最高法院刑事判決 110年度台上字第4960號
上 訴 人 林佑儒
選任辯護人 王柯雅菱律師
上 訴 人 林竑甫
選任辯護人 林永祥律師
上 訴 人 劉冠廷
選任辯護人 張進豐律師
梁雨安律師
上 訴 人 余柏鴻
選任辯護人 陳志峯律師
上 訴 人 張宏傑（原名張天耀）
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年4月28日第二審判決（109年度上訴字第3840號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108 年度偵字第15989、16519、16681、16718
、20964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林佑儒、林竑甫共同強盜未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決犯罪事實欄《下稱事實欄》林佑儒、 林竑甫共同強盜未遂）部分
一、原判決認定上訴人林佑儒、林竑甫有其事實欄所載共同對 被害人梁敬國強盜未果之犯行，而維持第一審關於論處其 2 人強盜未遂罪刑部分之判決，駁回其2 人此部分在第二審之 上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅 迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或 使其交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指行為人所 施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足使被害人喪失意 思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；而強盜罪與恐嚇取 財罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法， 所加之威嚇程度為標準，依照社會通念或一般人的生活經驗 為判斷，倘其程度足以壓抑被害人之意思自由，於身體或精 神上達到不能抗拒或顯難抗拒之程度，而取他人之物或使其 交付者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相 當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度 ，縱因此懷有恐懼之心，亦僅成立恐嚇取財罪。又現代科技 發達，雖處於不同空間，仍得利用科技方法（如視訊）而有 身歷其境之效果，因此，非不得以科技方法為強暴脅迫，如 為現在不法之加害行為，且其所施加之威嚇程度足以壓抑被 害人之意思自由，達於不能抗拒或顯難抗拒之程度者，仍屬 強盜之行為。惟科技方法雖有身歷其境之效果，然若因空間 之阻隔，已減緩其威嚇之力道，且依具體之情況，按客觀之 標準判斷，認不足以壓抑被害人之意思自由者，則尚難以強 盜罪責相繩。本件原判決固認定林佑儒、林竑甫共同持槍彈 至梁敬國經營之車行，由林佑儒以視訊電話方式與身處他地 之梁敬國聯繫，並以所持槍枝射擊該車行天花板，脅迫梁敬 國，至使其不能抗拒而答應出借新臺幣100 萬元等旨，惟林 佑儒與林竑甫始終否認有強盜之犯意及犯行，且觀諸梁敬國 於偵訊及第一審證稱其與林佑儒講電話時，沒聽到槍聲，其 不知道林佑儒在店裡擊發子彈；於第一審並證稱其於視訊中 有看到林佑儒拿槍，但不覺得林佑儒刻意亮槍各等語（見偵 字第16519號卷一第105頁背面，第一審卷三第434至435頁、 第441 頁），如果無訛，則林佑儒對車行天花板射擊之惡害 ，似為梁敬國所不知，能否認為持槍射擊之惡害通知已達於 被害人？再者，於視訊中持槍之脅迫行為，雖為強制之手段 ，然加害人與被害人所處空間不同，似無立即之身體生命等 危險，而與當場持槍威嚇之情況，尚屬有別，則斟酌客觀情 狀及被害人主觀情事，綜合判斷，是否足以壓抑被害人之反 抗能力，使其喪失意思自由，已達於使人不能抗拒之程度？ 尚非無斟酌之餘地。原判決未詳敘理由，遽論以強盜犯行， 即有理由不備之違法。
㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證 據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決雖以依卷附 現場照片顯示，梁敬國經營之車行辦公室遭大肆破壞，天花
板鑲嵌式金屬燈罩垂落、桌椅翻倒、桌面碎裂、電風扇掉落 地面、扇面分離、電腦主機傾倒、面板分離、螢幕鍵盤滑鼠 等各式雜物掉落地面、玻璃物品碎裂等情，作為林佑儒、林 竑甫強盜犯行之佐證，然觀諸目擊證人即車行員工李芷芸證 稱林竑甫拿刀刺小辦公室之沙發嚇我們、拿手槍朝天花板開 槍，打破桌子之玻璃。當時林佑儒在外面另一間房間與梁敬 國視訊等語（見偵字第16519 號卷一第37頁，他字第4137號 卷二第149至150頁），則林竑甫破壞該辦公室之行為，乃其 對車行員工李芷芸等人為妨害自由時，所採取之強暴脅迫手 段，且原判決亦將該損害之現場照片列為林佑儒及林竑甫所 犯妨害自由犯行之證據，復說明林佑儒、林竑甫未以此妨害 自由之情狀要脅梁敬國等旨（見原判決第21、33頁），如果 無訛，關於林竑甫破壞辦公室之行為，梁敬國乃於案發後耳 聞方知，似與原判決認定之強盜事實欠缺關聯性，則原判決 逕以上開現場照片為林佑儒、林竑甫犯強盜罪之佐證，難認 與證據法則相符，而有證據上理由矛盾之違法。至原判決以 林佑儒持足以取人性命、具有強大破壞力之槍彈，在車行等 候，梁敬國不可能置其營業場所於不顧，或以不返回車行方 式躲避，貿然報警激怒對方，又恐危及車行員工，車行之生 財器具亦有遭破壞減損之可能，所面臨之危機，足使梁敬國 不能抗拒等旨，逕認梁敬國之自由意志已遭壓抑，然卷內並 無梁敬國關於此部分之陳述，則原判決究有何客觀事證足以 證明梁敬國之意思自由已遭壓抑，而已達不能抗拒之程度， 事涉林佑儒、林竑甫此部分犯行究係符合強盜或恐嚇取財之 構成要件，允宜究明釐清。原審未詳加調查釐清，致事實未 臻明暸，本院亦無從為原判決適用法律當否之判斷。三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，原 判決上開違法影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決關於林佑儒、林竑甫共同強盜未遂部分有撤銷發回 之原因。
乙、上訴駁回（即事實欄所載共同非法持有手槍及子 彈、共同非法持有獵槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈 、恐嚇危害安全及共同剝奪他人行動自由）部分壹、事實欄（即共同非法持有手槍及子彈、共同非法持有 獵槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、共同剝奪他人行 動自由）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林佑儒有事實欄所記載之 非法持有手槍、子彈等；上訴人林竑甫、張宏傑、劉冠廷、 余柏鴻等人有事實欄所記載之共同非法持有獵槍、可發射 子彈具殺傷力之槍枝及子彈；林佑儒、林竑甫並有事實欄 所記載之共同剝奪他人行動自由等犯罪事實，因而撤銷第一 審關於其事實欄部分之科刑判決，改判於比較新舊法後 ，適用行為時之法律，事實欄部分依想像競合犯規定從一 重論處林佑儒如原判決附表（下稱附表）四編號⒈所示非法 持有手槍罪刑（累犯），事實欄部分並依想像競合犯之規 定，從一重仍論處林竑甫如附表四編號⒉所示共同非法持有 手槍罪刑；論處張宏傑、劉冠廷、余柏鴻如附表四編號⒉所 示共同非法持有獵槍及可發射子彈具殺傷力之槍枝各罪刑（ 林竑甫為累犯），並維持第一審關於事實欄部分依想像競 合犯之規定，從一重論處林佑儒及林竑甫如附表四編號⒌所 示共同剝奪他人行動自由罪刑（均累犯），及諭知相關之沒 收、追徵部分之判決，駁回其2 人此等部分在第二審之上訴 。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理 由。
三、上訴意旨略稱：
㈠林佑儒部分：
林佑儒所犯剝奪他人行動自由罪與其前案強盜、槍砲等罪質 不同，原審論以累犯，有適用法則不當之違法。且事實欄 及妨害自由部分，均未造成人員受傷，原審量刑過重，違 反比例原則。
㈡林竑甫部分：
林竑甫前案犯傷害罪，因未能與被害人和解而遭判刑，原審 未審酌前案判決理由逕論累犯，與司法院釋字第775 號解釋 意旨不符。
㈢張宏傑部分：
張宏傑始終坦承犯行，且所持改造手槍僅擊發1 次，分擔犯 罪程度較低，原審未說明理由，即量處較其他上訴人或共同 被告為重之刑度，有理由不備之違法。
㈣劉冠廷部分：
證人魏傳恩於偵查時證稱林佑儒以電話聯絡其去寶慶路處所 ，其再找劉冠廷載其一起去；於第一審時證稱其不清楚劉冠 廷為何要一起至汽車旅館；余柏鴻於偵查時證稱其與劉冠廷 在外面客廳，看到林佑儒與同車朋友從房間走出來，手上各
拿槍；林佑儒證稱其在寶慶路處所發槍各等語，可證林佑儒 發槍之對象為林竑甫、張宏傑、魏傳恩等人，並無身在客廳 之劉冠廷，其既未分配到槍枝，亦未下車察看，復不知前往 汽車旅館之原因，其對槍枝無管理支配力，劉冠廷只到場而 為精神幫助，至多僅屬幫助犯，原審置魏傳恩有利於劉冠廷 之詞而不採，逕認劉冠廷與其他上訴人間有犯意聯絡而論以 共同正犯，有理由不備之違法。
㈤余柏鴻部分：
余柏鴻始終坦承犯行，且其僅在場觀看分配槍彈，並未持有 槍彈，而於其他上訴人在汽車旅館開槍時，其於車上等待， 行為分擔甚微，原審認無刑法第59條之適用，亦未審酌刑法 第57條所列各款、量刑過重，有適用法則不當之違法。四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決關於事實欄部分除依憑林佑儒之自 白；事實欄部分除依據林佑儒、林竑甫、張宏傑、余柏鴻 等人之自白及劉冠廷之部分自白；事實欄妨害自由部分除 依憑林佑儒、林竑甫之部分自白等外，且分別佐以證人即共 犯吳恆碩、魏傳恩、温又輝、證人即被害人徐其恒、李芷芸 、梁敬國、證人即警員洪俊德、證人曾芷愉之證詞，並參酌 卷附桃園市政府警察局槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑 事警察局鑑定書、自用小客車車輛詳細資料報表、監視器錄 影畫面翻拍照片、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、現場照 片、槍擊案現場勘察報告、現場勘察照片、刑案現場圖及扣 案槍、彈、已擊發子彈之彈頭、彈殼等證據資料，綜合判斷 ，因而認定上訴人等確分別有事實欄所載共同非法持 有手槍及子彈、共同非法持有獵槍、可發射子彈具殺傷力之 槍枝及子彈、共同剝奪他人行動自由等罪行，已敘明其取捨 證據及認定事實之心證理由，並對於劉冠廷就事實欄部分 所辯稱其不知駕車載魏傳恩至寶慶路處所之原因。其僅待在 外面客廳，未見現場有槍、彈。其雖去戀情汽車旅館，然不 知林佑儒與人糾紛要去談判，其與其他上訴人或被告無犯意 聯絡、行為分擔。魏傳恩在車上開槍，其才知有槍云云；經 綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依 據卷內資料，詳加指駁。並說明劉冠廷就事實欄部分與魏 傳恩、林佑儒、林竑甫、張宏傑、余柏鴻、吳恆碩及温又輝 等人；林竑甫就事實欄妨害自由部分與林佑儒，如何各有 犯意聯絡，行為分擔，而分別為共同正犯之理由及依據，並
敘明魏傳恩、余柏鴻所述，如何與卷附證據參佐，而為不利 於劉冠廷認定之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則， 尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。劉 冠廷上訴意旨無視於原判決此部分之論述，又以其在客廳未 受分配槍枝，亦未下車察看，對槍枝無管理支配力，與其他 上訴人或被告無犯意聯絡，至多僅為幫助犯。魏傳恩、余柏 鴻所述足為其有利之認定等各陳詞，重為爭辯，自與法律所 規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情 節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有 違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並 非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決已說明林佑 儒於執行有期徒刑12年之重刑，甫假釋期滿數月，再犯本案 各罪，且本件所犯與前案侵害自由、財產法益之罪質相類； 林竑甫於前案執行完畢後約1年 即又再犯本案各罪，其於本 案所犯與前案罪質相類，甚且情節更為重大，足見林佑儒、 林竑甫確有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，前受刑之執 行所獲教化成效有限，尚須適當延長矯正期間，以助其等重 返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃參酌司法院釋字第 775 號解釋意旨，依累犯規定加重其刑等旨，自難指原判決依刑 法第47條第1 項累犯規定加重其刑，有違罪刑相當原則，而 有不符上開解釋意旨之違誤。林佑儒、林竑甫上訴意旨謂原 判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之 第三審上訴理由。
㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。原判決就事實欄林佑儒、事實欄張宏傑、 余柏鴻部分所示分別持有槍、彈之犯行，審酌其等危害人身
安全，影響社會秩序、被害人所受危害、犯後坦承之態度， 共犯間角色分工、涉案情節，持有槍枝之時間與數量、並參 酌其等犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、素行、智識程 度等一切情狀，分別量處如附表四編號⒈⒉所示相當之刑； 另以第一審審酌事實欄妨害自由部分，林佑儒對被害人之 行動自由影響甚鉅，嚴重破壞社會秩序，涉案情節呈現之法 敵對意志及考量林佑儒之犯罪後態度，教育程度、職業、家 庭經濟狀況等一切情狀，而量處如附表四編號⒌（妨害自由 部分）所示之刑，認為相當，而予維持。顯已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未 逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。 又共同正犯之角色分擔或犯罪情節本有不同，自不得執其他 共同正犯量刑結果指摘原判決量刑不當。林佑儒、張宏傑、 余柏鴻上訴意旨指摘原審量刑不當，即非合法之第三審上訴 理由。另刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上 顯可憫恕，方有其適用。原判決已說明余柏鴻共同非法持有 槍、彈，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以引起一般 同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未 依該規定減輕其刑，尤無違法可言。余柏鴻上訴意旨猶任指 原判決未適用刑法第59條為違法云云，同非適法之第三審上 訴理由。
五、其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決內 明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫 為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予 駁回。又林竑甫、張宏傑、劉冠廷、余柏鴻關於原判決事實 欄二所載得上訴第三審之非法持有槍、彈部分，既應從程序 上駁回其等上訴，則與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三 審之恐嚇危害安全部分（第一、二審均為有罪）之上訴，即 無從為實體上審判，亦應併予駁回。
貳、事實欄林佑儒恐嚇危害安全部分及事實欄（即林佑儒 、林竑甫恐嚇危害安全）部分
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。林佑儒、林竑甫不服原審判決，分別 於民國110年5月26日、28日具狀提起上訴，林佑儒聲明就有 罪部分提起第三審上訴，而林竑甫並未聲明僅就原判決之一 部上訴，則林佑儒就事實欄所載如附表四編號⒉⒊⒋
所示恐嚇危害安全3 罪部分，及林竑甫就事實欄所載如附 表四編號⒊所示恐嚇危害安全罪部分，當亦為上訴。而其等 此部分所犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪，核屬刑事訴訟法 第376 條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經 第一審及第二審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院。揆 之上開規定，林佑儒、林竑甫對於原判決此等部分之上訴自 非合法，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日