最高法院刑事判決 110年度台上字第3533號
上 訴 人 黃帆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109年11月12日第二審判決（109年度原上訴
字第32號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第1544
、1545、1546、3341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分，均撤銷。
黃帆犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉三所示轉讓禁藥罪刑 〈不含沒收〉）部分：
一、本件原判決認定上訴人黃帆明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2 款所規定之第二級 毒品，不得持有及販賣，亦明知同係藥事法第22條第1項第1 款所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之方式 ，無償轉讓禁藥甲基安非他命與鄧俊春1 次，嗣經警查獲等 情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱， 並據證人鄧俊春供證屬實，互核一致，且有上訴人與鄧俊春 間之通訊監察譯文等在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相 符。已載敘其所憑證據及認定之理由。因而維持第一審關於 此部分變更檢察官所引法條所論處上訴人明知為禁藥而轉讓 （累犯）之罪刑。
二、甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛 生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更， 而屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，且併屬依毒品 條例第2條第2項第2 款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓 者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設 有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰 之法規競合情形。此2 法不具特別法與普通法關係，其等關 於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，
本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達 法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事 法第83條第1 項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加 重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重 其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。此乃本院 最近之統一見解。原判決本於相同意旨，於理由欄肆、一、 三分別載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成 要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 之理由綦詳，並依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑， 原無違誤。
三、惟查：
（一）行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，並有毒品 條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。此為本院最近統 一之法律見解。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審 判中均自白有如附表三所示無償轉讓禁藥予鄧俊春施用 1 次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第 83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2 項之轉讓第二級 毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事 法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷 次審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍 無系爭規定減輕其刑之適用，自有判決不適用法則之違法 。
（二）上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決上開部分違背法 令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違 誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判 決關於轉讓禁藥（即附表三）及第一審判決附表三所示之 轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分，均予撤銷，並依法先加 後減之。爰審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，改判量處 如主文第2項所示，期臻適法。另毒品條例已於109年1月1 5日修正公布，同年7月15日生效施行部分條文，其中系爭 規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審 判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白， 不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利 或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法 ，附此敘明。
貳、上訴駁回（即附表一、二所示販賣海洛因、甲基安非他命） 部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有原判決犯罪事實欄所記載之販賣第一、二級毒品犯行， 均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品11 次（其中附表一編號7為共同販賣、編號9為未遂）、第二級 毒品5 次（均累犯）之罪刑，暨諭知相關沒收、追徵之判決 ，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察， 原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以：
（一）上訴人於偵查中即全部坦承附表一編號2、3與林家鵬之交 易毒品犯行，實無單就附表一編號4 否認犯行之動機。原 判決僅因卷內通訊監察譯文談及毒品交易，即認上訴人此 次亦有販賣第一級毒品予林家鵬，然未究明該次交易已否 既遂，且刑事訴訟程序上訴第二審既採覆審制，則上訴人 縱未聲請傳訊證人林家鵬，原審仍應依職權調查釐清，以 補強第一審不足之處。原判決理由僅重申第一審判決之意 旨，自有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（二）附表一編號7 部分，觀之卷附監聽譯文內容，上訴人僅與 證人鄧國政談及「交流道的宿園汽車旅館」，其餘均未提 及有關毒品交易構成要件之代稱、暗號等用語，原判決據 此譯文認係在磋商海洛因毒品交易，卻未說明到場人「陳 胖」與鄧國政如何磋商、交易毒品、是否完成交易，則依 罪疑惟輕原則，至多僅能證明上訴人有磋商毒品交易，應 僅論以幫助犯。原判決未說明如何認定既遂，亦未說明上 訴人與「陳胖」有何犯意聯絡及行為分工，亦有判決理由 不備之違法。
（三）附表二編號2 部分，監聽譯文僅能證明上訴人與證人林家 正相約見面，譯文中並無談及毒品交易之相關事項。原判 決逕認雙方相約見面即完成毒品交易，未說明本次究屬既 、未遂，且僅依林家正之單一指述，並無其他證據相佐證 ，當有理由不備之違法。
（四）依卷內警員職務報告，確有將上訴人所供出之毒品來源陳
子龍移送檢察官偵辦，且法院亦經依上訴人之供述，對陳 子龍核發搜索票，並扣得毒品甲基安非他命共6 包（總重 3.94公克）、海洛因共4 包（總重7.96公克），係僅因後 續偵辦未再取得其他證據而為不起訴。然原審於本案調查 證據時，既曾傳喚證人廖盛民、宋含育，且提出上訴人之 郵局匯款記錄，已足以擔保上訴人供出毒品來源之憑信性 。原判決認未合於供出毒品來源之減刑要件，係增加毒品 條例第17條第1 項所無之減刑要件，有適用法則不當之違 誤。
（五）上訴人雖犯販賣第一、二級毒品之重罪，然各次均屬小額 零星交易，對象亦屬本即沾染毒品惡習之最底層施用者， 社會法益之侵害程度尚難與販賣或運輸毒品數量單次即數 百公克乃至於逾公斤以上之大毒販相提併論；且上訴人於 警詢及偵訊時即坦認大部分罪行，並供出上手陳子龍，查 獲毒品甲基安非他命共6 包（含袋總重3.94公克）、海洛 因共4 包（含袋總重7.96公克），犯後態度尚佳。原審就 販賣第二級毒品罪部分，未再依刑法第59條規定減輕其刑 ，且就上訴人全部犯行，合併量定有期徒刑18年6 月，實 有過重，自有悖於比例原則及罪刑相當原則，而有適用法 則不當及量刑恣意之違法。至原判決既就附表一編號4、7 部分，已依刑法第59條規定減輕其刑，則何以仍量處超過 15年以上之有期徒刑，其在量刑上亦有理由矛盾之違法。（六）附表一編號7 之購毒者鄧國政於警詢時之筆錄及口卡指認 ，曾遭恫嚇利誘，應無證據能力，然原判決未詳加調查即 採為此部分論罪之證據，並有違證據法則。
三、惟查：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。原判決已於理由壹、一說明證人即購毒者鄧國政（即附 表一編號7 ）之警詢陳述，既經辯護人爭執其證據能力， 已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定，復未有證據證 明其於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2、第 159 條之3傳聞證據例外之要件，依刑事訴訟法第159條第1 項 之規定即不具證據能力，而不得作為認定該部分犯罪事實 之依據（見原判決第2、3頁）。上訴意旨㈥指摘原判決採 認鄧國政之警詢筆錄為此部分論罪之證據，有違證據法則 云云，殊有誤會。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權；又證據 之證明力如何，亦由事實審法院本於確信自由判斷之。而 法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調
查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作 用予以判斷，自為法之所許。且所謂補強證據，亦非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之 指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足 。販賣毒品行為一向懸為厲禁，雙方於通訊中或碰面時進 行交易所為之交談內容，雖非直接可以推斷該被告之犯罪 ，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜 合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。 原判決依憑林家鵬、鄧國政及林家正之證詞，並參酌核與 其等所證相符之與上訴人間通訊監察譯文之證據資料，於 理由貳、三、㈡分別說明如何認定上訴人有附表一編號 4 、7所示販賣海洛因，及附表二編號2所示販賣甲基安非他 命部分之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷 可資佐證。且其中比對鄧國政證詞及通訊監察譯文內容， 互核相符，足徵鄧國政係打電話向上訴人購買海洛因，而 上訴人並於電話中與鄧國政就買賣海洛因之時間、地點為 磋商，此已構成販賣毒品罪之重要核心行為，且於上訴人 與鄧國政通話後不久，「陳胖」即騎機車出現在宿園汽車 旅館與鄧國政交易新臺幣（下同）1,000 元之海洛因，則 縱上訴人未親至宿園汽車旅館與鄧國政交易，然其與「陳 胖」間就附表一編號7 部分，非僅屬幫助犯，而係具有犯 意聯絡與行為分擔之共同正犯等旨（見原判決第7 至14頁 ）。經核原判決據此認上訴人有上開各犯罪事實，其所為 論述，悉與卷證資料相符。況關於販賣第一、二級毒品均 屬嚴重違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事 實。而毒品交易均於隱密下進行，若經由通訊聯絡亦鮮有 明白直接以「第幾級毒品」、「海洛因」、「甲基安非他 命」等名稱或相近用語稱之，藉以避免遭通訊監察查獲， 故通常均以彼此已有默契認知之暗語，甚且不用相關暗語 、代稱，而僅以雙方通曉之語意交談，或以互知該意義之 簡短密語溝通手法進行，亦屬常見。且上訴人亦供承有與 林家鵬、鄧國政及林家正電話通聯，其中並供認有到場與 林家正碰面之事實，則上開通訊內容，雖未見雙方明言購 買毒品種類、數量、金額等語詞，惟原判決係依各該購毒 者之證述，佐以與其等所證相符之通訊監察譯文內容，與 上訴人之部分供述相互勾稽，認上開各通訊監察譯文所示 內容已足佐證、補強該等購毒者所證述本件交易係海洛因 、甲基安非他命等情，因而據以認定上訴人有上開販賣海 洛因、甲基安非他命之犯行，並非僅以購毒者之唯一指述 為憑，其採證認事並無違背證據法則，或有理由不備之違
法。上訴意旨㈠、㈡、㈢置原判決已明白論斷之事項於不 顧，猶執陳詞重為爭執，均非適法之第三審上訴理由。（三）我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，固應就上訴案件為完 全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法 律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決 之拘束。然無論係在第一審或上訴至第二審，基於刑事訴 訟制度採行改良式當事人進行主義後，依法應由當事人、 代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，法院僅立於客觀 、公正、超然之地位進行審判，除符合與公平正義之維護 或被告利益有重大關係事項之例外規定，始應依職權調查 證據外，原則上法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性 。本件附表一編號4 部分，既經原審依憑林家鵬於偵訊中 之證詞及相關通訊監察譯文等各項證據資料調查明確，認 上訴人此部分犯行事證已明，且卷查上訴人於原審審判期 日，經審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查？」時 ，係答稱「沒有」（見原審卷二第156 頁），上訴人既未 向原審聲請再傳喚林家鵬，則原審未再依職權就林家鵬部 分為無益之調查，亦無上訴意旨㈠所指原審審理程序悖離 覆審制及證據調查未盡之違法可言。
（四）毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」係指犯罪行為人供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始屬之。原判決已於理由依照第一 審函查結果、臺灣苗栗地方檢察署檢察官以陳子龍涉嫌販 賣第一、二級毒品犯罪嫌疑不足之該署107年度偵字第114 0 號不起訴處分書，及廖盛民、宋含育與陳子龍之證述， 暨上訴人於原審所提出之郵局客戶歷史交易清單等相關資 料，說明如何均無從為上訴人有向陳子龍購買本案所販賣 之海洛因、甲基安非他命之認定，而無毒品條例第17條第 1 項減輕其刑適用之旨（見原判決第23至28頁）。經核原 判決所為論述，與卷證資料俱予相符，亦合於上開條文所 規定之文義解釋，並無增加該條文規定所無之要件，要無 上訴意旨所指不適用法則之違法。上訴意旨㈣置原判決已 明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，自非合法之 第三審上訴理由。
（五）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為違法。原判決已於理由說明如何認 定上訴人所犯附表一各販賣海洛因之數量均微小，對象僅 止於最下游之毒品施用者林家正、林家鵬、羅文宏、郭建 智、鄧國政、鄧俊春、張恬敏及吳文雄8人，金額不過1,0 00元、1,500元或2,500元，對社會治安及國民健康造成侵 害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，倘仍遽處以販賣第 一級毒品之最低刑度無期徒刑，仍屬情輕法重，而依刑法 第59條之規定，就附表一編號4、7部分，減輕其刑；就附 表一編號1至3、5至6、8 至11部分，均遞減輕其刑，以符 合罪刑相當原則及比例原則；並敘明第一審如何量定上訴 人各罪刑期之一切情狀，所為之量刑及定執行刑均屬適當 ，而應予維持等旨（見原判決第21、22、28、29頁）。且 適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院有權斟酌決定之 裁量範疇。原判決亦已敘明如何認上訴人所犯附表二販賣 甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認 其客觀上已有引起一般同情之情事，無從再依刑法第59條 規定減輕其刑之餘地。經核並無濫用自由裁量權限之情形 ，自無適用法則不當，或量刑恣意及理由矛盾之違法。至 販賣第一級毒品之最低刑度為無期徒刑，依刑法第65條第 2 項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑，則原判決就附表一編號4、7部分，乃認縱處以該罪最 低刑度之無期徒刑，仍屬情輕法重，爰依累犯及刑法第59 條之規定，先加後減而均量處15年2 月有期徒刑，於法並 無違誤。上訴意旨㈤未能詳究原判決已說明之量刑理由， 徒憑己意指摘原判決違法，殊非適法上訴第三審之理由。四、上訴人上揭及其餘上訴意旨，無非係就原判決已明白論斷之 事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院量刑之適 法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之 第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。