最高法院刑事判決 110年度台上字第3305號
上 訴 人 曾秀菁
選任辯護人 林李達律師
張漢榮律師
李岳洋律師
上 訴 人 徐誌鴻
選任辯護人 林宇文律師
李岳洋律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年2月24日第二審判決（109年度選上訴字第5號，
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度選偵字第10、12、13、
14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人曾秀菁、徐誌鴻有原判決事 實欄（下稱事實欄）所載違反公職人員選舉罷免法（下稱選 罷法）之犯行明確，因而維持第一審論處曾秀菁共同犯選罷 法第97條第1項之交付賄賂、犯同法第99條第1項之交付不正 利益罪刑，及徐誌鴻共同犯選罷法第97條第1 項之交付賄賂 罪刑部分之判決，駁回上訴人2 人此部分在第二審之上訴， 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之 心證理由。並就上訴人2 人否認犯行之供詞及所辯各語認非 可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對 ⑴對向犯證人陳明德陳稱其無打算參選第21屆基隆市砂子里 （下稱砂子里）里長選舉等語；⑵證人葉詠芯、何沛紳證稱 陳明德態度模稜兩可，不瞭解他要不要參選里長等詞；⑶證 人陳俊宇證稱其與曾秀菁一起逐桌敬酒道感謝等節；⑷證人
馬翠花證稱參加本件餐會者，均有繳錢，且都是當場加入成 為基隆市砂子展望關懷協會（下稱砂子關懷協會）會員等情 ，如何不足為有利上訴人2 人之認定，或何以不足採信，復 已論述明白。
三、刑事訴訟法第159條之1第2 項，乃有關被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述之證據能力規定，此種證據原則上有證 據能力，係屬證據適格與否規定，與此類證據須於法院審判 中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之 依據，乃屬人證之調查證據程序規定，性質上並不相同。又 證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。對 向犯證人陳明德於偵查中經具結之證詞，依前揭所述，本有 證據能力，嗣其於審判中已到庭接受當事人及辯護人之詰問 ，已完足合法調查，自得採為判斷之依據。另原審已依人證 之調查程序，使上訴人2 人及其等原審辯護人對證人黃志明 、陳俊宇行交互詰問，且未援用黃志明、陳俊宇之證述，作 為不利於上訴人2 人之判斷基礎。上訴意旨指摘原判決關於 上開部分之證據能力未加說明，逕予援用，有理由不備之違 法，即不無將證據之適格性與合法調查程序相混淆之誤會， 自非適法之第三審上訴理由。
四、選罷法第97條第1項、第99條第1項之賄選罪，就其犯罪結構 之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型。而受賄者指證行賄者 交付賄賂，不僅審判中得邀減免其刑（選罷法第111條第1項 參照）或緩刑之寬典，於偵查中亦恆有獲得緩起訴之優惠， 因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之 他方）之陳述，本質上已不免損人利己，其虛偽之可能性較 之於被告之自白尤甚，即使施以預防規則之具結、交互詰問 與對質，其真實性之擔保仍有未足，自應認有補強證據以證 明其確與事實相符之必要性。然茲所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證受賄者指 述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充 分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪 ，但以此項證據與受賄者之指述為綜合判斷，若足以認定犯 罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論 係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之 ，而如何與受賄者指述之內容相互印證，足以平衡或祛除可 能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評 價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權 之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於 理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執
為適法之上訴第三審理由。原判決綜合上訴人2 人之部分供 述，對向犯證人陳明德、共犯證人張秀美、林俊傑與證人何 沛紳、葉詠芯、蔡易霖及事實欄二所載參與本件餐會之第21 屆砂子里里長投票權人陳貴信等15人之證述，卷附通訊監察 譯文、餐宴照片、砂子關懷協會第1屆第1次會員（成立）大 會手冊，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上 訴人2 人有事實欄一所示交付新臺幣（下同）30萬元現金之 賄款予具候選人資格之陳明德，而約其放棄競選第21屆砂子 里里長；另曾秀菁有事實欄二所示招待投票權人陳貴信等15 人享用免費飲宴之不正利益，而約其等為投票權之一定行使 之犯罪事實，已記明其認定之理由。復說明陳明德何以屬選 罷法第97條第1 項所稱「具有候選人資格者」，及於收受30 萬元賄款前，其仍有想要競選之意思，前後所述一致，堪以 採信之理由。再敘明民國106 年3、4月間於「阿忠師海產店 」餐敘、同年4、5月間於「山海觀」社區辦公室內，上訴人 2 人與陳明德均有在場及商談里長選舉，嗣於何沛紳經營之 工程行內，陳明德另加碼要求再支付50萬元時，上訴人2 人 亦在場。因認該30萬元係供作陳明德放棄競選之代價，並非 補貼其幫忙助選所受之工作損失或周轉借款，而上訴人2 人 對於事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共 同正犯之理由，亦已論述明白。另針對曾秀菁以參加砂子關 懷協會成立為由，事先交付張秀美、林俊傑2人各6千元，並 請託其等邀約居住於「山海觀」社區、「八斗山莊」社區而 均具砂子里里長投票權之親友陳貴信等15人至阿忠師海產店 免費飲宴，陳貴信等15人並無任何人有意加入該協會，亦均 未交付入會費或該次餐會之飲宴費用，且於餐會前幾乎均已 知悉曾秀菁投入該屆砂子里里長競選一事，業據張秀美、林 俊傑坦承在卷，並有陳貴信等15人之證述可稽，因認陳貴信 等15人均已事先明知或有認知該次餐會為「選舉飯」，此等 免費飲宴之不正利益與約定投票權一定行使間具對價關係， 縱曾秀菁於餐敘時所穿之背心確與競選背心有別，仍不足為 有利認定，而認曾秀菁確有事實欄二所示犯行之理由，復已 論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既 係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事 之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀 存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑陳明德之證述為唯一 證據，要無欠缺補強證據、調查未盡、判決理由不備或矛盾 、有悖於經驗及論理法則之違法可言。上訴人2 人上訴意旨 仍執陳詞，指摘原判決有違法不當，同非合法之第三審上訴 理由。
五、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不 以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要 ，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序 而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存 在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法 院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊 理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維 護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。 又原住民族基本法第30條第1 項規定之立法理由係以：「原 住民族之傳統習俗及語言與其他民族不同，此一差異成為原 住民享受權利之障礙，爰明定政府各項作為應尊重原住民族 之族語及傳統習俗，並提供具體措施，以彌補語言、文化之 差異。」旨在保障原住民族之合法權益，及消除其享受權利 之障礙。原住民族在傳統習俗、文化及價值觀之特殊性，固 應予尊重；然此與我國實施多年之選舉制度，已普遍深植選 民心中，不分族群，均應遵循公正、公平之民主價值的基本 理念，二者並無衝突。尚不得執前揭規定，為規避賄選刑責 之論據。曾秀菁上訴意旨主張其係原住民，原審未斟酌原住 民之傳統文化背景，逕對初次競選又無專業法律智識之曾秀 菁為不利認定，剝奪其參政及服務里民之機會，與原住民族 基本法上開規定之精神有悖，執以指摘原判決違法，顯係對 上開規定之立法本旨妄加曲解，亦非上訴第三審之合法理由 。
六、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調 查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而 不予調查之違法。又測謊係由鑑定人利用測謊儀器，記錄受 測者之心理波動反應情形，以判別受測者之陳述是否真實， 本質上是取得受測者之供述證據，自應受供述證據之任意性 原則的規範，故除非事先徵得受測者同意，否則不得強迫其 接受測謊。亦不能以受測者拒絕接受測謊，指摘法院有調查 職責未盡之違法。原審綜合全案證據資料，依其所採取之證 據及得心證理由之說明，已足為上訴人2 人確有本件犯行之 認定，並無不明瞭之處。另上訴人2 人於原審雖曾聲請與陳 明德一同進行測謊，除據陳明德表示並無測謊意願外，上訴 人2 人嗣後已捨棄聲請自己之測謊，原審未為其他無益之調 查，於法無違。至於陳貴信等15人受賄時均設籍砂子里，具 有第21屆砂子里里長投票權資格等情，原判決綜合全卷資料
，已載敘明白，並有其等戶籍謄本、身分證影本及砂子里里 民資料在卷足憑（見選偵字第18號卷㈡第15、113、169、21 5、225、247、261、273、283頁，選偵字第13號卷㈡第33至 45頁），事證已明，原判決縱未調取選舉人名冊，究無影響 判決本旨。上訴人2 人之上訴意旨執以指摘原判決有證據調 查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者 ，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違 法或不當。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑 事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之 量定違法。本件原判決已具體審酌上訴人2 人關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則 無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之 違法情形。上訴人2 人之上訴意旨徒憑己意，以原判決未比 照陳明德減輕2 人之罰金刑，有理由不備等語為指摘，無非 係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑 己見，就相同證據資料而為不同之評價，亦非適法之第三審 上訴理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 本件上訴人2人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日