最高法院刑事判決 110年度台上字第3039號
上 訴 人 歸曉惠
選任辯護人 李衣婷律師
黃士龍律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國109 年9月30日第二審判決（109年度原上訴字第39號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2717、2720、
8424號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人歸曉惠之上訴意旨：
(一)本案發生時，其係屏東縣三地門鄉（下稱三地門鄉）鄉長， 依證人蘇○鳳（係三地門鄉清潔隊隊長）、劉○宏、韓○寬 、孫○譓（原名孫○慧）之陳述，其於有鄉公所人事主任兼 辦政風之劉○宏在場之主管會報上已不避諱提及陸續收到縣 府政風處來文要求說明9筆清潔規費之事；其於知悉出納孫 亞譓款項未入庫時，即指示秘書韓○寬向劉○宏詢問如何處 理孫○譓侵占公款案，劉○宏已因韓○寬之告知而知悉孫○ 譓侵占公款案，至劉○宏後續循何流程通報或處理，非其職 掌；其曾建議孫○譓就其侵占公款之事找政風人員處置；其 於鄉公所重要主管皆已知悉孫○譓侵占公款案情況下，不曾 指示下屬不得舉發或庇護孫○譓，亦未對孫○譓承諾補繳虧 空金額後即不予舉發等情；可證明其無不為舉發之犯意。原 判決不採認上情，亦未說明何以不足採之理由，有理由不備 之違誤。
(二)證人蘇○○（時任三地門鄉公所主計主任，經第一審判處罪 刑後，因撤回第二審之上訴而確定）證述其係自行決定採用 無法查出侵占公款之「主計系統」查核孫○譓所侵占之清潔 規費，非受其之指示，原判決認其指示蘇○○自「主計系統
」查核，有證據上理由矛盾之違法。
(三)原判決引用孫○譓於法務部廉政署人員詢問（下稱廉詢）時 所為之部分供述，認定其於「民國105 年11月30日前某日」 ，已明確知情孫○譓侵占清潔規費及幼兒保育費貪污有據。 然依孫○譓、韓○寬、劉○宏於第一審之證述，顯示孫○譓 有在屏東縣政府政風處於105 年12月15日來函調查之後，始 向其坦承有挪用公款之可能，其在此之前尚無舉發貪污之義 務。原判決就此未說明何以不可採之理由，自有理由不備之 違誤。
(四)其於廉詢及偵查中認罪，係基於孫○譓坦承侵占公款及其未 向政風或檢調單位告發之事實基礎，並非坦認其有明知貪污 不為舉發之犯意；證人林○瑋（於105年6月20日接任三地門 鄉公所出納，原判決有部分誤寫為林○偉、林○緯）之證言 僅及於對孫○譓似未將清潔規費入帳，而有105 年11月18日 之簽呈，並未及於其亦知情孫○譓何時與其面談，或其何時 知悉孫○譓侵占公款；至通訊軟體LINE截圖訊息，未提及孫 ○譓有坦承挪用公款之內容。均無以證明其何時得知孫○譓 侵占貪污。原判決引各該證據認定其係於105 年11月30日前 之某日得知孫○譓侵占貪污有據，有證據上理由矛盾之違法 。
(五)依林○瑋、蘇○○、孫○譓之證述，孫○譓侵占之幼兒園保 育費及代辦費新臺幣（下同）24764 元，並非林○瑋主動察 覺，105 年11月18日簽呈亦未提及，孫○譓更未向其坦承， 係於屏東縣政府發文查帳後，其指示蘇○○查帳發現，即命 孫○譓補繳入庫，足見其無縱容貪污而不為舉發之犯意。原 判決認定林○瑋持105 年11月18日之簽呈向其報告之內容含 括費用部分，認其有縱容貪污而不為舉發之犯意，應有證據 上理由矛盾之違法。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判 論處其犯直屬主管長官不為舉發所屬人員貪污罪刑。已詳敘 認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人於廉 詢、偵訊中之自白，有證人林○瑋、孫○譓之證述、林○瑋 105 年11月18日之簽呈、上訴人與孫○譓間之LINE通訊內容 及江○萍與上訴人、上訴人與蘇○○間之通話錄音譯文等證 據為補強佐證，與事實相符，可以採信；其於接獲林○瑋簽 報後至同年11月30日前某日，明知下屬侵占公款貪污有據， 不為舉發；其有本件之犯意與犯行；其否認犯罪之辯解，不 可採；均已依據卷內資料予以指駁及說明。
四、按貪污治罪條例第13 條第1項犯罪之成立，係以直屬主管長 官對於所屬人員，明知貪污有據而予以庇護或不為舉發為構
成要件。原判決依證人林○瑋之證述、陳○珍、江○萍（依 序為三地門鄉清潔隊技工、幼兒園護士）、孫○譓、蘇○○ 之證述及林○瑋105 年11月18日之簽呈暨卷內其他相關證據 資料，敘明鄉公所每月之清潔規費、幼兒園保育費及代辦費 之繳款入庫流程均甚固定、清楚，權責分明，縱非經辦業務 之人即可查知；上訴人身為鄉長，寧捨承辦人已敘明之簽呈 及口頭報告，及可輕易查明之「出納系統」進行查核，於10 5 年11月30日之前孫○譓亦已明確向其坦認侵占公款，其係 孫○譓之直屬主管長官，明知孫○譓不論侵占金額實際若干 ，均屬貪污有據，竟不循正常機制，知會政風室辦理或通知 機關內政風體系通報或向檢調單位舉發不法，反而僅指示蘇 美蓮查明侵占數額，供孫○譓補繳，又同意蘇○○將9 筆清 潔規費明細表抽掉，使清潔隊繳納金額與主計帳目相符之作 法，因認上訴人主觀上明知所屬孫○譓貪污，故不為舉發， 並無不合。上訴人於劉○宏在場之主管會報上提及陸續收到 縣府政風處要求說明清潔規費來文之事、指示韓○寬向劉信 宏詢問如何處理孫○譓侵占公款案、建議孫○譓就其侵占公 款之事找政風人員處置、其不曾指示下屬不得舉發或庇護孫 ○譓、未對孫○譓承諾補繳虧空金額後即不予舉發等情，均 非屬上訴人本於「直屬主管長官」身分對於所屬貪污之正式 舉發行為，且劉○宏並非孫○譓出納業務之「直屬主管長官 」，亦未於相關舉發貪污簽呈之流程與主管會商參與其事， 縱此所指各情屬實，於事實認定之結果並無影響。此等上訴 之指摘，均非屬上訴第三審之適法理由。
五、原判決說明依林○瑋於偵查中之證述，其於105年6月20日至 30日接交原孫○譓承辦之出納業務時，已發覺包括9 筆清潔 規費等款項有異，經質問孫○譓及進一步查證未獲澄清，且 不符出納管理手冊繳納費用期限之規定，乃上簽及口頭報告 懷疑9筆清潔規費遭侵占，並口頭報告1筆105年4月份之幼兒 保育費及代辦費有交代不清情事，惟上訴人收下簽呈未予批 核，僅承諾會處理後即無下文，迄至106 年5、6月間研考科 才拿出該簽呈等情（見原判決第8 頁）。上開林○瑋所述之 「幼兒園保育費及代辦費24,764元」部分屬105年4月即應依 規定入帳國庫之款項，上訴人迄同年11月間獲悉該費用有入 庫異常之情形，以其身任一鄉之長，且孫○譓已有104年2月 2日至105年1月12日間跨年度之另9筆清潔規費遭侵占之事實 ，客觀上對此逾期已久未依規定入庫之幼兒保育費及代辦費 ，其明知亦遭侵占，核屬有據。原判決係依憑林○瑋親送10 5年11月18日簽呈時，就「幼兒園保育費及代辦費24,764 元 」向上訴人口頭報告孫○譓亦有交代不清情形，且互核證人
江○鳳（時任幼兒保育費及代辦費之承辦人）之證述及上訴 人各與江○萍、蘇○○間之通話錄音譯文等證據資料，認上 訴人主觀上係為避免屏東縣政府政風處調查發現孫○譓侵占 公款之情事，乃不為舉發，而要求江○萍另行製作105 年12 月份之繳費明細予以入帳彌平帳目等情，尚無證據上理由矛 盾之情形。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由 。
六、刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採納 者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判 決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，如 非此項有利於被告之證據，本不屬於上開範圍，縱未於判決 內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情形有 間。原判決已說明所採用之孫○譓於廉詢中向上訴人坦承挪 用清潔規費時間點之部分陳述，係以卷內上訴人與孫○譓間 105 年11月27日、同年11月30日之LINE對話內容為其佐證（ 見原判決第9頁），因認上訴人於「105年11月30日前之某日 」明知孫○譓侵占清潔規費及幼兒保育費、代辦費，尚無不 合。未就孫○譓、韓○寬、劉○宏審理中所為孫○譓係屏東 縣政府政風處於105 年12月15日來函調查後，方向上訴人坦 承挪用公款之證述，說明何以不採之理由，並無理由不備之 違法。
七、依卷內蘇○○廉詢中之證述，其係自行決定採用「主計系統 」查核孫○譓所侵占清潔規費數額，非因上訴人之指示。原 判決理由說明「（上訴人）『指示』蘇○○自無法正確查出 孫○譓侵占多少公款之主計系統查核」之語，雖有與卷證不 合之處，惟蘇○○以主計系統查核究係自行或上訴人指示， 於判決結果顯不生影響，原判決縱除去該部分有瑕疵之敘述 ，依其所引其他證據資料，仍應為相同之事實認定，基於無 害瑕疵審查原則，尚不構成撤銷之理由。
八、原判決從形式上觀察，無違背法令之處。上訴意旨徒憑己見 ，再為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使及原判 決已說明或於判決無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符 合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日