智慧財產及商業法院民事判決
110年度民商上字第3號
上 訴 人 林虹均
訴訟代理人 林佳瑩 律師
陳緒承 律師
被上訴人 台灣正豐植保股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 徐添發
上二人共同
訴訟代理人 陳家輝 律師
複代理人 高鈺婷 律師
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對
於中華民國109年12月31日109年度民商訴字第26號第一審判決提
起上訴，本院於110年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密
法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交
易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟
事件，及依商業事件審理法規定由商業法院管轄之商業事件
，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產及商業法院
管轄之民事事件，均由智慧財產及商業法院管轄。對於智慧
財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧
財產法院為之。智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、第
4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。職
是，智慧財產第一審民事事件固非由本院專屬管轄，其屬優
先管轄之性質，得由普通法院管轄。然為統一法律見解，其
上訴或抗告自應由專業之本院受理。查本件因上訴人起訴主
張被上訴人徐添發、台灣正豐植保股份有限公司（下稱正豐
公司，而與徐添發合稱被上訴人），因加工、銷售「正豐冬
」品牌之加保扶農藥，如附圖三所示（下稱系爭商品一)，
暨「正豐」品牌之固殺草農藥，如附圖四所示（下稱系爭商
品二，而與系爭商品一合稱系爭商品），侵害上訴人中華民
國註冊第01428901號「正豐」商標，如附圖一所示（下稱系
爭商標一）；暨第01421019號「正豐-正豐冬」商標，如附
圖二所示（下稱系爭商標二，而與系爭商標一合稱系爭商標
）。是本件為有關商標法所生之第二審民事事件，本院依法
有專屬管轄權。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：
(一)上訴人起訴聲明：
1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）500萬元，並
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息
；2.被上訴人不得使用相同或近似「正豐」及「正豐冬」之
商標；3.就訴之聲明第1項上訴人願供擔保，請准宣告假執
行。其主張略以：
1.被上訴人銷售系爭商品侵害系爭商標：
上訴人為系爭商標之商標權人，系爭商標指定使用於第5類
之農藥商品。被上訴人正豐公司經營農藥之加工與批發事業
，未得上訴人之同意或授權，竟使用相同或高度近似系爭商
標於加工、銷售系爭商品，並與系爭商標使用於相同之農藥
商品，違反商標法第68條第1款、第3款規定，侵害上訴人系
爭商標權。
2.上訴人之請求權基礎：
被上訴人徐添發為被上訴人正豐公司董事長，因執行業務侵
害上訴人系爭商標權，應依公司法第23條第2項規定與正豐
公司負連帶賠償之責。爰依商標法第69條第1項、第3項規定
，請求除去被上訴人之侵害行為，並應連帶賠償上訴人500
萬元。且被上訴人未經同意即使用系爭商標而獲有利益，構
成不當得利，依民法第179條規定，請求返還其利益。
(二)原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴與聲明：
1.原判決廢棄；2.被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，並
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息
；3.被上訴人不得使用相同或近似「正豐」及「正豐冬」之
商標；4.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。並主張略以：
1.被上訴人銷售系爭商品違反商標法第68條第1款與第3款：
⑴系爭商標之主要部分為正豐與正豐冬文字：
①被上訴人有使用系爭商標文字於系爭商品之包裝，系爭商標
一由「正豐」文字及鳳梨圖形所構成。而細察系爭商標一之
鳳梨圖形，可知圖形僅勾勒出鳳梨之輪廓，設計簡單尚難予
相關消費者深刻印象，且因系爭商標一指定使用於農藥商品
，故鳳梨農產品予人之意象，難使相關消費者作為辨識來源
之依據。「正豐」文字非以習見之事物為內容，其與系爭商
標一指定使用之農藥商品無關，具相當之創意而有高度識別
性。參酌我國人民習用中文，習用中文之相關消費者僅會認
為鳳梨圖案是裝飾，而將「正豐」文字作為商品之辨識來源
，「正豐」文字是系爭商標一之主要識別部分。
②系爭商標二將「正豐」與「正豐冬」文字，以不具固有意涵
之破折號區隔，「正豐」與「正豐冬」文字均係辨識來源之
重要依據，為系爭商標二之主要部分。自商標圖樣之顯著部
分觀察，「正豐」文字為系爭商標二之主要識別部分，此由
經濟部智慧財產局（下稱智慧局）認定在案。
⑵系爭商品文字與系爭商標相同或高度近似：
①詳觀被上訴人所銷售系爭商品一包裝，可知整個包裝僅有「
正豐冬」三個字，係以「白底紅字」作為主視覺上之強調部
分，其為「品牌名稱」，顯為相關消費者於交易時辨識來源
之重要依據。括號標示之農藥普通名稱「加保扶」，所表彰
者僅為農藥產品之性質與成分，而包裝上之昆蟲、植物圖片
為暗示農藥商品功能，相關消費者不會以之辨識商品來源，
故包裝上「正豐冬」文字是主要部分。而依被上訴人所銷售
系爭商品二包裝，可知以白色字體標示「正豐固殺草」字樣
最為醒目，而「固殺草」為農藥普通名稱，植物或昆蟲圖片
僅為裝飾，不會使相關消費者產生商品來源之聯想，可知相
關消費者於交易時辨識來源之重要依據，係「正豐」為其主
要部分。
②市面上「加保扶」、「固殺草」農藥均以括號標示「加保扶
」、「固殺草」為農藥普通名稱，同時放置植物圖案藉以暗
示商品之功能，相關消費者欲辨識商品來源，僅能查看字樣
最醒目「品牌名稱」，可見被上訴人銷售農藥包裝，係以「
品牌名稱」即「正豐冬」、「正豐」作為主要部分。
③被上訴人系爭商品一之包裝，其主要部分為「正豐冬」；系
爭商品二包裝之主要部分為「正豐」，均系爭商標之主要部
分相同或高度近似。準此，被上訴人銷售系爭商品，其與上
訴人系爭商標之主要部分均為「正豐」及「正豐冬」，兩者
相同或高度近似，將造成相關消費者混淆誤認，被上訴人未
得上訴人之同意，使用系爭商標加工銷售農藥產品，違反商
標法第68條第1款或第3款規定。
2.被上訴人使用正豐及正豐冬構成商標使用：
⑴上訴人於包裝文字旁標註®之註冊商標標示：
①系爭商品包裝上，以括號標示農藥普通名稱「加保扶」、「
固殺草」，所表彰者為該款農藥產品之性質與成分。包裝上
之昆蟲、植物圖片，係暗示農藥商品可以去除蟲害、保護植
物之效果，相關消費者不會以表彰產品功能之農藥普通名稱
「加保扶」、「固殺草」及昆蟲、植物圖片，辨識商品來源
。「正豐冬」及「正豐」文字配置在系爭商品包裝中間醒目
處，並以白底或者白字造成視覺設計上之對比，有特別顯著
性，而於客觀交易過程，屬吸引相關消費者之關注焦點及醒
目特徵，以「正豐冬」及「正豐」判斷該農藥產品之來源，
並與他人之商品區別。
②市面上有眾多「加保扶」及「固殺草」加工農藥產品，包裝
之設計大同小異，均以括號標示「加保扶」、「固殺草」為
農藥普通名稱，同時放置植物圖案藉以暗示商品之功能，唯
一之差別點在於品牌之標示。以相關消費者角度以觀，辨識
「加保扶」、「固殺草」農藥商品來源，僅能查看農藥包裝
上「正豐冬」、「正豐」，可證系爭商品所載「正豐冬」及
「正豐」係商標使用。
③被上訴人於包裝農藥之紙箱上「正豐冬」文字旁標註「®」註
冊商標標示，顯見標示「正豐」、「正豐冬」文字為「商標
使用」。紙箱係被上訴人用於「農藥商品」運輸使用。可知
被上訴人於侵權農藥之紙箱包裝上，在「正豐冬」文字旁明
顯標註「®」註冊商標標示，從客觀交易過程中觀察，被上
訴人主觀上認為標示「正豐」、「正豐冬」文字於農藥商品
包裝構成商標使用，而相關消費者能認知「正豐」、「正豐
冬」為註冊商標。
④上訴人於侵權農藥包裝上，將「正豐冬」及「正豐」文字配
置於包裝中間醒目處，並以白底或者白字造成視覺設計上之
對比，具有特別顯著性。且於客觀交易過程中，被上訴人係
以「正豐冬」及「正豐」文字吸引相關消費者，相關消費者
以「正豐冬」及「正豐」判斷農藥產品之來源，被上訴人使
用「正豐」、「正豐冬」於其農藥產品之包裝，係商標使用
。
⑵農藥相關法令限制商標使用之範圍：
商標法之立法意旨在維護市場公平競爭，促進工商企業正常
發展，而農藥標示管理辦法僅具有防止農藥危害之公益目的
，至於農藥許可證申請及核發辦法為農藥標示管理辦法授權
核發農藥許可證之行政細節規定，其與商標法不同，不得以
農藥標識管理辦法限制商標使用概念。
⑶農藥之廠牌名稱與農藥有效成分無關：
①依據農藥管理法及農藥標示管理辦法規定可知，農藥標示可
區分為「普通名稱」及「廠牌名稱」。其中普通名稱與農藥
之成分有關，涉及安全性，故法令強制業者必須標示普通名
稱，使相關消費者知悉成分為何。農藥之廠牌名稱與農藥之
有效成分種類無關，相關消費者藉此辨別何家廠商推出或授
權生產之農藥，因廠牌名稱不涉及農藥成分、無安全性之顧
慮，故法令未強制業者標示「廠牌名稱」。再者，行政院農
委會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）要求農藥業者在申請
農藥許可證時，倘廠牌名稱有「註冊商標」時，應檢附商標
註冊證影本，可知廠牌名稱係業者作為指示來源，並與其他
業者相區別之標示，故業者常將其廠牌名稱註冊為商標，廠
牌名稱為商標使用行為。
②由防檢局網站登記資料可知，我國「加保扶」加工農藥共有2
1個品牌，幾乎所有銷售加保扶農藥廠商，均有將其廠牌名
稱註冊商標，可知農藥業者是將廠牌名稱當作品牌、商標加
以行銷。相關消費者亦以廠牌名稱辨識農藥商品之來源，故
農藥之廠牌名稱為品牌名，具有指示來源之商標功能，為商
標使用。
⑷業者並無標示農藥廠牌名稱之義務：
①農藥廠牌名稱與農藥之成分無關、不涉及安全性，故法律未
強制農藥產品必須標示廠牌名稱。實務上常見農藥商品未標
示廠牌名稱，而僅標示普通名稱之情況。本來有標示廠牌名
稱之農藥，嗣後將廠牌名稱移除或變更。且中華民國農會附
設各級農會農化廠所製造「加保扶」農藥，未標示「廠牌名
稱」，僅有標示普通名稱加保扶，可見業者並無標示農藥廠
牌名稱之義務。
②被上訴人徐添發於民國106年11月7日後，擔任被上訴人正豐
公司之實際負責人，「正豐固殺草」農藥許可證嗣於107年1
0月3日核發。被上訴人侵害商標行為在先，不可以事後始取
得農藥許可證回溯、合理化侵害商標行為。
3.被上訴人違反商標法第36條第1項第1款規定：
農藥業者於交易習慣上，係將廠牌名稱作為商標使用，業者
知悉要將廠牌名稱註冊為商標。廠牌名稱與農藥之有效成分
無關，故使用廠牌名稱「正豐冬」、「正豐」是商標使用。
，被上訴人使用系爭商標，不尊重農藥業者將廠牌名稱當作
商標之交易習慣，而爭商標與表彰農藥品質、性質之有效成
分無關，且使用系爭商標為廠牌名稱就是商標使用，不符合
商標法第36條第1項第1款之要件。
4.上訴人未曾授權被上訴人使用系爭商標：
上訴人授權其夫○○○使用系爭商標經營農藥公司，即○○○實際
經營之○○○○○○○○○○○○○○（下稱○○○○○○）及正豐植保公司。上
訴人從未授權被上訴人徐添發實際經營之被上訴人正豐公司
。因徐添發係奪取○○○經營之正豐公司，並衍生刑事告訴之
糾紛，上訴人不可能授權給徐添發實際經營之正豐公司。由
徐添發搶註「正豐」、「正豐冬」註冊商標，可證明徐添發
自知無使用系爭商標之權利，故搶註商標。徐添發在奪取正
豐公司後，指示員工將系爭商標之鳳梨圖樣移除，並搶註商
標，顯見其知悉無權使用系爭商標。
5.被上訴人徐添發使用系爭商標文字有主觀故意：
被上訴人至今仍以斗大「正豐」、「正豐冬」文字，作為商
品識別來源之主要部分，甚至於「正豐冬」旁標示「®」註
冊商標標示，此舉為商標使用。徐添發明知系爭商標存在，
曾交代員工變更產品包裝，試圖規避商標責任，故被上訴人
知悉上訴人為系爭商標之權利人，有侵害系爭商標之故意。
職是，徐添發自始使用系爭商標時即已知悉無權使用，迄今
仍於系爭商標旁標示「®」註冊商標標示，主觀上顯為故意
或重大過失。
6.被上訴人應負擔之損害賠償額：
⑴上訴人依○○○經營時期銷售數量推估：
被上訴人於106年11月8日後，未得上訴人之同意使用系爭商
標銷售侵權農藥迄今，侵權時間計有3年10個月。被上訴人
侵權達46個月，已銷售570,492包系爭商品一，以商品總額
計算本件損害賠償應為57,049,200元。由於被上訴人拒絕提
供銷售資料，上訴人未獲准閱覽被上訴人之銷售資料，故上
訴人僅能依據被上訴人正豐公司過往銷售記錄，推估上訴人
之銷售數量。農民使用系爭商品一數量，在○○○106年11月7
日退出正豐公司前後無重大波動，故上訴人依據上訴人之配
偶○○○於106年11月7日前，實際經營正豐公司之銷售數量，
推估被上訴人徐添發經營正豐公司在侵權期間之銷售數量。
⑵上訴人請求500萬元之損害：
產銷記錄表顯示，被上訴人正豐公司於106年1月至106年10
月，10個月間銷售12,402箱系爭商品一，正豐公司在被上訴
人徐添發實際經營期間，平均每月銷售1,240.2箱系爭商品
一（計算式：12,402箱÷10個月）。再者，依據臺灣嘉義地
方法院（下稱嘉義地院）109年重訴字第9號民事判決附表一
之資料，被上訴人以每包100元，10包一箱批發系爭商品一
，可推知被上訴人每月可銷售12,402包系爭商品一（計算式
：每月1,240.2箱×每箱10包）。因被上訴人侵權時間為3年1
0個月，故被上訴人於此期間應已銷售570,492包系爭商品一
（計算式：每月銷售12,402包×46個月），因查獲商品超過1
,500件，故依商標法第71條第1項第3款規定以商品總額計算
為57,049,200元（計算式：570,492包×每包100元）。
7.系爭商標無廢止或評定之事由：
⑴系爭商標在申請廢止日前3年實際使用於農藥行招牌：
①系爭商標使用於農藥行招牌，為與農藥商品有關之廣告，自
為適格之使用證據。商標權人在廣告招牌上標示斗大之系爭
商標「正豐」及「農藥資材行」文字，顯係為行銷農藥而作
成，而相關消費者會將招牌與「農藥商品」進行聯想，故商
標權人使用系爭商標於招牌，係以行銷為目的，將系爭商標
用於與其指定使用第5類「農藥商品」有關廣告。
②上訴人標示系爭商標於農藥行招牌與系爭商標具有同一性。
系爭商標經智慧局審認，其主要識別特徵為中文「正豐」文
字。比對系爭商標之主要識別特徵「正豐」文字與招牌標示
，可見招牌上顯有「正豐」文字，相關消費者會將其認作主
要識別特徵，可作為商標使用之證據。
③依雲林縣政府地上物拆除之程序，可知上訴人至少至107年8
月30日均有在農藥行招牌標示系爭商標。依「雲林縣政府辦
理公共工程用地徵收地上物拆遷補償查估作業流程」可知，
雲林縣政府於地上物拆除之程序，係先發放補償金，再拆除
地上物，上訴人至少至107年8月30日發放拆除補償金時，均
在農藥行招牌標示系爭商標。
⑵上訴人之農藥銷售紀錄為商標使用證據：
農藥銷售管理資訊網農藥銷售陳報資料，係上訴人持合法「
農藥販賣業執照」販售農藥之紀錄，此為上訴人直接使用系
爭商標之證據，可認定系爭商標於3年內有使用之事實。○○○
擔任被上訴人正豐公司之實際負責人，直至106年11月7日，
故○○○經營正豐公司於106年11月7日前使用系爭商標之事實
，均為上訴人使用系爭商標之證據。
⑶系爭商標未造成相關消費者有誤認誤信商品性質：
商標法第30條第1項第8款規定之誤認誤信，應以商標本身作
為判斷依據。系爭商標文字本身，其農藥商品「性質、品質
或產地」無關，不適用商標法第30條第1項第8款。農藥標示
僅「普通名稱」，始與農藥之「成分、性質」有關，農藥「
廠牌名稱」為品牌名，具有指示來源之商標功能，其與農藥
「成分、性質」無關。
⑷何人持有農藥許可證與農藥之性質、品質無關：
何人持有農藥許可證，其與農藥「性質、品質或產地」無關
。我國法律並無規定「廠牌名稱之商標權人」與「農藥許可
證持有人」必須同一，農藥加工及販售之實務，可見廠牌名
稱之商標權人，將商標授權予其他持農藥許可證之業者進行
加工，故廠牌名稱之商標權人與農藥許可證持有人不必同一
。上訴人縱無農藥許可證，仍可使用系爭商標於「免登記植
物保護資材」標示，或商標權人登記在相關組群非農藥管理
法管制範圍所登記組群，此與「何人持有農藥許可證」無關
。
二、被上訴人答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回；㈡如受不利判決，
願供擔保，請准免假執行。並答辯如後：
(一)系爭商品使用之標識與系爭商標不構成近似：
系爭商標以圖樣整體或主要部分觀察，不構成相同或近似。
○○○○○○標章為鳳梨實物照片，單純實物圖片之印象僅為商品
相關說明，自不足使相關消費者認識其為表彰商品之標識。
且判斷商標是否會致相關消費者混淆誤認之虞，應以商標整
體圖樣為觀察，系爭商標一之鳳梨圖形，屬商標圖樣整體一
部且具識別性之部分，相關消費者於辨識商品來源時，應整
體對照為之。準此，被上訴人於系爭商品使用之標識與系爭
商標不構成近似。
(二)被上訴人標示行為不構成商標使用：
1.被上訴人領有系爭商品之農藥許可證：
被上訴人正豐公司領有農藥普通名稱「加保扶」、廠牌名稱
「正豐冬」農藥製字第02469號農藥許可證及農藥普通名稱
「固殺草」、廠牌名稱「正豐固殺草」農藥製字第06392號
農藥許可證。被上訴人於農藥產品包裝上標示「正豐冬（加
保扶）」、「正豐固殺草（固殺草）」，係以符合農藥標示
管理辦法第11條規定之方式，將農藥許可證上資訊標示於商
品上。
2.廠牌名稱為相關消費者用以辨別農藥之標示：
農藥有效成分之化合物名稱、普通名稱多為外文化學物學名
或化學名稱之音譯，對於農民之相關消費者而言，實為艱澀
難以記憶，故廠牌名稱係相關消費者，用以查詢、辨別農藥
產品有效成分及用途之重要標示，此觀農藥許可證申請及核
發辦法第12條規定，農藥廠牌名稱之申請登記使用，以「有
效成分」相同為主管機關核准之前提可證。
3.農藥業者除標示廠牌名稱尚標示註冊商標：
依一般農藥業界習慣，多數業者未將農藥廠牌名稱註冊為商
標，農藥業者倘有註冊商標者，通常會將廠牌名稱與商標分
別標示於包裝，足徵農藥廠牌名稱及註冊商標，有不同功能
、表彰不同意義，通常為分別之標示，而廠牌名稱係作為相
關消費者辨識農藥有效成分之重要依據，其與商標使用不同
。
4.被上訴人依法標示系爭文字：
被上訴人依法標示「正豐冬」、「正豐固殺草」（下合稱系
爭文字）廠牌名稱，並無相同圖樣之註冊商標，當毋庸檢附
註冊商標影本或是經商標權人授權，而「興農」已有註冊第
00010318號商標，當應檢附相關文件，始可申請廠牌名稱為
「興農」農藥許可證。職是，被上訴人之農藥標示非屬商標
使用，係商標法第36條第1項第1款之適用結果。
(三)被上訴人不具侵害系爭商標之故意過失：
1.被上訴人主動移除可能侵權之圖案：
被上訴人有主動移除鳳梨圖案以避免侵權，足徵被上訴人主
觀上不具侵害系爭商標之故意或過失。上訴人所提新聞影本
未有附圖三、四所示農藥商品及包裝，無從據以認定附圖三
、四農藥包裝上標示之系爭文字標示為商標使用，且紙箱上
「正豐冬」標示與系爭商標之圖樣，不同或不近似。再者，
被上訴人紙箱印刷樣式及「®」符號之標註，被上訴人徐添
發於105年9月7日擔任被上訴人正豐公司負責人前，即有使
用。徐添發經營正豐公司期間，僅單純向紙箱廠商繼續訂購
，並請廠商將原紙箱上可能侵權之系爭商標一、林宗盟所有
註冊第01421017號商標圖樣移除，更改必要相關資訊，並已
請紙箱廠商將「®」符號去除，足徵被上訴人主觀上不具侵
害系爭商標之故意或過失。
2.○○○對被上訴人之告訴均不起訴：
○○○以被上訴人徐添發涉嫌違反商標法第95條第1款向臺灣嘉
義地方檢察署（下稱嘉義地檢）提出告訴，並業經嘉義地檢
於109年2月19日作成109年度偵字第1242號不起訴處分、臺
灣高等檢察署智慧財產分署（下稱智慧分署）於109年3月31
日以109年度上聲議字第181號處分駁回再議確定，○○○並再
度以徐添發涉嫌違反商標法第95條第1款向嘉義地檢提出告
訴，經嘉義地檢於109年10月23日作成109年度偵字第8844號
不起訴處分、智慧分署於109年11月19日以109年度上聲議字
第470號處分駁回再議確定。
3.被上訴人未侵害系爭商標行為：
依據嘉義地檢109年度偵字第1242號不起訴處分書第3頁第1
行以下理由記載，已認定被上訴人於包裝袋及包裝紙箱上使
用「正豐冬」作為農藥商品之廠牌名稱，客觀上無侵害系爭
商標之行為。被上訴人徐添發依農藥標示管理辦法第5條、
第11條規定，在農藥商品使用標識之事實，已二度獲不起訴
處分確定，益證被上訴人客觀上無侵害商標權之行為，主觀
上不具有侵害系爭商標之故意或過失。
(四)系爭商標有商標法第63條第1項第2款之廢止原因：
1.上訴人3年內無維權行為：
○○○所經營之○○○○○○，其農藥許可證均於97年2月20日遭廢止
，上訴人與○○○等人自系爭商標獲准註冊後之100年2月1日起
至102年5月30日止，另起爐灶所從事之農藥加工生產行為，
均係承租○○○○○○○○○○（下稱○○○○）農藥許可證及廠房而為，
並業經刑事判決有罪。換言之，上訴人、○○○○○○、○○○○○○、
○○○、○○○等人，均無有效農藥許可證，倘主張3年內有生產
並以系爭商標行銷及販售農藥商品之事實，實際上將屬於販
售偽農藥商品之行為，構成違反農藥管理法第48條第1項第1
款之犯罪行為，不符合商標法之商標維權使用行為，構成商
標法第63條第1項第2款廢止事由。
2.上訴人3年內無行銷販售農藥商品事實：
以Google網站使用「正豐農科」、「正豐農藥」等關鍵字查
詢之結果，已查詢不到上訴人或○○○○○○仍在營銷之農藥商品
，或其他系爭商標之實際使用情況；網路上可得查詢到尚在
營銷之商品，均為被上訴人正豐公司之商品。是系爭商標自
註冊日後之實際使用，應僅限於○○○以○○○○○○加工生產偽農
藥產品之時期，而該行為已於102年5月30日遭檢警查獲並起
訴，並業經最高法院106年度台上字第113號刑事判決有罪定
讞，得認系爭商標繼續停止使用至今已逾3年。
3.上訴人登記營業處未為店面使用：
上訴人申請系爭商標所登記之住所、營業所地址為「雲林縣
○○鎮○○路00號」，經以Google Map查詢上揭地址所示街景圖
，該處為住宅透天厝，附近建築均作為住宅使用，未見有行
銷、販售、陳列第5類「黑穗病治療用化學製劑、農藥、農
業用殺蟲劑、除草劑、誘蟲劑、驅鳥劑、除藻劑、展著劑、
稻熱病用藥、農藥增效劑、土壤消毒劑、殺草劑、土壤殺菌
劑、驅蟲劑、環境衛生用殺蟲劑、環境衛生用殺菌劑、驅蟻
藥劑、環境衛生用消毒劑、殺蟲劑」商品之情事，亦未見有
系爭商標使用於店面招牌、廣告文宣或商品標識。
4.商標使用調查報告足證未使用系爭商標：
根據商標使用調查報告所示，經109年7月9日、7月14日、7
月15日查訪嘉義縣、苗栗縣、新竹市、桃園市、新北市共11
家農藥零售業者，上訴人均未販售商標或品牌為「正豐」或
含有「正豐」文字之農藥商品，且未見有其他實際使用系爭
商標圖樣之事實，益證系爭商標有至少3年內確無實際使用
於第5類相關商品。
5.上訴人所提證據不能證明商標維權使用：
上訴人提出之農藥行招牌、農藥行外套、貨車等相關資料，
相關消費者通常僅會將其視為表彰販售農藥、肥料及相關農
業資材等零售服務，而非表彰特定農藥商品來源之標識，非
屬使用於第5類商品之使用資料，且其使用之商標為林宗盟
所有之註冊第01421017號商標，其與系爭商標在外觀上有顯
著差異，不具同一性。
6.上訴人不能證明其有販售農藥記錄：
被上訴人正豐公司之銷貨及應收帳款彙總表，無法得知銷售
品項為何，難以證明正豐公司曾經銷售與○○○○○「正豐冬」
之農藥。縱上訴人欲以農藥銷售陳報資料及公證書證明上訴
人或其配偶，或○○○○○有銷售正豐公司之農藥商品，上訴人
所提農藥標示資料仍為非實際使用於農藥商品之證據，且標
示資料顯示包裝上為林宗盟之商標，其與系爭商標不具同一
性，登載之廠商為正豐公司而非上訴人。
7.被上訴人就系爭商標提出廢止申請：
自105年9月7日起，○○○已非被上訴人正豐公司負責人，上訴
人縱有授權○○○使用系爭商標，然無證據證明有授權與正豐
公司，是上訴人非系爭商標之實際使用行為，系爭商標有商
標法第63條第1項第2款之廢止原因，上訴人不得於本件訴訟
主張其商標權。
(五)系爭商標有商標法之廢止及撤銷原因：
1.上訴人使相關消費者誤認其合法生產農藥產品：
上訴人自承系爭商標於100年4月6日後之實際使用情況，即
為○○○○○○所使用之農藥標示，而農藥標示實與正豐化學公司
曾使用之農藥標示完全相同，均係將農藥廠牌名稱標示於包
裝正上方，並將農藥普通名稱加括號置於農藥廠牌名稱之下
，其與農藥標示管理辦法第11條規定相符，明顯係仿襲正豐
化學公司之農藥廠牌名稱。以○○○犯罪期間與上訴人自承系
爭商標實際使用情況之期間，兩者後相互勾稽，可知系爭商
標獲准註冊後，其實際使用係作為生產、販售偽農藥之用，
自有致相關消費者見系爭商標實際使用樣態，誤認誤信其農
藥商品仍為經主管機關許可加工生產之合法農藥產品。
2.上訴人是否承繼○○○○○○與本件無關：
在系爭商標核准註冊即99年9月16日前，○○○○○○之全部農藥
許可證均已於97年2月20日廢止，○○○非系爭商標之創用人，
且是否合法承繼○○○○○○，自與本件無關，當不妨礙系爭商標
獲准註冊後之實際使用，均屬註冊人在未領有農藥許可證之
情況，仿襲他人農藥廠牌名稱而使用之事實認定，相關消費
者見系爭商標實際使用樣態，當會誤認誤信上訴人及其配偶
販售之農藥商品，仍為持有「正豐冬」等農藥許可證之廠商
所合法生產，是可認定系爭商標有使公眾誤認誤信其商品或
服務之性質、品質或產地之虞，有構成商標法第30條第1項
第8款及第63條第1項第5款規定。
3.上訴人不得主張系爭商標權：
上訴人無農藥許可證，仿襲正豐化學公司之農藥廠牌名稱註
冊並使用系爭商標，其授權使用商標之人因加工販賣偽農藥
被判決有罪定讞，系爭商標實際使用當有致消費者誤信誤認
商品性質、品質之虞，具商標法第63條第1項第5款、第30條
第1項第8款應廢止及撤銷原因，上訴人不得於本件訴訟主張
其商標權。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事
訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文。法
院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭
點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（
見本院卷二第311至322頁之110年5月14日準備程序筆錄）：
(一)當事人不爭執事項：
1.上訴人為系爭商標一之商標權人，商標權期限為民國99年9
月16日至119年9月15日。上訴人為系爭商標二之商標權人，
商標權期限為99年8月1日至119年7月31日。
2.被上訴人正豐公司，更名前為○○○○，自104年2月13日起由上
訴人配偶○○○擔任負責人，嗣於105年9月7日變更負責人為被
上訴人徐添發迄今。被上訴人有使用如附圖三、四所示系爭
文字於其農藥商品之包裝。
3.上訴人配偶○○○前以被上訴人徐添發違反商標法第95條向嘉
義地檢提出告訴後，經嘉義地檢以109年度偵字第1242號為
不起訴處分，經再議後，業經智慧分署以109年度上聲議字
第181號處分駁回再議確定。
4.上訴人配偶○○○復以被上訴人徐添發違反商標法第95條向嘉
義地檢提出告訴後，經嘉義地檢以109年度偵字第8844號為
不起訴處分，經再議後，業經智慧分署以109年度上聲議字
第470號處分駁回再議確定。
5.被上訴人在109年7月17日有向智慧局申請案號000000000「
正豐」商標、案號000000000 「正豐冬」商標、案號000000
000「新正豐丹」商標，另申請之紅星商標，註冊號為00000
000，已獲准註冊。
(二)當事人主要爭點：
當事人主要爭點如後：1.被上訴人有無違反商標法第68條第
1款、第3款規定？2.被上訴人使用系爭文字於其農藥商品之
包裝，是否符合商標法第36條第1項第1款規定？3.系爭商標
是否有商標法第63條第1項第2款、第5款及同法第30條第1項
第8款所定應廢止或撤銷之事由，上訴人不得對被上訴人主
張系爭商標權？
二、上訴人使用系爭文字行為非屬商標使用：
按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵
害商標權：㈠於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商
標者。㈡於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標
，有致相關消費者混淆誤認之虞者。㈢於同一或類似之商品
或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆
誤認之虞者。商標法第68條定有明文。成立商標法第68條之
直接侵權，係兩者商品或服務同一，且註冊商標或標章相同
，而作為商標使用者，不以有致混淆誤認之虞為侵害商標權
要件。所謂相同商標者，係指兩者圖樣完全相同，難以區分
而言。所謂商標圖樣近似，係指異時異地隔離與通體觀察，
兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處。上訴人雖主
張被上訴人使用系爭文字之行為，成立商標法第68條之侵害
系爭商標云云。然被上訴人抗辯稱其使用系爭文字，並非商
標法第5條之商標使用，不成立商標侵害等語。職是，因直
接侵害商標之成立，必須侵權行為人有使用商標之行為，故
本院應先探討被上訴人使用系爭文字之行為，是否構成商標
使用；繼而審究被上訴人有無違反商標法第68條之侵害商標
之行為；最後判斷本件有無商標法第36條第1項第1款之免責
事由適用（參照本院整理當事人爭執事項1、2）。
(一)商標使用之要件：
按商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並
足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其包
裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.
將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品或
服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、
電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5條第1
項、第2項定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商
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