採購
高雄高等行政法院(行政),訴字,109年度,371號
KSBA,109,訴,371,20210914,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第371號
民國110年8月24日辯論終結
原 告　欣吉利科技股份有限公司

代　表　人　蔡政良、邱文月

訴訟代理人　蘇仙宜　律師
　金湘惟　律師
被 告　國防部軍備局生產製造中心第二0五廠

代　表　人　林正雄
訴訟代理人　宋昀融
　 張博勝
訴訟代理人　楊譜諺　律師
複代理人 　鄭健宏　律師
上列當事人間採購事件，原告不服國防部中華民國109年8月12日
109年決字第171號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
　　主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序事項：
原告起訴時之聲明原為：「一、撤銷國防部訴願審議會109 年決字第171號訴願決定。二、撤銷國防部軍備局生產製造 中心第二0五廠109年5月14日備二五廠字第1090002909號函 之處分。三、國防部軍備局生產製造中心第二0五廠就原告 108年12月20日SC-00000000-00號函之申請應准予行政程序 重開，並作成准予撤銷前確定處分（即國防部軍備局生產製 造中心第二0五廠108年10月22日備二五物字第1080006734號 函之處分）。」嗣於審理中經過2次變更，最後變更為：「 一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告108年12 月20日SC-00000000號函之申請，作成准予重開行政程序及 撤銷前確定處分（即被告108年10月22日備二五物字第10800 06734號函）之行政處分。」（本院卷2第453頁）核其請求 之基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所 為訴之變更追加，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2 款規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：




(一)原告前參與被告於民國106年8月4日公告辦理之「CV105戰鬥 背心Ⅱ型本體外套(數位迷彩)等12項」採購案(案號：JE063 80P317，下稱系爭採購案)之投標，並於同年月10日得標， 嗣被告於辦理交貨驗收時，對原告所提供之台灣檢驗科技股 份有限公司(下稱○○○公司)之試驗報告（下稱系爭試驗報告 ）疑有不實，遂以107年11月16日備二五物字第1070007102 號函(下稱107年11月16日函)送○○○公司協助查證。案經○○○ 公司高雄分公司以107年11月30日台檢(材)－南字第1071130 003號函(下稱○○○公司高雄分公司107年11月30日函)復被告 ，稱系爭採購案之吸震片試驗報告影本，與該公司留存之報 告資料不符，其試驗結果、委託單位及地址欄位等資料均遭 變造。被告遂以107年12月4日備二五物字第1070007544號函 （下稱107年12月4日函)通知原告，系爭採購案之吸震片經 抽樣送○○○公司檢驗結果，材質為「聚氨酯」，與契約規格 要求及原告所提供之材質保證書為「複合聚乙烯發泡材料」 不符，已違反契約，且疑有政府採購法(下稱採購法)第101 條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節 重大者。」及第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者。」 之情形，請原告於接獲通知次日起20日內提出異議，如未依 限提出異議，即續依採購法第102條第3項規定，將廠商名稱 及相關情形刊登政府採購公報（下稱採購公報）。(二)原告於107年12月5日向被告提出異議略以，其係依契約內之 成分及品質條件向供應商○○股份有限公司（下稱○○公司 ）採購吸震片，且○○公司提供符合契約規定之公證單位測 試報告予原告，並無不符，並請求召開協調會以釋疑慮等語 。被告於107年12月17日召開協調會後，嗣於108年1月21日 以備二五物字第1080000502號函(下稱108年1月21日函)復原 告，以系爭採購案中吸震片檢驗材質與契約規格要求及所出 具之材質保證書不符，將依採購法第101條第1項第8款規定 ，將廠商名稱及相關情形刊登採購公報，辦理停權事宜。原 告不服，向行政院公共工程委員會(下稱工程會)採購申訴審 議委員會提出申訴，經該會以108年5月10日訴0000000號採 購申訴審議判斷書(下稱108年5月10日申訴審議判斷書)將被 告108年1月21日函之異議處理結果予以撤銷。(三)嗣被告以108年7月24日備二五物字第1080004641號函原告， 因系爭試驗報告經函送○○○公司確認，該報告之試驗結果、 委託單位及地址欄位等資料均遭變造，而有採購法第101條 第1項第4款之情形，請其於接獲通知次日起10日內向被告陳 述意見，如逾期未陳述意見，將逕送採購工作及審查小組審 認。原告旋於108年8月1日提出陳述意見書，陳稱其主觀上



不知○○公司提供之試驗報告有瑕疵，且客觀上亦無蓄意違 反採購法及契約約定事項之行為，其並不具採購法第101條 第1項第4款之情形等語。經被告審認後，以108年10月22日 備二五物字第1080006734號函(下稱刊登公報處分)原告略以 ，因系爭試驗報告之試驗結果、委託單位及地址欄位均遭變 造，仍認其有採購法第101條第1項第4款之情形；如有不服 ，得於接獲該函之次日起20日內，以書面向被告提出異議， 如未提出異議，將依採購法第102條第3項規定，將廠商名稱 及相關情形刊登採購公報。其後因原告未於期限內提出異議 ，被告遂於108年12月3日將原告名稱及相關資料刊登採購公 報(下稱刊登公報行為)，原告於翌(4)日向被告提出異議， 請求撤銷刊登公報行為，經被告以108年12月24日備二五物 字第1080008311號函復，其已逾採購法第102條第1項所定20 日之異議期限，不受理其異議之申請。
(四)原告另於108年12月20日依行政程序法第128條第1項第2款及 第3款規定，向被告申請行政程序重開，請求撤銷刊登公報 處分及刊登公報行為。案經被告以109年5月14日備二五廠字 第1090002909號函(下稱原處分)否准原告程序再開之申請。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告以相當於行政訴訟法第273條第1項第12款「當事人發現 就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或 和解。」之再審事由依行政程序法第128條第1項第3款申請 行政程序重開，核屬有據：
(1)行政程序法第128條第1項第3款所謂相當於行政訴訟法所定 再審事由，應係指準用同法第273條第1項之規定。而由同法 第273條第1項第12款規定可知，「同一訴訟標的」之要件， 經準用至行政程序法後，應代換為「同一行政處分法律事實 」；而「在前已有確定判決或和解」之要件，準用至行政程 序法後，應代換為「在前已具形式確定力之行政處分」，始 符行政程序法之立法體系及目的。
(2)被告明知系爭試驗報告均係由○○公司提供，縱有資料與○○ ○公司留存不一致，亦係○○公司所致，與原告無涉，且被 告於知悉上情後，即主動刪去並更正原先認定原告有採購法 第101條第1項第4款情事，確認原告就系爭試驗報告並無以 虛偽不實之文件投標訂約履約，而僅認定原告有同條項第8 款情事。嗣經原告提起申訴後，於工程會預審會議中，經承 審委員向被告確認是否以採購法第101條第1項第4款為由， 將原告刊登採購公報，被告明確表達已確認原告於系爭採購



案中並無同條項第4款情事，維持原通知原告有同條項第8款 情事，有申訴審議判斷書可參，且該申訴審議判斷業已確定 。然被告明知上開事實，之後仍認定原告有同條項第4款「 以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。」情事 ，顯係更易已確定之審議認定，再對原告為刊登公報處分及 刊登公報行為，係屬行政訴訟法第273條第1項第12款所定之 再審事由，而有行政程序法第128條第1項第3款之情事。 (3)原處分雖以申訴審議判斷並非確定判決，而認本件並無行政 訴訟法第273條第1項第12款及行政程序法第128條第1項第3 款之適用云云，然申訴審議判斷已實質審認，被告於申訴審 議時亦表明撤回採購法第101條第1項第4款，不再主張，應 認被告就系爭試驗報告，已肯認係○○公司偽造，原告並未 參與或有明知此為虛偽不實之文件仍為投標之行為，當認申 訴審議判斷之效力與確定判決同，被告自不得再以同樣之理 由復對原告主張。
(4)被告雖主張其108年1月21日函及刊登公報處分實為內容不同 之行政處分，其客體分別為系爭試驗報告及品質保證書云云 ，然刊登公報處分之作成過程實已針對被告108年1月21日函 提及之採購法第101條第1項第4款事由為處理，業如前述。 被告雖於107年12月4日函說明一稱貨品規格與品質保證書不 符，惟說明二即提及原告疑涉採購法第101條第1項第4款之 規定。而經兩造溝通後，也查明被告提及上開第4款之原因 ，係因系爭試驗報告遭到變造。益見被告於107年12月4日函 作成時，即發現並開始審查履約文件遭變造一事。況系爭試 驗報告與品質保證書同屬採購履約文件，其證明效用本該視 為一體，方能互具補充效用。刊登公報處分既經申訴審議判 斷撤銷後，已可認定該申訴審議判斷即屬「就同一行政處分 法律事實，在前已確定之行政處分」，而原告既係以在前認 定原告無提供不實文件之確定申訴審議判斷為申請行政程序 重開之理由，自足以影響刊登公報處分，核屬符合行政程序 法第128條第1項第3款準用行政訴訟法第273條第1項第12款 之要件。
2、就刊登公報處分存有新事實、新證據，依行政程序法第128 條第1項第2款規定，被告應准予重開行政程序： (1)行政程序法第128條第1項第2款既係以「發現新證據」定之 ，與行政訴訟法第273條第1項第13款「發現未經斟酌之證物 」規定並不相同，顯見立法者有意將前揭法文與行政訴訟之 再審事由加以區別，並為不同之規定，是該新證據，其內涵 自不宜限縮於「作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌」 ，尚應包含作成行政處分後，一切經綜合判斷後得取得較有



利處分之新證據，方能確實加強對人民權利之保護。 (2)經原告向法院就刊登公報處分及刊登公報行為聲請停止執行 ，並提起確認行政處分無效之訴後，於訴訟中，透過與被告 之書狀往返，原告始獲悉○○公司實際負責人○○○及業務 經理○○○業經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢 察官追加起訴，有108年度偵字第7249號追加起訴書（下稱 追加起訴書）可稽，其等犯罪事實如下：○○○及○○○共 同意圖為自己不法之所有，基於詐欺、行使業務上登載不實 文書、變造文書之犯意聯絡，於被告辦理「CV105戰鬥背心 外套II型（數位迷彩）等4項」「CV105戰鬥背心外套II型（ 數位迷彩）等12項」標案，原告負責人蔡政良有意投標，因 而於投標前向○○○洽詢購買吸震片，○○○明知其由中國 大陸進口之吸震片，材質為聚氨酯(PU)，竟向蔡政良佯稱為 自行生產、材質為聚乙烯(PE)符合標案規格，並指示○○○ 變造試驗報告（變造內容為試驗結果：主要成分為聚乙烯） ，再提供給蔡政良，致蔡政良陷於錯誤因而投標並標得前開 標案，並使不知情之蔡政良於履約時出具5份原告之品質保 證書等語，益見系爭試驗報告確有遭○○公司實際負責人○ ○○及其業務經理○○○變造，且原告對此均不知情。另依 橋頭地檢署108年度偵字第1770號、108年度偵字第5984號檢 察官起訴書（下稱系爭起訴書）之證據清單編號7：訴外人 ○○○於偵查時之證述：本件採購案之吸震片規格、材質均 是被告研設室化驗士○○○依據○○企業有限公司（下稱○ ○公司）提出之吸震片報告製作採購清單。即被告於本件採 購案中所列之吸震片規格、材質，於臺灣廠商中，僅有○○ 公司與○○公司（○○與○○公司之實際負責人均為○○○ ）所能提供，此為被告經理所製鞋員○○○及被告研設室化 驗士○○○所知悉。是以被告明知此一戰鬥背心內之吸震片 規格，於臺灣僅有○○公司（即○○公司）能提供生產，被 告於訂立招標文件中之生產規格與材質時，亦是依照○○公 司出具之規格與材質要求投標廠商製作戰鬥背心履約，而得 標廠商為能如期履約，僅能依據標案之要求，向○○或○○ 公司購買吸震片，及索取系爭試驗報告，亦因該2家公司為 全臺灣唯一能符合被告標案要求之廠商，原告自會信賴該廠 商所提出之檢驗報告，原告根本無從知悉或有能力判斷系爭 試驗報告是否遭偽造，自不因此構成採購法第101條第1項第 4款情事。
(3)系爭起訴書係於108年6月14日作成，在被告作成刊登公報處 分時已存在，被告作成處分時，顯未予以斟酌。另因被告10 7年12月4日函與系爭起訴書均提及被告係將吸震片送檢驗後



，始發現有貨品材質不符規格及履約文件內容不實之問題， 足見系爭起訴書與本件案情關聯甚鉅，自應於作成處分時詳 述其斟酌過程，否則即有處分不附理由之違法。故系爭起訴 書當屬行政程序法第128條第1項第2款之新事實新證據。 (4)縱認刊登公報處分係通知之性質而非行政處分，而應以被告 108年12月3日之刊登公報行為方為行政處分，然刊登公報行 為之處分，亦有行政程序法第128條第1項第2款及第3款之情 事。
(5)橋頭地檢署108年度偵字第1770號卷一○○○108年2月20日 調查筆錄、○○○108年2月20日調查筆錄及訊問筆錄、○○ ○108年2月20日調查筆錄、○○○108年2月20日調查筆錄及 橋頭地檢署107年度他字第3097號羈押聲請書均存在於刊登 公報處分作成之前，且從刊登公報處分說明欄內，均無法看 出被告已對上開調查筆錄所載內容為斟酌論斷，是上開調查 及訊問筆錄，核屬未經斟酌之新證據。且嗣後橋頭地檢署以 上開調查及訊問筆錄為證據所為之起訴書，亦因本質上難與 筆錄相切割視之，當同為新證據。
3、訴願決定雖稱被告於作成刊登公報處分前，已審認過○○○公 司高雄分公司107年11月30日函文云云，然原告卻未見被告 有何斟酌過程。訴願決定復稱系爭起訴書並非新事實新證據 ，且被告已將該起訴書內容列入斟酌事項，又刑事責任與採 購法第101條第1項第4款之認定無涉云云，惟亦未見被告有 何斟酌過程。另訴願決定雖稱○○公司乃原告之使用人，原 告當就其使用人之故意負責云云，惟訴願決定援引之判決案 例均是以該法人「內部」組織成員、職員、受僱人或從業人 員，因法人對於該等成員具有監督之責或監督之可能，故於 法理上，得以該等內部成員為該法人之使用人、代理人，倘 此等成員具有故意過失，則負有監督之責或監督可能之法人 組織亦推定有故意過失責任。然本案中，原告與○○公司並 非相互隸屬之公司，彼此間並無從屬或上下指揮監督之關係 ，僅是2公司間具有商業往來，自不得以上揭判決比附援引 。又行政罰法第7條第2項僅為舉證責任轉換之規定，並不妨 礙原告舉證證明其無指揮監督之疏失。而被告將○○公司列 為商業機密之戰鬥背心吸震片規格制定為戰鬥背心標案之吸 震片規格，致原告僅能依標案要求向實際負責人為同一人（ 即○○○）之○○或○○公司購買吸震片，並全權委託該2 家公司代為申請檢驗報告，其中並無原告置喙之空間。況依 追加起訴書內容可知原告負責人蔡政良對○○公司變造系爭 試驗報告一事均不知情，更能證明原告對○○公司無指揮監 督之期待可能性，故被告主張原告應負行政罰法第7條第2項



推定過失之責，難謂合理。
4、縱原告主張發現新證據申請行政程序重開無理由，原告亦得 以行政程序法第128條第1項第1款「具有持續效力之行政處 分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更 者。」之理由申請行政程序重開：刊登採購公報之整體行為 ，可分成2階段，即前階段認定之通知及後階段之刊登採購 公報。前階段「認定之通知」處分之法律性質，係屬於裁罰 性行政處分，業經最高行政法院所指明（最高行政法院93年 度2月份、101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照） ；後階段「刊登採購公報」之法律性質，實務上則認為係事 實行為，非屬行政處分而不得聲請停止執行（高等行政法院 89年度第2次法律座談會提案第4號參照），足見刊登採購公 報之行為，係源於前階段通知處分之執行，為行政處分執行 力之展現。然此前階段通知處分，係在創設一持續相當期間 之公法法律關係，目的係使不良廠商在一定期間內無法再參 與行政機關標案，自應認此前階段通知處分，具有持續之規 制力而未耗盡。準此，即可認定前階段通知之處分，即本件 刊登公報處分，為具持續效力之行政處分。本件刊登公報處 分其作成之事實基礎係原告提供遭變造之系爭試驗報告作為 履約文件，惟依追加起訴書可知，原告對於系爭試驗報告遭 變造一事毫無所悉，原告實係受害者。且行政罰法第7條第2 項所定之推定過失責任，係以本人具指揮監督權限或疏於指 揮監督為適用前提，且其性質屬舉證責任轉換之規定，自不 得反過來對受推定責任之一方舉證其無指揮監督權限或無疏 於指揮監督來推翻該項推定。是原告不應負行政罰法第7條 第2項之推定過失責任，其理自明。
5、系爭採購案經原告3次交貨後已通過驗收：原告自○○公司 取得吸震片及系爭試驗報告後，即於107年1月4日通知被告 驗收，惟經被告驗收後認為尚有部分項目不符契約要求，原 告乃於107年2月5日請求複驗，復經被告通知部分項目不符 契約要求，原告於107年3月12日請求第2次複驗，終獲被告 通知驗收通過。原告既已依約完成系爭採購案之履約交貨， 且亦經被告通過驗收。且本件係因檢舉人向國防部軍備局檢 舉，致國防部軍備局派員至被告廠區調查始悉前情，然遭檢 舉前，原告所交貨品均持續由被告提供予各勤務單位使用如 常，且無人反應有不堪使用之瑕疵，足見該等虛偽變造之文 件，並無影響履約情節重大之情事，是被告以原告違反採購 法第101條第1項第4款之規定，予以停權處分，並非合宜。 6、原告所以向○○公司購買吸震片及系爭試驗報告，係因被告 直接參考○○○提供之吸震片規格與檢測報告作為招標規格



，然具備此規格之吸震片，係○○公司獨家代理，市面上難 以尋得同等品代替，故原告為完成履約，只能向○○公司採 購，更因此相信○○公司代為申請系爭試驗報告定無問題： (1)被告前為改良戰鬥背心防彈效能，乃由被告雙基藥室主任○ ○○於105年9月至12月間持○○公司之吸震片，指示研設室 化驗士○○○參考該吸震片編訂規格，○○○接獲指示後即 與○○公司實質負責人○○○聯繫，希望其提供規格，且以 ○○○當時之認知，○○公司與○○公司實際上屬同一家公 司，均以○○○為實質負責人。
(2)因採購發包時間急迫，○○○竟直接以○○○提供之規格表 及檢測報告編訂編號205-M-64-0423c版規格。嗣當時被告副 廠長○○○、工務長○○○、雙基藥室主任○○○及經理所 所長○○○為辦理「吸震片1,700組」招標案，召開戰鬥個 裝會議後，通知被告經理所製鞋員○○○向○○○索取吸震 片規格，○○○即將上開抄自○○○提供之吸震片規格表及 檢測報告，載明材質為聚乙烯發泡材料（之後修改為複合聚 乙烯發泡材料）之編號205-M-64-0423c版規格交予○○○。 隨後○○○就以此規格，加入廠商應提供品質保證書及第三 方公正單位檢測報告之規定，上網公告徵求其他廠商報價， 但許多廠商來電並附上檢測報告後都無法達到規格要求，最 終僅○○公司前來報價，○○○即再依據○○公司所提供之 資料填寫商情分析表、商情蒐集檢視表，編列採購計畫清單 陳核，陳核完畢再移付被告物供室辦理後續招標、決標、簽 約及驗收程序。且之後擴大採購數量之「吸震片12,000組」 亦採同樣模式發包採購。另由被告物供室吳俊青承辦之「吸 震片63,000組」亦係由其直接參考○○○提供之規格進行發 包採購。而上開3次採購案中，「吸震片1,700組」「吸震片 12 ,000組」均僅有○○公司投標並得標；「吸震片63,000 組」則係由○○公司夥同○○企業有限公司（下稱○○公司 ）、○○企業有限公司（下稱○○公司）參標，並協議由○ ○公司得標承攬。
(3)系爭採購案對於吸震片規格之要求，係依照編號205-M-64-0 423d版規格辦理，而此規格要求，據○○○之證述，係在檢 討上開編號205-M-64-0423c版規格之利弊，並補充需要修改 之處，然關於材料要求為複合聚乙烯發泡材料，且須出具品 質保證書及第三方公正單位檢測報告之規定，均未改變。亦 即，被告要求原告應遵守之規格及應出具之品質保證書、檢 測報告義務，均抄自於○○公司提供之規格表及檢測報告。 且據被告經理所製鞋員○○○之證述，○○公司提供之規格 ，在市面上根本沒有其他廠商能夠達成，致詢價時僅有○○



公司前來報價，足見上開3次吸震片採購案無論是投標過程 或得標廠商，均可見○○公司幕後運作之痕跡。再據○○公 司實際負責人○○○及○○○之證述，○○○於投標前曾告 知被告招標之吸震片規格，以他為臺灣唯一代理商，如果○ ○○或○○○想要標國防部的案子，一定要用○○公司的材 料才能通過驗收。益證被告無論係過失或故意為之，均有與 ○○○勾串之行為。
7、系爭採購案對吸震片規格僅在乎其物性符合需求，並未以聚 乙烯為材質不可，且被告既已自承其招標規格係抄自○○公 司所告知之吸震片材質：「複合聚乙烯發泡材料」，招標時 亦未訂定適切檢測方式，故兩造原則上均無法預見招標規格 之檢測方法，其交付之系爭試驗報告自僅具參考性質，難謂 屬必要履約文件：
(1)依國防部軍備局之常規作法，當採購案所要求之檢測費用遠 大於採購案之金額，或是國內無法作檢測測試或費用龐大， 才會請廠商直接提出品質保證。然系爭採購案所要求之「複 合聚乙烯發泡材料」，在國內尚有○○○公司可作到材質檢測 ，則被告當初同時要求原告必須出具品質保證書及檢測報告 ，即有作業瑕疵。被告對上開作業瑕疵也非不知，其於106 年9月4日即主動與原告員工○○○（現已離職）聯絡，欲與 原告合意將採購計畫清單(18)備註10.檢測方法(2)各組確樣 檢測C.文件審查關於提供檢測報告之條款刪除。被告既於確 樣程序即免除原告提供檢測報告之義務，應可代表吸震片材 質為何並非被告所在意，其所在意者，應係吸震片確實具有 合於契約約定效用之吸震功能，此從○○○證稱：「（問： 有關系爭標案抗彈板吸震片及肩帶腰靠吸震片之化學性質( 材質)如何驗收？）因為當初○○公司楊經理給我的資料中 沒有記載複合聚乙烯發泡材料的檢驗方式，我也不知道該如 何以何種方式去檢測材質，而且我考量採購的軍備品主要著 重在吸震、壓縮永久變形率及反彈跳性等功能，因此才想說 材質檢測部分就直接以廠商所提供的保證書為準就好，不再 另行檢測。」「（問：你考量吸震片以吸震、壓縮永久變形 率即反彈跳性等性質為主要功能，為何還須將『聚乙烯發泡 材料』材質明訂於規格中，而僅於驗收時要求廠商提供書面 證明就好，不實際取樣檢測？）因為當初我參考○○公司楊 經理給我的資料時，就寫明說吸震片材質為『聚乙烯發泡材 料』，所以我就直接抄到我的規格計畫裡面。」等語即可明 瞭。足見被告在編訂規格時，根本未講究其材質。則按系爭 採購案訂購軍品契約（下稱系爭契約）之目的及體系解釋， 原告在之後的交貨程序出具系爭試驗報告，應屬參考文件而



非契約義務。況被告要求之材質，原本係按○○及○○2家 公司實質負責人○○○提供之規格表及試驗報告所制定，縱 使系爭試驗報告出現遭變造之情事，豈能均推由原告負責。 (2)據國立○○大學化學工程學系108年3月18日成大化工字第10 8001-1號函之鑑定意見亦認，以聚乙烯為招標材質，尚難達 到系爭採購案所欲達成之吸震效果，反易致國軍官兵發生演 訓危險，足見被告堅持原告以聚乙烯為交貨材質，係課予原 告一客觀給付不能之義務。而吸震片為達被告要求之吸震效 能，以鑑定意見所言，必須以聚胺酯為大宗，則原告前所交 付之防彈背心，其中縫製之吸震片既屬複合聚胺酯，自難謂 原告交付之防彈背心有何違約情節重大之情事。 (3)依進口貨物原產地認定標準第5條、第7條規定可知，本件原 料加工製造，從原料無論聚乙烯或聚氨酯，已變成防彈背心 ，製造後如果依據海關進口稅則，前6位碼號列應已相異， 已屬實質轉型，原告所交付之防彈背心產地，自屬臺灣無疑 。縱認原告交付之防彈背心未實質轉型，其原產地屬中國大 陸，是否即能認為被告受有實質損害而情節重大，尚有疑義 。依申訴審議判斷書之認定，可知原告交付之防彈背心，品 質堪稱優良，自107年間交貨迄今，歷經各勤務單位穿著進 行各項戰演訓練，尚未傳出有損害難以修復，或有任何瑕疵 自始致令不堪用之情事，因被告實無受任何損害可言，難謂 符合採購法第101條第1項第4款之情節重大要件。再由刊登 公報處分之內容，足見被告僅以原告交付系爭試驗報告遭變 造為理由，即對原告為不利處分。然系爭試驗報告內容僅係 就吸震片材質為說明，而未提及產地究屬何地，原告或○○ ○等人亦未在系爭試驗報告上為變造或偽造產地標示，是本 件實與產地爭議無關，被告自不得再於本件抗辯原告交付防 彈背心有產地上之疑義，否則即屬不當聯結。
8、刊登公報處分作成時應適用修正後採購法第101條第1項第4 款、第4項規定，其修法理由，既已明示是否情節重大，尤 應審酌廠商可歸責之程度。然觀諸刊登公報處分內容，被告 就是否具備「情節重大」一事，完全未予記載，與最高行政 法院104年度判字第527號判決揭示事實與理由記載須稍欠完 足，方可例外給予追補理由之情形未合，是難認可被告於本 件審判程序就「情節重大」要件給予追補理由之機會。原確 定處分欠缺關於情節重大的理由說明而有裁量怠惰之違法， 且此項違法因無從補正而無法治癒其瑕疵。
9、刊登公報處分作成時應適用修正後採購法第101條第1項第4 款、第4項規定，其修法理由，既已明示是否情節重大，尤 應審酌廠商可歸責之程度。然觀諸被告所作之原確定處分書



面，雖有提及變造內容，卻未記載任何有關「情節重大」之 裁量理由或證據，可見刊登公報處分完全未審酌被告自身之 可歸責事由，更不可能斟酌上開偵查筆錄。是其編訂規格人 員及採購人員在訪價、編訂規格、招標等行政作業上之疏失 ，既未經審酌，即難謂刊登公報處分無瑕疵。是如斟酌被告 自身行政疏失，應可認為本件之起因，絕非全係原告造成， 以原告之可歸責程度，兼衡比例原則，可認為尚未達應受刊 登採購公報之程度，亦即可另受較有利益之處分。10、行政程序法第128條第1項各款，對於具持續效力之行政處分 ，均有適用：
(1)按行政程序法第128條第1項第2款所謂之「發生新事實」， 係指「確定行政處分作成後所新發生，而為該行政處分作成 時所始料未及、且無從斟酌」之事實，或係指「原存在於作 成決定時，對決定之作成具重要性之事實，其後不復存在， 或作成決定後，發生對決定具有重要性之新事實」。即所謂 發生新事實係存在於不同時間點之事實，與第1款所謂行政 處分所依據之事實事後發生變更相比，實質上並無不同。然 對不具持續效力之行政處分而言，倘發生新事實，則可逕為 新處分之申請，而無須藉由行政程序重開予以處理，故有論 者謂係立法疏漏。對此，實務見解亦認為：「發生新事實即 事實之變更，原屬第1款所規定之範疇，在非有持續效力之 行政處分，發生新事實，則可逕為新處分，無須重新進行行 政程序廢棄原處分，依立法資料顯示，第2款所列『新事實 』乃立法院審議時所增列，疑係贅文」（臺北高等行政法院 100年度訴字第1600號判決意旨參照）。行政程序法第128條 第1項第2款之發生新事實要件，既係指一段時間內之事實發 生變更，恰與具持續效力行政處分係在「設定或變更持續相 當期間之法律關係」之特徵是若合符節，是行政程序法第12 8條第1項第2款於具持續效力行政處分之適用上，即無不妥 之處。
(2)行政程序法第128條第1項第2款另謂之「發現新證據」，過 往傳統實務見解固限於「作成行政處分之時業已存在，但未 經斟酌」之證據，然亦有少數實務見解引用學者見解認為「 發現新證據」係指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法 ，即使作成行政處分後始成立者亦屬之（臺北高等行政法院 90年度訴字第732號判決意旨參照）。嗣行政程序法第128條 於109年12月30日修正，即正式將「處分作成後始存在或成 立之證據」正式納入申請行政程序重開之新證據範圍，以保 障人權及確保行政行為之合法正當。而對於具持續效力之行 政處分言，當發現足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事



實基礎之證據時，無論該行政處分之規制效力為一次性或持 續性，均有予以糾正之必要。其既係對行政處分作成時點之 事實為更正而已，與具持續效力行政處分之本質並無扞格， 故無須排除適用。
(3)準此，具持續效力之行政處分，除行政程序法第128條第1項 第1款外，亦有得適用第2款之餘地。另審酌第3款之規定， 在法條文字上與第2款相同，均未特別明示排除何種行政處 分類型之適用，自應作相同理解，認定第3款亦有具持續效 力行政處分之適用。
11、原告依據行政程序法第128條第1項第1款至第3款為行政程序 重開之申請，均屬對原告有利之法律上請求基礎，請鈞院擇 一對原告為有利判決：被告認定原告提供變造試驗報告供履 約之用，情節重大，並據為作成刊登公報處分之事實基礎。 惟於處分作成後，此情節重大之事實，已因橋頭地檢署檢察 官調查後，認定原告係受○○○及○○○詐欺，而有對原告 有利之事實變更。爰依行政程序法第128條第1項第1款求鈞 院為對原告有利之判決。倘鈞院認為本件並無刊登公報處分 所依據之事實事後發生變更之情形，仍因原告發現經斟酌後 可受較有利判決之新證據（即原告提出甲證14之起訴書、甲 證22至25及甲證30之偵訊筆錄、被告108年10月3日採購工作 及審查小組會議紀錄及研討投票單），依行政程序法第128 條第1項第2款請求鈞院為對原告有利之判決。倘鈞院認為原 告上開2款主張均無理由，因刊登公報處分內容實已包含於 前已確定之申訴審議判斷中，核有相當於行政訴訟法第273 條第1項第12款之再審事由，合乎行政程序法第128條第1項 第3款規定。
12、行政程序法第128條第1項第2款之新證據範圍，文義上並不 排除原告所提之偵訊筆錄：
(1)行政程序法第128條第1項第2款規定可申請行政程序重開之 事由，限於發現新事實或新證據，此處之發現「新證據」， 與行政訴訟法第273條第1項第13款所謂：「發現未經斟酌之 『證物』或得使用該『證物』」之用語顯有不同。申言之， 行政訴訟法第273條第1項第13款係指「證物」，在文義上固 可稱其限於物證，而人證不與焉。然行政程序法第128條第1 項第2款既謂「證據」，自文義上以觀，應認係包含物證及 人證，而無排除人證，限定僅物證始可作為申請行政程序重 開新證據之理由。復審酌行政程序法第128條第1項第2款先 規定發現新證據得為申請行政程序重開之事由之一，第3款 又再規定「其他」具有相當於行政訴訟法所定再審事由亦為 申請行政程序重開之事由，因兩款並列，是可認定立法者係



有意區別行政程序法第128條第1項第2款之新證據及相當於 行政訴訟法第273條第1項第13款之證物，而作不同文字規定 ，兩者自無為同一解釋之餘地。故最高行政法院107年度判 字第575號判決意旨、54年裁字第15號前判例意旨雖謂：「 民事訴訟法第492條第1項第11款所謂發見未經斟酌之證物或 得使用該證物，係專指證物而言，並不包含證人在內。再審 原告茲所舉之證人，既非前開條款所定之證物可比，自不能 謂有提起再審之訴之法定原因。」等語，既係藉由民事訴訟 法規定以闡釋行政訴訟法第273條第1項第13款之意涵，因均 與行政程序法第128條第1項第2款「新證據」之用語顯有不 同，尚無從為同一理解，應予辨明。
(2)在刑事訴訟法再審制度之舊法時期，最高法院業謂：「人證 ，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其 陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述 ，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係 根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該『文書』為 新證據。」（最高法院75年台上字第7151號前判例意旨參照 ），依該號判例意旨之反面解釋，可認定證人證言仍可作為 再審之新證據。雖上開最高法院前判例意旨業經最高法院10 4年第5次刑事庭會議決議認為不合時宜而不再援用，然考其