高雄高等行政法院判決
109年度訴字第13號
民國110年9月2日辯論終結
原 告 張國慶
訴訟代理人 蘇唯綸 律師
楊慧娘 律師
被 告 教育部
代 表 人 潘文忠
訴訟代理人 鍾宛蓉 律師
被 告 國立屏東科技大學
代 表 人 戴昌賢
訴訟代理人 謝勝隆
嚴徠禎
吳宿寬
上列當事人間不予續聘事件，原告不服行政院中華民國108年11
月13日院臺訴字第1080194592號訴願決定、教育部108年12月3日
臺教法㈢字第1080168728號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。次按同法第6條第3項規定：「確認訴 訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一 般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不 在此限。」此為「確認訴訟補充性」原則，其目的在使原告 提起更直接、更有效之訴訟種類，以保護其權利，更可避免 原告規避撤銷訴訟或課予義務訴訟所應遵守之特別規定（尤 其是訴願前置及起訴期間之限制），並得減少原告提起不必 要之確認訴訟。故確認訴訟居於補充性地位，倘原告得以撤 銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟作為權利保護方式， 卻逕行提起確認訴訟，或原得提起上開訴訟而怠於為之，至 上開訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，基於訴訟經濟原 則、訴願先行救濟制度之維護、主觀權利訴訟救濟有效性之 要求，應認不備行政訴訟法第6條第3項規定之要件，且無從
補正，其訴為不合法。
㈡經查，本件原告原起訴狀聲明為：「被告教育部民國108年4 月23日臺教人（三）字第1080058443號函(下稱被告教育部 原處分)、被告國立屏東科技大學(86年更名前為國立屏東技 術學院，下稱被告屏科大)108年5月7日屏科大人字第108000 6273號函(下稱被告屏科大原處分)、行政院108年11月13日 院臺訴字第1080194592號訴願決定（下稱行政院訴願決定） 、被告教育部108年12月3日臺教法（三）字第1080168728號 訴願決定（下稱被告教育部訴願決定）均撤銷。」嗣於109 年8月11日（本院收文日，本院卷1第224頁）追加備位聲明 ：「確認原處分違法。」又於110年3月24日（本院收文日， 本院卷2第33頁）再次追加聲明，致其聲明為：「一、先位 聲明：㈠原處分及其訴願決定均撤銷。㈡被告教育部應依原 告107年3月15日之申請，作成准許退休之行政處分。二、備 位聲明：確認原處分違法。」等語，核為起訴狀送達後之追 加之訴，被告對此表示不同意，況原告所追加關於退休之請 求，與原訴不予續聘之爭執，非屬同一事實，各自依循不同 的法規範進行審查，且原告亦已就退休事件向臺北高等行政 法院提起救濟，是本院認為原告追加先位聲明㈡部分不合法 ；又就原告備位聲明部分以觀，係確認原處分違法，然該備 位聲明與先位聲明㈠之請求基礎事實相同，均為原告與被告 間不予續聘處分是否合法爭執，則揆諸上揭規定及說明，核 與行政訴訟法第6條第3項前段所揭示之「確認訴訟補充性」 原則有悖，於法未合，且無從補正，其訴亦為不合法。惟因 原告聲明有先、備位之預備關係，先位聲明無理由（理由詳 後述），為備位聲明之審理條件，故就追加之訴及備位聲明 之不合法，爰併以判決駁回之。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
㈠緣原告原係被告屏科大工學院環境工程與科學系(下稱環工 系)副教授，其於被告屏科大任教期間，擔任嘉義縣政府「 101年度嘉義縣執行提昇為民服務品質案件快速查核計畫」 勞務採購案（下稱系爭採購案）之評選委員，於評選前基於 對職務上行為收受賄賂之犯意，收受訴外人技佳公司廖○庸 交付之新臺幣(下同)1萬元賄款，並於系爭採購案評選時將 技佳公司評為第1名，技佳公司嗣以876萬元標得系爭採購案 。案經臺灣高雄地方法院101年度矚訴字第1號、103年度訴 字第943號判決(下稱高雄地院刑事判決)以原告犯貪污治罪 條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，處 有期徒刑8月，褫奪公權1年，緩刑4年，並應向公庫支付10
萬元及接受法治教育3場次。原告不服提起刑事上訴後，復 於106年5月19日撤回上訴而告確定。
㈡其間，原告於105年2月3日第1次申請自105年8月1日退休， 經被告屏科大以105年7月4日屏科大人字第1051600270號函 轉被告教育部，被告教育部以105年7月19日臺教人（四）字 第1050093580號函(下稱被告教育部105年7月19日函)復被告 屏科大略以：原告因涉犯貪污案件，於法院審理期間，被告 屏科大仍應本權責查證認定，似不宜以該刑事案件尚未定讞 為由逕予認定原告未符行為時教師法（按：103年1月8日修 正公布條文，下同）第14條各款之情事，且被告屏科大亦未 就原告遭司法審判情形是否該當行為時教師法第14條第1項 第13款進行審議，被告屏科大應確認後再併同相關資料報被 告教育部核辦。則被告屏科大於知悉原告所涉犯貪污案件經 判決確定後，即經校內三級教師評審委員會(下稱教評會)決 議不續聘原告，另以107年1月8日屏科大人字第10716000061 號函報被告教育部核准。經被告教育部以107年2月5日臺教 人（三）字第1070004704號書函(下稱被告教育部107年2月5 日函)復被告屏科大，指明本件應以解聘為原則，倘被告屏 科大審酌個案具體事實，仍作成不續聘之決議，應於教評會 會議紀錄載明理由。
㈢原告再於107年3月15日申請自107年8月1日退休，經被告屏 科大以107年4月25日屏科大人字第1071600220號函轉被告教 育部，被告教育部以107年5月16日臺教人（四）字第107006 4486號書函(下稱被告教育部107年5月16日函)復被告屏科大 略以：原告因涉犯貪污案件經法院刑事判決確定，被告屏科 大應依公立學校教職員退休資遣撫卹條例(下稱退撫條例)第 25條第1項及被告教育部89年5月31日臺(89)人(三)字第8904 9423號書函(下稱被告教育部89年5月31日函)等規定，就原 告涉有行為時教師法第14條各款情事，儘速審議究明後，再 據以處理原告之退休申請事宜。被告屏科大乃就原告所犯貪 污行為，再由校內三級教評會決議不續聘原告，另以107年5 月28日屏科大人字第10716002751號函（下稱被告屏科大107 年5月28日函）報被告教育部核准。經被告教育部以107年7 月4日臺教人（三）字第1070098323號函(下稱被告教育部10 7年7月4日函)復被告屏科大略以：被告屏科大教評會審議本 案，未給予原告陳述意見，另本案應以解聘為原則，倘被告 屏科大審酌個案具體事實，仍作成不續聘之決議，應於教評 會會議紀錄載明具體詳實之理由。其後，因原告聘期於107 年7月31日屆滿，被告屏科大爰予暫時繼續聘任並核發聘書 ，另於107年10月4日召開107學年度第1學期第1次教評會議
審議本件，經審查原告之書面意見後，仍認原告有行為時教 師法第14條第1項第2款事由，而予以決議不續聘原告，並由 被告屏科大以107年10月19日屏科大人字第1071600539號函 （下稱被告屏科大107年10月19日函）報被告教育部。復經 被告教育部原處分核准後，被告屏科大以原處分通知原告自 送達之次日不予續聘。原告不服被告教育部及屏科大原處分 ，分別提起訴願，先後遭行政院訴願決定、教育部訴願決定 駁回，遂合併提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈教育部具有被告適格：
⑴行政院訴願決定書中教示「如不服本決定中教育部原處 分部分，得於決定書送達之次日起2個月內向本院提起 行政訴訟」，且被告教育部原處分係依照行為時教師法 第14條、第14條之1及第15條規定，對原告之身分存續 關係所為意思表示，縱使回復對象為共同被告屏科大， 併參被告屏科大以原處分函知原告時，原告之身分早已 於被告教育部原處分送達至被告屏科大時，發生實質影 響，卻至被告屏科大原處分轉知原告時，原告方知悉被 告教育部原處分之內容。是以，根據最高行政法院100 年度裁字第1904號裁定意旨，原告之權利保護必要時點 係起於被告教育部之意思表示送達至被告屏科大時，即 對原告發生實質拘束力；為此，原告以教育部為被告提 起本件救濟與法有據。而原告於108年5月29日方提起訴 願，無非是因為原告於108年5月8日方收受被告教育部 原處分之意思表示。
⑵關於另案即臺北高等行政法院109年度訴字第45號裁定 （下稱另案裁定），表示意見如下：
①另案裁定認定被告教育部107年5月16日函為否准原告 申請退休之行政處分，並認定原告於107年5月24日應 已知悉處分內容卻逾越訴願期間，而以起訴不合法為 由裁定駁回原告之訴。惟被告屏科大原處分僅係轉達 被告教育部原處分之內容，換言之，原告從未正式收 受被告教育部針對申請退休意思表示為准否之意思表 示。
②依法被告教育部應為否准原告申請退休之主管機關， 則原告重行審視被告教育部之歷次函文是否有足以發 生實質否准退休之效果者如下：
A.被告教育部以原處分指導被告屏科大後，被告屏科 大方正式以原處分發文予原告說明不再續聘，就此
原告方喪失教師資格。然原處分全文未敘明關於退 休准否之任何事項，但原告已喪失教師資格而無法 繼續申請退休，則以退休事務主管機關之立場，被 告教育部原處分已實質發生否准原告退休之效果， 此亦為行政院訴願會肯認且受理訴願之原因。
B.被告教育部107年5月16日函內容僅是「單純之理由 說明」，且對象為被告屏科大，而非原告，更非針 對是否准予原告退休為意思表示。然原告直到收受 被告屏科大原處分後，才有機會重新回顧且瞭解到 ，被告教育部107年5月16日函其實是拒絕退休之意 ，且是以行政指導被告屏科大方式辦理。
C.然而細繹被告教育部原處分或被告教育部107年5月 16日函文內容，皆無隻字片語提及任何關於退休否 准之「事實」或「理由」，遑論有救濟教示之明文 。退步言，縱然沒有救濟教示規定，至少要於意思 表示內得以使人民「瞭解」權利遭到侵害而有於法 定期間發動救濟程序之期待可能性。上開兩件函文 既然均無任何關於退休否准之意思表示內容，則原 告於收到被告屏科大原處分後，方瞭解自身退休權 利可能遭到侵害，而於斯時提起行政救濟，自於法 有據。
③承上，原告之主觀公權利確實因為被告教育部之意思 表示受到實質影響，至於合法與否，則為鈞院實質審 理之範圍。為此，原告以教育部為被告提起本件訴訟 與法有據。
⒉被告教育部原處分無行政處分效力：
⑴按最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議 及106年6月份第2次庭長法官聯席會議決議要旨，被告 教育部之核准行為，僅屬被告屏科大為解聘、停聘或不 續聘處分之生效要件，非處分本身。則大學對所屬教師 不予續聘決定，教師不服而提起申訴、再申訴，其程序 標的為不予續聘之措施，大學則為作成該措施之主體。 ⑵從而，被告屏科大報請被告教育部核准不續聘處分前， 乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，訴願決定 卻逕以該意思表示為不續聘行政處分之全部，自難認與 法相符。
⒊被告屏科大原處分顯有違法裁量之情：
⑴按退撫條例第25條第1項規定之解聘與不續聘之效果並 無不同，均將發生無法辦理退休失去保障之效果（按： 此部分已另行向臺北高等行政法院起訴救濟中）；惟教
師法已明確區分「解聘」及「不續聘」之要件，倘若結 論為不續聘者，則根據同法第27條，遭不續聘者仍得予 以資遣或准予申請退休。則據被告屏科大107年10月4日 校教評會紀錄所載，考量「犯罪情節尚屬輕微，收受賄 賂之金額亦非鉅且事後態度良好，上訴後自行撤回，顯 有悔意，若遽予以解聘處分，恐造成行輕罰重不符比例 原則。」則被告屏科大認定原告所犯情節尚輕不宜予以 解聘處分，故僅待聘期屆滿後以不續聘辦理即可，然卻 忽略「解聘」與「不續聘」對於退休辦理之效果相同， 僅有資遣方有差別。是以，原評議結果仍有疏漏，裁量 結果與理由顯有矛盾，是有違法。
⑵次按教師法第14條第1項規定，乃為維護公益目的，對 公、私立學校是否終止、停止聘任教師之契約，以及是 否繼續簽訂聘任教師之契約自由，所為公法上限制。憲 法第165條規定國家應保障教育工作者之生活，其內容 包含國家為履行對公立學校教職員退休後生活照顧義務 而為之給與，公立學校教職員依系爭條例請領退休金（ 退撫給與）之權利，乃屬憲法保障之財產權，司法院釋 字第707號及第730號解釋理由參照。則現行法制體系已 排除「不續聘」為不得辦理退休之要件，換言之，僅係 回歸契約法理針對未來不適任不再續約，而無意否定曾 有任職之事實，故仍予以財產上保障。
⑶然而，被告屏科大原處分之理由，既然有充分考量原告 犯罪情節輕微，且服務滿25年，在校期間教師評鑑優良 配合系務運作對學校貢獻甚多，卻作成「不續聘」之決 議，致生實質剝奪原告退休保障之效果，顯已與比例原 則相違。
⒋就另案裁定及最高行政法院110年度抗字第28號裁定（下 稱另案最高行裁定），表示意見如下：
⑴另案最高行裁定以另案裁定並無違法為由，駁回原告之 抗告；然行政院訴願決定卻未以原告逾期為由而駁回， 且原告之所以無法判斷何時權利遭到損害，無非是因為 被告教育部107年5月16日函行文對象非原告，也非針對 原告申請退休為准否之意思表示，不僅沒有一般行政處 分之形式，也沒有救濟教示內容，原告直至108年5月8 日收受被告屏科大原處分後，方知道領取退休金權利可 能已經受到侵害，自當可以此為知悉時點。則另案最高 行及北高行之裁定以原告訴願逾期（還很細心地計入在 途期間）為裁定駁回理由，使原告彷彿還是40年前特別 權力關係下的人民，權利未受保障。
⑵另由法制面而論，被告教育部以89年5月31日函剝奪原 告退休金權利，卻無法說明該函之合法授權依據為何， 顯與司法院釋字第783號解釋意旨相違，亦與退撫條例 第75、79條規定不合。
⑶又被告屏科大原處分係轉達被告教育部原處分內容，若 以行政處分形式而論，原告從未正式收受被告教育部針 對申請退休意思表示為准否之意思表示，且行政院訴願 決定係教示不服「被告教育部108年4月23日臺教人（三 ）字第1080058443號函」（即被告教育部原處分）部分 ，可向鈞院提起訴訟，自亦不受另案最高行裁定所拘束 ，而原告亦因此知悉退休與不續聘之權利受損提起本件 訴訟，則鈞院實質地針對此兩者權利受損為實質審查， 於法有據。
㈡聲明︰原處分及其訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
甲、被告教育部：
㈠答辯要旨︰
⒈本件撤銷訴訟之訴訟標的應為被告屏科大原處分，且應以 屏科大為被告，教育部非本件被告：
⑴依最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議 、最高行政法院103年度判字第431號判決見解，公私立 學校與教師間之聘約關係，因本質不同，故救濟途徑之 規範並不相同。而原告若不服公立學校被告屏科大之不 續聘，應以被告屏科大原處分為訴訟標的，並以屏科大 為被告提起撤銷訴訟，以求救濟；不得逕就被告教育部 原處分為訴訟標的，亦不得以教育部為被告提起撤銷訴 訟。
⑵此外，本件聘約關係存於原告與被告屏科大之間，無論 按行為時法令或按現行法令，被告教育部均無法恢復原 告身分，於此附帶聲明。
⒉又原告不服被告教育部原處分而向行政院提起訴願部分， 按最高行政法院及高等行政法院穩定之多數裁判見解，屬 對非行政處分提起訴願，應為不受理之訴願決定，且原告 另就不服被告屏科大原處分部分，已向被告教育部提起訴 願，且亦已依法審議應足保障原告權益。但因行政院未為 訴願不受理之決定，而係為訴願無理由之決定，導致原告 不服同一不續聘案件，竟二度提起訴願並經二次訴願審議 ，導致同一爭議重複審議且有結果歧異之風險。則本件行 政院訴願決定之個案見解，顯與最高行政法院及高等行政 法院穩定之多數裁判見解不合，恐有違誤，核無足採。
⒊原告101年2月3日之貪污犯行經有罪判決確定，構成行為 時教師法第14條第1項第2款「曾服公務，因貪污瀆職經有 罪判決確定」之規定，並無爭議，即屬立法者明文之不適 任教師，被告屏科大本於權責，按法定組織及程序予以不 續聘、被告教育部予以核定，均屬合法且適當，並無違法 裁量情事，故不續聘原告之處分應予維持。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
乙、被告屏科大：
㈠答辯要旨︰
⒈被告屏科大教評會基於法律授權對原告所為之不續聘處分 ，於法有據：
被告屏科大於知悉原告涉犯貪污案件經刑事有罪判決確定 後，即依規定召開教評會進行審議，因考量原告坦承犯行 ，犯罪情節尚屬輕微，收受賄絡之金額非鉅且事後態度良 好，被告屏科大教評會爰對原告作成不續聘處分。該處分 係就行為時教師法授權校教評會裁量範疇內所為之決定， 具高度專業性及屬人性，且該處分之作成無重大瑕疵、已 充分斟酌相關事證、未考量無關聯因素，且未基於不正確 事證而為之判斷，是以，對於被告屏科大校教評會作成之 裁量判斷應予尊重。
⒉被告屏科大校教評會對原告所為之不續聘處分，係衡酌情 事輕重而為之判斷，不因被告屏科大原處分衍生無法辦理 退休之效果，而逕予否決：
⑴依行為時教師法第14條之1第1項規定，教師於聘任期間 ，如符合同法第14條第1項各款情事之一時，包含因貪 污瀆職經有罪判決確定者，授權學校教評會及其委員得 依職權行使或判斷餘地之權限分別作出解聘、停聘或不 續聘等處分。另依同法施行細則第16條規定，「解聘」 為教師在聘約存續期間，具有同法第14條第1項各款情 事之一，經服務學校教評會決議，除有第7款情形者依 規定辦理退休或資遣外，並經主管教育行政機關核准後 ，解除聘約者。「不續聘」為教師具有同法第14條第1 項各款情事之一，經服務學校教評會決議，於聘約期限 屆滿時不予續聘，除有第7款情形者依規定辦理退休或 資遣外，並經主管教育行政機關核准者。由此可知，解 聘與不續聘二項處分生效時點與法律效果均有程度上之 不同。
⑵原告於106年5月19日經刑事有罪判決確定後，被告屏科 大即依規定啟動系、院、校三級教評會機制進行審議， 先後歷經不同層級反覆多次校教評會審議，均作出不續
聘處分，未因被告教育部一再否准並建議應以解聘為原 則而有變動，此已充分考量原告所犯貪汙案件有罪確定 本身而為之判斷。今原告因被告屏科大依職權所為之不 續聘處分，依退撫條例自107年7月1日施行而衍生無法 申請退休之效果，據以指謫被告屏科大教評會之評議結 果有所疏漏云云，如此限縮教評會判斷餘地之主張，係 為倒果為因。
⑶另原告主張依教師法第27條規定，原告雖遭不續聘，仍 得予資遣或申請退休之論述，即是對於本件法令適用嚴 重誤解。依行為時教師法第27條（即103年6月18日公布 條文）係規定各級教師組織之基本任務，與本件事實並 不相關；又如係指現行教師法第27條規定（即108年6月 5日公布，109年6月30日施行）內容，即因系、所、科 、組、課程調整或學校減班、停辦、解散時，現職已無 工作又無其他適當工作可以調任；現職工作不適任且無 其他工作可調任，或經中央衛生主管機關評鑑合格之醫 院證明身體衰弱不能勝任工作；受監護宣告或輔助宣告 ，尚未撤銷之教師等情，經教評會審議通過，並報主管 機關核准後，得予以資遣。然本件原告係因構成行為時 教師法第14條第1項第2款前段而遭不續聘處分，核與現 行教師法第27條資遣規定未合。
⑷原告又稱即便遭不續聘，亦不能否認其曾經任教師之事 實並應對其退休生活照顧予以保障等：退撫條例第25條 第1項第4款明定，學校依法辦理不續聘期間應不予受理 教師之退休申請案，此為立法者之價值選擇，行政機關 惟依法行政一途，實無法作出違法行為。又原告雖無法 全額取得其退休金，惟已申請領回自繳之退撫基金（撥 入日期為109年4月17日，入帳金額為1,141,096元）與 公教人員養老給付（核定給付日期為109年4月20日，入 帳金額為1,669,848元），二者合計為2,810,944元，原 告之退休金權利範圍雖遭限縮，惟係導因於原告前有不 法行為所致，實不應強令要求被告屏科大或被告教育部 違法同意其退休案。
⒊被告屏科大原處分已踐行正當法律程序，可受公評： 被告屏科大教師評審委員會設置辦法第8條第1項規定，係 為保障教師權益，對於教師資格有重大影響之審議事項， 所定嚴謹審議程序之明文。而被告屏科大對教師所為解聘 、停聘或不續聘處分，亦有依行為時教師法第14條之1規 定，踐行正當法律程序，以保障教師工作相關權益。況且 ，被告屏科大教評會對原告所為之不續聘處分，歷次教評
會決議均經三分之二以上委員出席及出席委員三分之二以 上同意，且審議結果除依規定自教評會決議作成之日起10 日內報請被告教育部核准外，被告屏科大並同時以書面附 理由通知原告在案，此為原告所不爭執。再者，被告屏科 大於原告107年7月31日聘期屆至時，亦依行為時教師法第 14條之1第2項規定暫時繼續聘任原告並核發聘書在案。是 以，被告屏科大對原告所為之不續聘處分，業依規定踐行 正當法律程序行之，可受公評。原告如今因無法辦理退休 申請，始對該不續聘處分提出違法裁量之主張，如此前後 自相矛盾之作法，實非被告屏科大所能接受。
⒋行政院訴願決定及被告教育部原處分，應屬臺北高等行政 法院受理之標的，原告以此向本院起訴，應不符行政訴訟 法第13條第1項管轄規定。此外，經審視被告教育部及屏 科大原處分、行政院訴願決定作成時間及程序規定，並無 原告所指於法定要件尚未成就之不利益處分之事實。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
㈠本件審理範圍是否及於原告退休部分？
㈡被告屏科大不續聘原處分之作成實體或程序部分，是否均適 法？
五、本院的判斷︰
㈠有關原告退休申請部分：
⒈被告教育部107年5月16日書函為否准退休之行政處分： ⑴按退撫條例第1條規定：「公立學校教職員退休、資遣 及撫卹，依本條例行之。」第2條規定：「本條例之主 管機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在 縣（市）為縣（市）政府。」公立學校教職員退休資遣 撫卹條例施行細則第44條第1項規定：「各校自願退休 、屆齡退休或命令退休教職員，應填具退休事實表，檢 同本人二吋正面半身相片1張、退撫新制實施前之任職 證件及其他相關證明文件，由服務學校彙送主管機關審 定。」108年12月9日廢止之學校教職員退休條例施行細 則第26條規定：「國(省)立學校教職員之退休案，由教 育部審定，直轄市立學校由直轄市政府教育局審定，縣 (市)立學校由縣(市)政府審定。」依上開法規足知：公 立學校自願退休教職員，應填具退休事實表，檢同相關 證明文件，由服務學校彙送主管機關審定。
⑵次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願 法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律
效果之單方行政行為，不論其用語、形式以及是否有後 續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。而行政處分 與觀念通知之主要區別，在於行政處分具有行政機關為 一定法效意思之規制作用，觀念通知則無。至行政行為 是否具有規制作用之內涵，應就有無權利義務或資格之 創設、變更及撤銷，權利義務或資格之存在、不存在或 其範圍之確認，是否對人民之請求有所准駁之意思表示 等各情予以判斷。
⑶經查，本件原告於107年3月15日簽由被告屏科大以同年 4月25日屏科大人字第1071600220號退休事實表，向被 告教育部申請自107年8月1日退休，並擇領一次退休金 ，經被告教育部以：原告既因貪污犯行經法院判處罪刑 確定，參酌退撫條例第25條第1項第4款關於學校或主管 機關依法辦理停聘、解聘或不續聘期間，對於教職員申 請退休或資遣者，應不予受理之規定，以及該部89年5 月31日函釋關於教師有構成84年8月9日公布之教師法第 14條第1項各款（第7款除外）事由之可能時，應即召開 教評會審議，如作成解聘、停聘或不續聘之決議後，並 應依程序報請主管教育行政機關核准，其間如該教師辦 理應即退休或提出申請退休尚未核定生效者，應依其解 聘、停聘或不續聘之結果，審慎處理等意旨，請被告屏 科大「就張師（即原告）涉有行為時教師法第14條各款 規定情事，儘速依教師法等規定審議究明後報部審查， 再據以處理張師之退休申請事宜。」並檢還被告屏科大 所送原告退休事實表及相關附件等情，有簽呈及被告教 育部107年5月16日書函在卷可稽（原處分卷第37-44頁 ）。經核被告教育部107年5月16日書函，為否准原告申 請退休之意思表示，已就原告前揭依法申請之退休案予 以駁回，而對外直接發生法律效果，核屬行政處分。 ⑷再者，被告教育部雖曾於另案主張107年5月16日書函僅 係提醒被告屏科大應儘速依相關規定究明後報部審查， 其性質為單純之理由說明，不生法律上效果，屬觀念通 知，非行政處分等語，為另案裁定所不採，經原告抗告 後，另案最高行裁定亦認同被告教育部107年5月16日書 函為行政處分，有上揭另案最高行及北高行裁定在卷可 參。
⒉被告教育部108年4月23日原處分並非否准退休申請案之處 分：
原告起訴併主張其於107年3月15日申請退休時，已符合退 撫條例第18條第1項第2款所定退休要件，被告教育部應准
其自願退休且無裁量空間，然被告教育部卻以原處分核准 被告屏科大不續聘原告，致使被告屏科大據以作成原處分 ，則被告教育部原處分實質上亦有否准原告退休申請之意 思，原告可以教育部為被告提起本件訴訟，並請求被告教 育部撤銷原處分作成准予退休之處分云云。然查，原告之 退休申請案，被告教育部107年5月16日函已為否准之處分 ，原告不服，應循此處分救濟，而被告教育部108年4月23 日處分如下所述，僅係就「法定生效要件尚未成就之不續 聘處分」予以核准，與原告之退休申請案並無關聯，故原 告上揭主張核屬誤解，亦非適法，應予駁回。
⒊原告追加課予義務訴訟，並非適法：
⑴按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害，經訴願程序 後，依行政訴訟法第5條第2項規定，向行政法院提起課 予義務訴訟，目的在使法院作成課予行政機關依其申請 內容作成行政處分之判決，其聲明除請求命該機關作成 行政處分或特定內容之行政處分外，另附屬聲明請求將 否准處分及訴願決定一併撤銷，是為避免單一申請案件 有彼此矛盾的行政處分併存，此附屬聲明與課予義務訴 訟本案聲明具有一體性，並有裁判上一致性而不可分。 ⑵原告追加聲明被告教育部應依原告107年3月15日之申請 作成准許退休之行政處分(見本院卷2第33頁)，並附屬 聲明撤銷原處分。惟關於原告退休准否之附屬處分，如 上所述應為被告教育部107年5月16日函，非本件被告教 育部108年4月23日原處分。被告教育部108年4月23日原 處分，與應作成准予退休處分之課予義務訴訟部分，並 無裁判上一致性之關聯，原告此部分追加，並非適法。 此外，被告教育部亦不同意原告此部分之追加，則詳如 前述。
⑶再者，原告於另案亦曾聲明被告教育部應依其申請作成 准予退休之行政處分，並附屬聲明撤銷原處分(107年5 月16日函)及其訴願決定部分，然因訴願逾期而未經合 法訴願，其起訴不備要件而不合法，亦經臺北高等行政 法院109年度訴字第45號、最高行政法院110年度抗字第 28號裁定認定在案，應予說明。
㈡有關不續聘爭議被告教育部部分：
⒈教育部非適格被告：
⑴按「……公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不 利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法 第33條所為之特別規定。至當事人循序提起行政訴訟時
，其被告機關之記載與訴訟類型，應與法定生效要件成 就後之不利益行政處分之救濟程序相同，即以學校為被 告，提起撤銷訴訟，俾於教師法在一般救濟程序外另定 特別救濟途徑，且明定當事人有救濟途徑自由選擇權之 現制下，使個案救濟程序不致愈趨複雜，以符有效法律 保護之法治國家基本原則。公立學校教師對生效要件尚 未成就之解聘、停聘或不續聘處分所進行之行政救濟程 序進行中，各該不利益行政處分因經主管教育行政機關 核准而發生完全效力者，當事人之前已依法進行之行政 救濟程序即轉正為一般行政救濟程序，故不生單獨對主 管教育行政機關之核准進行行政救濟問題；至當事人不 服公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分，但未利用 法定特別程序救濟（或遲誤法定特別救濟程序相關期限 ），而俟主管教育行政機關核准該行政處分後，始依教 師法第29條第1項、第31條第2項前段及第33條規定提起 申訴、再申訴（視為訴願）或依法逕提訴願後，再以學 校為被告依法提起撤銷訴訟者，亦無不合，於此情形， 當事人如以教育行政主管機關為被告者，法院應妥為行 使闡明權，使當事人改以學校為被告，以資保障當事人 權益，均併予指明。」最高行政法院98年7月份第1次庭