臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第462號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李日凱
選任辯護人 王聖傑律師
郭芸言律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第11716號），本院判決如下：
主 文
李日凱犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一所示之刑及沒收、追徵。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、李日凱知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有。 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使 用附表二編號1所示之手機登入社交通訊軟體「Confide」， 以暱稱「ZAC柴」與林韋志聯繫，而為下列犯行： ㈠李日凱以前述通訊軟體與林韋志聯繫毒品交易事宜後，於民 國110年5月14日14時16分許，在高雄市三民區松江街33巷巷 口，與林韋志見面，販賣並交付重量約1錢之甲基安非他命 予林韋志，林韋志當場給付新臺幣（下同）8,000元價金予 李日凱，而完成交易。
㈡嗣林韋志另涉嫌販賣毒品案為警查獲，供出毒品來源為李日 凱，並配合員警查緝毒品上手，無實際買受真意之林韋志乃 於110年5月23日12時34分許，以前述通訊軟體與李日凱聯繫 ，稱願購買8,000元之甲基安非他命，且約定隔日在高雄市 三民區松江街33巷巷口見面。之後李日凱變更交易地點為高 雄市○○區○○○路000號前，其於110年5月24日13時50分 許，前往上址與林韋志碰面，將欲販賣予林韋志如附表二編 號4所示之甲基安非他命1包交給林韋志，並向林韋志收取現 金8,000元時，即遭埋伏員警予以逮捕而未遂，為警當場扣 得如附表二所示之物。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局東港 分局移送偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據檢
察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見 訴字卷第156至161頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明 力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自得作為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供 述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上開犯罪事實，業經被告李日凱於警詢、偵訊及本院審理中 均坦承不諱，核與證人林韋志於警詢及偵訊中之證述大致相 符（見警卷第21至27、51至55頁），並有屏東縣政府警察局 東港分局（下稱東港分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據各2份、東港分局東濱派出所偵查報告3份 、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110年6 月17日濫用藥物檢驗報告1份、被告與林韋志間以通訊軟體 聯繫之對話紀錄翻拍照片17張、交易毒品照片、扣押物及現 場照片共11張（見警卷第57至61、63至67、121至133頁、他 字卷第5至11、123頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相 符，自堪認定為真。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨 參照）。查，被告於本院供稱：我向上手販入的價格為8,00 0元，賣給林韋志也是8,000元，但上手會給我0.5公克的甲 基安非他命等語（見訴字卷第23頁），則依被告之供述可知 ，其係為了賺取量差，而為前揭販賣第二級毒品犯行，是以 被告販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，應均有 營利之意圖無訛。
㈢至被告固供述其係與上手綽號「阿讓」之人共同為本案販賣 第二級毒品與販賣第二級毒品未遂之犯行。惟，依被告於本 院審理中供陳：「（問：你要賣毒品給林韋志時，需要跟阿 讓報告，經過阿讓同意嗎？）不用跟他報告，但會跟他講賣 給誰，但他不會管」、「（問：你要賣毒品給林韋志時，是 否會先看阿讓有多少貨、要賣多少，然後才來決定要賣給林 韋志的數量及價格？）林韋志會先跟我講數量，我要不要賣 給林韋志前，我會先問阿讓有沒有該數量價格，再決定如何 賣」等語（見訴字卷第162頁），可見被告僅係向「阿讓」 販入甲基安非他命，至於販賣之對象及數量、價格等情，皆
係由被告自行決定，「阿讓」應為被告之毒品來源（即上手 ），尚難認被告與「阿讓」就本件犯行係屬共同正犯。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行，均堪以 認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈核被告就事實欄一㈠之部分，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法 院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。是核被告 就事實欄一㈡之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒊被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣、販 賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕：
⒈偵審自白（毒品危害防制條例第17條第2項）： 被告就事實欄一㈠、㈡之犯行，於偵查及本院審理中均自白 不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件 ，均應依該規定減輕其刑。
⒉被告就事實欄一㈡所為，已著手於販賣第二級毒品罪之犯行 而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒊被告就事實欄一㈡之罪，同時有2種減輕情形，爰依刑法第7 0條規定遞減之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年 度台上字第6331號判決意旨參照）。查，本件被告固供稱其 毒品來源為綽號「阿讓」之人，惟經本院依辯護人之聲請， 向東港分局函詢有無因被告供出毒品來源而查獲之情形，經 該局東濱派出所提出偵查報告記載：因被告僅知悉其毒品上 游之綽號「阿讓」，無法提供警方該毒品上游之年籍資料、 手機、住址及使用之交通工具，警方並無因被告提供資料， 因而查獲本案其他正犯或共犯及毒品上游等語（見訴字卷第 141頁），是無從認被告有毒品危害防制條例第17條第1項供
出上游減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。 ⒌至辯護人雖為被告主張本件應有刑法第59條酌減其刑規定之 適用，惟，被告所犯販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未 遂罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，已可就實際 販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為 適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告所犯上開販賣第 二級毒品罪，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑，而所犯販賣第二級毒品未遂罪，亦可依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，遞減其刑，尚 難謂有情輕法重情形，是被告所犯上開販賣第二級毒品罪及 販賣第二級毒品未遂罪，依一般國民社會感情，對照其可判 處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故本院認被 告本案犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。 ㈢科刑：
⒈本院審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用 毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性 危險，且數量均非微少，所為實應予非難。惟念被告坦承犯 行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良好 ；又考量被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可。兼衡以被告於本院 審理中自陳之智識程度、經濟與生活狀況（見訴字卷第162 至163頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處 如附表一主文欄所示之刑。
⒉又斟酌本案被告所犯數罪之罪質、手段及時間間隔相近，未 如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超 過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑 罰所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行 刑，已足以評價其行為之不法，是依刑法第51條第5款規定 ，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收：
㈠扣案物部分：
⒈扣案如附表二編號1之物，係被告犯事實欄一㈠、㈡之罪聯 絡所用之物，業據被告自承在卷（見訴字卷第113頁），屬 供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯事實欄一㈠及㈡ 之罪名項下宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號4之物，經送檢驗結果，確含第二級毒品 甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗 醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見他字卷第123
頁），自屬第二級毒品無訛，且係被告原欲販賣之毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，於被告所犯事實欄一㈡之罪名項下宣告沒收 銷燬。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。 至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。 ⒊至扣案如附表二編號3之物，業經警方發還予無購毒真意之 林韋志，有贓物領據1份存卷可考（見警卷第69頁），尚難 認係被告如事實欄一㈡犯行之犯罪所得，而毋庸宣告沒收。 又扣案如附表二編號2之物，依卷內證據無從證明與本案被 告販賣毒品犯行具關連性，故不予宣告沒收。
㈡犯罪所得：
被告所為事實欄一㈠之犯行，已收取8,000元之價金一情， 業經被告供述在卷（見訴字卷第22頁），是被告關於事實欄 一㈠犯行之犯罪所得即為8,000元，而前揭犯罪所得並未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告 所犯事實欄一㈠之罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 呂明燕
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
書記官 王萌莉
附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───────────────────────────┬──────────┐
│編│犯罪事實 │ 主 文 │
│號│ │ │
├─┼───────────────────────────┼──────────┤
│1 │詳如事實欄一㈠所載 │李日凱販賣第二級毒品│
│ │ │，處有期徒刑伍年肆月│
│ │ │。扣案如附表二編號1 │
│ │ │之物沒收；未扣案之販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣捌仟│
│ │ │元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼───────────────────────────┼──────────┤
│2 │詳如事實欄一㈡所載 │李日凱販賣第二級毒品│
│ │ │，未遂，處有期徒刑貳│
│ │ │年捌月。扣案如附表二│
│ │ │編號1之物沒收；如附 │
│ │ │表二編號4之物，沒收 │
│ │ │銷燬。 │
└─┴───────────────────────────┴──────────┘
附表二
┌──────────────────────────────────────┐
│警方於110年5月24日，在高雄市○○區○○○路000號前扣得之物。 │
├──┬─────────────────┬──────────┬──────┤
│編號│ 物品名稱及數量 │ 是否沒收（銷燬）│ 備註 │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤
│1 │IPHONE手機1支 │是。應依毒品危害防制│原警卷第59頁│
│ │（IMEI：000000000000000、000000000│條例第19條第1項規定 │扣押物品目錄│
│ │620209） │宣告沒收。 │表編號1 │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤
│2 │現金新臺幣2,600元 │否。 │原警卷第59頁│
│ │ │ │扣押物品目錄│
│ │ │ │表編號2 │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤
│3 │現金新臺幣8,000元 │否。（業已發還予林韋│原警卷第59頁│
│ │ │志） │扣押物品目錄│
│ │ │ │表編號3 │
├──┼─────────────────┼──────────┼──────┤
│4 │毒品甲基安非他命1包（檢驗後淨重3.6│是。應依毒品危害防制│原警卷第65頁│
│ │13公克） │條例第18條第1項前段 │扣押物品目錄│
│ │ │規定沒收銷燬。 │表編號1 │
└──┴─────────────────┴──────────┴──────┘