臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王鼎夫
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
林怡君律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第20435 號、第20436 號），本院判決如下：
主 文
王鼎夫犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、王鼎夫基於販賣第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮 ）以營利之犯意，於民國109 年10月6 日前某時許，以微信 通訊軟體帳號「poiuy00000000 」發送訊息，朱峰輝觀看後 ，即以其微信帳號「iou00000000 」與王鼎夫聯繫表示欲購 買含上開毒品成分之咖啡包3 包（斯時雙方尚未就售價達成 合致），王鼎夫與朱峰輝約定會面時、地後，即於109 年10 月6 日11時14分許，騎乘機車至高雄市前鎮區新光路與文林 街交岔路口附近之「全家便利商店」前，將內含第三級毒品 Mephedrone之咖啡包3 包交付給朱峰輝，惟尚未與朱峰輝談 妥價金及收取對價之際，即為巡邏之高雄市政府警察局前鎮 分局復興路派出所員警發現形跡可疑而上前盤查，當場在朱 峰輝身上扣得毒品咖啡包3 包，另扣得王鼎夫所有iphone手 機1 支（IMEI：000000000000000 ，含0000000000號SIM 卡 1 張），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人均不爭執（見本院卷第47頁），得不予說明。二、認定犯罪事實之依據及理由
㈠上開事實，業據被告王鼎夫於本院審理中坦承不諱（本院卷 第44頁反面、123 、136 頁），核與證人朱峰輝於警詢、偵 查中之證述相符（高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵 字第10973369000 號卷〈下稱警一卷〉第12至19頁、109 年 度偵字第20435 號卷〈下稱偵一卷〉第13至17、43至45頁、
109 年度偵字第20436 號卷〈下稱偵二卷〉第37至39頁）， 並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 （受執行人：朱峰輝、被告）各1 份、現場及扣案物品照片 9 張、被告與朱峰輝之微信ID翻拍照片及對話紀錄截圖5 張 、監視器錄影畫面翻拍照片4 張等件在卷可佐（警一卷第20 至24、36至40、47至51頁）；又扣案3 包毒咖啡包經送驗後 ，均驗出第三級毒品Mephedrone成分，有高雄市立凱旋醫院 110 年01月07日高市凱醫驗字第66603 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書1 紙可考（偵一卷第69頁），足認被告上開任意性之 自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎。 ㈡公訴意旨雖認為被告業與朱峰輝談妥以每包新臺幣（下同） 400 元之代價，購買含毒品成分之咖啡包等情，然據被告於 本院審理中供稱：我本來要賣朱峰輝多少錢沒印象了，只是 因為怕人家看到而先交付咖啡包，但實際上並未談到價格， 之前我有跟朱峰輝通過電話，電話中朱峰輝沒有問價錢的事 情，交付毒品給朱峰輝之時，我是想說他如果要給我錢我就 收，如果他不給我錢也就算了，朱峰輝給我多少錢我都可以 ，我還沒跟朱峰輝講到錢的事情就被警方查獲，如果沒有被 警方查獲，朱峰輝有給錢我會收等語（本院卷第44、123 、 136 至137 頁）。而依證人朱峰輝於警詢及偵查中證稱：我 本來不認識被告，是上網亂看就加到微信，我跟被告說請你 來找我方便嗎，被告就知道意思，我說數量3 ，「酒」，代 表我要咖啡包三包，價錢還沒講好；我不清楚咖啡包3 包市 價多少，我跟被告是第1 次見面，我跟被告約在「全家便利 商店」，我告訴被告我在「全家便利商店」，被告傳訊息叫 我直接走出來，我當時身上只帶400 元，準備來跟被告購買 扣案3 包毒品咖啡包，被告在微信中說見面再談價錢，到的 時候被告就直接丟3 包到我包包裡面，還沒有講到價錢，也 沒有交付，準備要講多少錢時警察就出現盤查，我嚇到趕快 從包包把咖啡包拿出來放在摩托車上，我不知道要給被告多 少錢，我想說400 元最多買1 包或2 包，如果錢不夠，我就 不會買了，就看400 元能買幾包等語（警一卷第12至19頁、 偵一卷第13至15、43至45頁、偵二卷第37至39頁）；而佐以 被告與朱峰輝之微信ID翻拍照片及對話紀錄截圖（警一卷第 47至49頁），顯示雙方會面之前確無在通訊軟體微信中談及 毒品交易之金額之訊息，而與被告之上開供述及證人朱峰輝 之上開證述相符。另參以員警簡郡成之職務報告記載：於文 林街與新光路口時，因見被告與朱峰輝神色可疑，當時員警 行車經過時，僅見被告手上有交付不明物品予朱峰輝之動作 ，而手上接獲不明物品之朱峰輝正準備將物品放入自己所攜
帶之斜背包內，員警見機當場對2 人執行盤查，於上前盤查 時，警方詢問2 人剛在交付何物，朱峰輝立即向警方提出所 拿取到之物品3 包咖啡包接受盤查，員警進一步詢問2 人為 何物時，兩人便坦承說是摻有毒品之咖啡包，便當場查扣該 3 包毒品咖啡包；當時員警巡視過路口發現二人時，行經可 見之角度，僅能看見被告將毒品咖啡包交付予朱峰輝之動作 ，當下並未能發見2 人交付金錢之肢體動作，雖事後查知被 告當時身上有1000元鈔1 張、及其他百元鈔，朱鋒輝身上有 4 張100 元鈔，亦無其他客觀事證可見當時2 人是否完成毒 品交易之行為，遂僅就可見犯行之相關物品進行查扣等語， 有員警簡郡成之職務報告在卷可參（偵二卷第35至36頁）， 再參以卷附監視器錄影畫面翻拍照片4 張：被告於案發當日 （以下為監視器畫面顯示時間，較實際時間慢2 分鐘）11時 12分45秒抵達現場，朱峰輝則於當日11時12分52秒走向被告 準備交易，警方則是在同日11時12分57秒經過發現雙方交易 過程（警一卷第50至51頁），足見在被告與朱峰輝會面並交 付3 包毒品咖啡包交給朱峰輝之際，旋即遭警方查獲，亦與 員警簡郡成之職務報告一致。是以被告供稱先交3 包毒品咖 啡包交給朱峰輝，然尚未談妥價格之際即遭警查獲此情，即 與上開事證相符，而堪採信。公訴意旨認為被告業與朱峰輝 談妥以每包400 元之代價販賣上開毒品咖啡包3 包等情，既 乏相關事證可資佐證，本院自無從為此認定。
㈢按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪 構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽 商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思 表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方 若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經 警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂（最高 法院100 年度台上字第3511號判決意旨參照）；刑事法上販 賣毒品之行為，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金 等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成 立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已 經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與 否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅 達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之 既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決要旨參照） ；販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物是否交付，作 為區分既、未遂之標準；至於價金部分，只要買賣雙方意思 合致，是否已完成交付，並不影響販賣毒品既遂之認定（最 高法院108 年度台上字第3093號判決要旨參照）。是以刑事
犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，係就買賣之內容意思表 示一致時，以買賣標的物已否交付為既、未遂區分標準，若 先行交付標的物，然其雙方尚未達成買賣意思合致，即難謂 販賣已達既遂；因此時出賣人之販賣行為尚未完成，買受人 之買入行為亦尚處於未遂階段，雖買受人現實上持有標的物 （即標的物業已處於買受人以實力支配之狀態），然此時出 賣人尚未基於移轉所有權之意思而將毒品之所有權移轉給買 受人。經查：被告與朱峰輝尚未就扣案3 包咖啡包之售價達 成合致即遭查獲等情，已如前述。而被告係在與朱峰輝見面 之際即先將毒咖啡包放入朱峰輝包包內此情，亦經本院認定 如前。被告供稱因為怕被人看到，所以到現場就直接把3 包 咖啡包放到朱峰輝之包包內等語（本院卷第137 頁），可見 被告係因恐遭他人發現犯行而先將毒咖啡包交給朱峰輝，並 非因與朱峰輝已達成買賣合意而基於移轉所有權之意思而交 付毒品咖啡包，另依證人朱峰輝之上開證述，其亦尚未確定 已經購得或取得上開毒品咖啡包，且證人朱峰輝復於偵查中 表示：如果錢不夠，我就不會買了，就看400 元能買幾包等 語（偵一卷第45頁），是以縱令本案未當場遭警查獲，然依 當時朱峰輝身上僅攜帶400 元之狀況，尚難斷定雙方之後必 能順利成交，則依上開說明，本案雙方既然尚未就扣案3 包 咖啡包之售價達成合致即遭查獲，應僅為未遂階段。 ㈣另被告於本院審理中自承本次交易若未遭警方查獲，朱峰輝 有給錢會收下等語（本院卷第135 、137 頁），且被告與朱 峰輝素不相識，若無利可圖，被告應無可能願意無償前往朱 峰輝指定地點交付毒品，足見被告主觀上確有營利之意圖甚 明。
㈤本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪，雖有未合，惟 因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名 （本院卷第122 頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依 法變更起訴法條。
㈡刑之減輕事由
1.被告販賣第三級毒品犯行，僅止於未遂階段，應依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88 年度台非字第265 號、88年度台上字第1862號判決意旨可參 ）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號、102 年度台上字第870 判決意旨參照） 。辯護意旨雖以被告為長子，父母親年邁，且父親領有殘障 手冊，需要被告照顧，被告坦承犯行，事發後努力工作，有 穩定工作，係因長期壓力過大而購買毒品本欲施用，事後反 悔欲轉賣他人，已後悔不已，因水電裝修需要有良民證，本 件情況輕微，事實上還沒有造成實質上損害，應依刑法第59 條規定酌減其刑等語，為被告辯護。惟被告經本院適用刑法 第25條第2 項減輕後，其法定最低度之刑已由原定之7 年有 期徒刑，減為3 年6 月有期徒刑。且被告明知毒品對他人身 心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率 爾販賣第三級毒品，實助長毒品歪風，危害不可謂微。復觀 辯護意旨前開所指關於被告犯罪後之態度，尚不足認被告之 犯罪另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同 情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情 事。故認被告本件所犯販賣第三級毒品未遂罪，尚不得依刑 法第59條規定酌減其刑。辯護意旨前開所認，並非可採。 ㈢爰審酌被告從事販賣毒品之行為藉以牟利，犯罪手法係以其 通訊軟體與購毒者聯繫毒品交易事宜，進而戕害國民身心健 康，所為實有不該，本案幸經警員查緝，及時遏止危害擴大 ，所為固有不該；惟念及被告於本院審理中已知坦承犯行之 犯後態度尚可，另考量本案販售之毒品數量及預期獲利並非 甚鉅；兼衡其教育程度、經濟狀況及其家庭情形、素行等刑 法第57條所列之一切情狀（詳見警一卷第2 頁），量處如主 文第一項所示之刑，以資懲儆。又本院既認為被告無從依刑 法第59條規定酌減其刑，所宣告之刑依法不得緩刑，自無庸 再就被告是否有暫不執行其刑為當之情況加以說明，併予敘 明。
四、沒收
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑 法第38條第1 項、毒品危害防制條例第19條第1 項分別著有 規定。經查：
㈠扣案3 包毒品咖啡包經檢驗後，驗出含有第三級毒品Mephed rone成分（偵一卷第69頁），屬違禁物，且當時被告與朱峰 輝尚未完成交易，雖被告先行交給朱峰輝，然仍屬被告所有 ，自應諭知沒收。包裝上開毒品之包裝袋因與其上所殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品 併同處分，併予沒收。至鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不 另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2 之物係被告所有供本案犯罪所用之物，此 據被告自承在卷（參警一卷第5 至8 頁），並有被告與朱峰 輝之微信ID翻拍照片及對話紀錄截圖可參（警一卷第40至42 頁），依前述說明，自應宣告沒收。
㈢至於被告位於高雄市○鎮區○○街000 號2 樓租屋處扣得之 毒品咖啡包7 包（警一卷第27至31頁），雖經檢驗含有第三 級毒品Mephedrone成分（偵一卷第65至67頁），亦為違禁物 ，然被告供稱上開咖啡包是買來本來要自己施用等語（警一 卷第9 頁），卷內復無證據證明與被告本案犯行有關，或為 被告預備販賣之物，而單純持有第三級毒品（無證據證明純 質淨重已逾法定數量）刑事上亦無處罰，即無須在本案諭知 沒收。另朱峰輝扣案之手機（偵二卷第41至45頁）與本案被 告犯行無關，亦無庸諭知沒收。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 翁瑄禮
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 尤怡文
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼─────────┼──────────────────┤
│1 │毒品咖啡包3 包 │均含第三級毒品Mephedrone成分，檢驗前│
│ │ （均含包裝袋） │淨重分別為6.186 、5.481 、6.418 公克│
│ │ │，檢驗後淨重分別為5.001 、4.255 、5.│
│ │ │169 公克，純度分別為0.42％、0.5 ％、│
│ │ │0.51％，純質淨重分別為0.026 、0.027 │
│ │ │、0.033 公克（見偵一卷第69頁）。 │
├──┼─────────┼──────────────────┤
│2 │Iphone手機1 支 │含門號0000000000號SIM 卡1 張 │
│ │（IMEI：0000000000│ │
│ │67827） │ │
└──┴─────────┴──────────────────┘