臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度簡上字第245號
上 訴 人
即 被 告 曾怡婷
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭110 年度簡字第19
20號民國110年7月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號
：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第5119 號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至5、編號7 所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆萬陸仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於提供賭博場所、聚眾賭博之犯意，自 民國110年1月1日起至同年2月24日止，提供不特定場所聚眾 賭博，並於110年2月16日起，以每月新臺幣（下同）21,000 元之代價，向不知情之郭先凡租用位於高雄市○○區○○路 0000號5 樓房屋，供作賭博場所聚眾賭博。其賭博方式係以 麻將作為賭具，先擲骰子決定開牌位置之人為莊家，莊家先 取17張牌，其餘3家為閒家並各取16 張牌，由莊家先出牌， 再由閒家依序拿取桌上蓋牌拼湊手中之牌，並將不需要之牌 打出，1底為200元或300元，1台50 元；而自摸胡牌者，另3 家須另外給付胡牌者每底（200元或300元）加上台數之賭金 ；倘手中打出的牌使其他家胡牌（即「放槍」），放槍者須 給付胡牌者每底（200元或300元）加上台數之賭金；而自摸 胡牌者另須給付100 元之抽頭金與甲○○，甲○○即以此方 式營利。甲○○自110年1月1日起至同年2月24日止，包含抽 頭金總共獲利約50,000元。嗣經警於110年2月24日下午2 時 20分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄市○ ○區○○路0000號5 樓搜索，當場查獲楊凱惠、李姿樺、黃 振賢、劉家盛、陳俊佑、卓民、吳麗琪、易宏剛在場賭博 （以上賭客8 人另由警方依社會秩序維護法裁罰），並扣得 如附表編號1至7所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例 外情形，因被告甲○○（下稱被告）及檢察官於本院審理中 均明示同意有證據能力（見本院卷第62頁），本院認此等傳 聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等 情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據 之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬 適當，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱 （見警卷第2至8頁、偵卷第17至18頁、本院卷第39頁），核 與證人楊凱惠、李姿樺、黃振賢、劉家盛、陳俊佑、卓育民 、吳麗琪、易宏剛於警詢時所證述之情節大致相符（楊凱惠 見警卷第9至13頁、李姿樺見警卷第14至17 頁、黃振賢見警 卷第18至22頁、劉家盛見警卷第23至27頁、陳俊佑見警卷第 28至31頁、卓育民見警卷第32至36頁、吳麗琪見警卷第38至 41頁、易宏剛見警卷第42至46頁），並有臺灣高雄地方法院 110年聲搜字000000 號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、110年2 月24日現場照片6張、扣押物品照片4張、被告手機Facebook 頭像、貼文擷圖共3張、被告手機LINE 個人頁面及對話紀錄 翻拍照片共5 張、房屋租賃契約書等件在卷可參（見警卷第 47至57、61至63頁），且有扣案如附表編號1至7所示之物可 證，足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證 明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。二、是以，核被告所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博 場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告自民國110年1月 1日起至同年2月24日14時20分許為警查獲時止，供給賭博場 所、聚集不特定賭客以營利之行為，係基於同一營利之意圖 而反覆、繼續實行，其主觀上係基於意圖營利聚眾賭博所為 之多次行為，客觀上具有時間緊密之性質，本質上乃具有反 覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之 1罪。又被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷 。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌
㈠本件被告上開犯罪事證既已臻明確，原審據以論罪科刑，固 非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院 對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為
人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項，以為科刑輕重之標準。經查：①被告雖涉有如事實欄 所示犯行，惟被告於本院審理時提出其自109年4月13日起， 即因患有焦慮症合併失眠症狀、壓力症候群及肩頸痠痛等疾 病，持續在舒心身心診所治療，有該診所出具之診斷證明書 可憑（見本院第47頁），且目前獨力扶養未成年子女，經濟 壓力沉重，亦有被告提出之戶口名簿存卷可參（見本院卷第 71頁），可見被告生活狀況不佳，原審就此部分未及斟酌， 尚有未恰；②就本案犯罪所得沒收部分，其中未扣案犯罪所 得應沒收金額為46,100元（詳下述四、㈡之說明），原判決 竟認未扣案犯罪所得應沒收金額為50,000元，此部分之認定 ，亦屬有誤。由此可見量刑基礎已有變更，被告上訴意旨主 張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有謀生能力，竟不思 以正途賺取所需，反提供賭博場所聚眾賭博牟利，所為助長 賭博投機風氣，敗壞社會善良風俗，實屬不該；惟念及被告 坦認犯行，態度尚可，兼衡賭場規模、經營期間（約2 個月 ）、獲利情形（共50,000元）；復衡酌被告自陳智識程度為 五專肄業、目前以打零工維生、已離婚獨力扶養一名未成年 子女、經濟壓力沉重、109年4月13日起即患有焦慮症合併失 眠症狀、壓力症候群及肩頸痠痛等疾病，持續在舒心身心診 所治療，併斟酌被告於本案犯罪之手段、情節及無前科紀錄 素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1,0 00元折算一日之易科罰金折算標準。
四、沒收
㈠扣案如附表編號1至5所示之物，均為被告所有供犯本罪所用 之物，業據被告陳明在卷（見警卷第5、7頁），應依刑法第 38條第2項前段規定宣告沒收；扣案如附表編號7之抽頭金， 為被告本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定 宣告沒收。至扣案如附表編號6 所示之每日收支表，核屬證 據性質，爰不予宣告沒收。
㈡又據被告於警詢時供稱：大約只獲利5至60,000 元等語（見 警卷第6 頁），依罪疑有利被告之原則，固應認定被告之犯 罪所得總共為50,000元，惟觀諸被告供稱：就扣案附表編號 7所示3,900元是伊今日（110年2月24日）之抽頭金等語（見 警卷6至7頁），可見被告於同日（24日）在警詢供稱伊自11 0年1月1日起至110年2月24日查獲日止總共獲利50,000 元， 已將110年2月24日之抽頭金3,900 元計入，是被告未扣案之 犯罪所得應為46,100元（計算式：50,000-3,900＝46,100）
，原判決認定此部分為50,000元，顯有未恰，即由本院將原 判決諭知沒收未扣案犯罪所得部分一併撤銷，依刑法第38條 之1第1項前段、第3項之規定，諭知就未扣案犯罪所得46,10 0 元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至被告於本院準備程序供稱犯罪所得應扣除繳納 房租等成本，獲利共20,000元云云，惟犯罪所得性質上為不 法利得，並無扣除成本之概念，被告所稱並不可採，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364 條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第268 條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官許紘彬聲請簡易判決處刑，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭
法 官 侯弘偉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 劉冠宏
附表
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 1 │電動麻將桌（含骰子6顆，聲請簡 │2 臺 │
│ │易判決處刑書原記載3顆有誤，應 │ │
│ │予更正） │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 2 │麻將牌（1 副136 張） │4 副 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 3 │搬風 │2 個 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 4 │牌尺 │8 支 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 5 │手機（iphone牌，含SIM 卡1 張）│1 支 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 6 │每日收支表 │52張 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ 7 │抽頭金 │新臺幣3,900 元│
└──┴───────────────┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。