臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上易字第12號
上 訴 人 蔡勝志
王毓婷
共 同
訴訟代理人 陳宗賢律師
被 上訴 人 蔡豐松
蔡臻龍
共 同
訴訟代理人 蔡秀鳳
兼 上一 人
複 代理 人 許太郎
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於民國
109 年11月23日臺灣澎湖地方法院109 年度訴字第36號第一審判
決提起上訴，本院於110 年8 月19日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人蔡勝志與被上訴人之母即訴外人蔡秀 鳳前於民國101 年4 月19日在臺灣高雄地方法院（下稱雄院 ）調解離婚，依雙方成立之調解程序筆錄（下稱系爭調解） ，蔡勝志應於107 年1 月1 日起1 個月內將其原所有坐落澎 湖縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地），移轉登 記予被上訴人共有（下稱系爭移轉登記）。惟蔡勝志在應受 強制執行系爭移轉登記之際，明知未向上訴人王毓婷借款新 臺幣（下同）150 萬元（下稱系爭款項），竟於辦理系爭移 轉登記前之107 年3 月12日，與王毓婷通謀虛偽就系爭土地 設定權利人為王毓婷，債務人及設定義務人為蔡勝志，擔保 債權總金額150 萬元之普通抵押權（澎湖縣澎湖地政事務所 以澎地字第009400號收件，下稱系爭抵押權）。而依系爭抵 押權設定登記內容，上訴人就擔保債權確定期日、清償日期 、利息（率）、遲延利息（率）、違約金等皆無約定，足認 上訴人間設定系爭抵押權以擔保於107 年3 月1 日所立借貸 債務之債權（下稱系爭抵押債權），皆為通謀虛偽意思所為 ，依法均屬無效。其次，依蔡勝志自陳其向王毓婷之母親即 訴外人陳燦紗借貸系爭款項，足見上訴人間並無債權債務關 係存在，則系爭抵押權失所依附不成立，自得先位之訴請求 王毓婷塗銷系爭抵押權。另縱認系爭抵押權有效存在，然依 系爭調解，蔡勝志應擔保第三人不得對被上訴人就系爭土地
主張任何權利，且應移轉未設定抵押權之系爭土地予被上訴 人，否則，應負權利瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任 。惟蔡勝志竟設定擔保系爭款項之系爭抵押權，致被上訴人 受有150 萬元損害等情。爰先位依民法第767 條之規定，聲 明：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡王毓婷應塗銷系爭抵押 權設定登記。備位依民法第184 條、類推適用民法第349 條 、第353 條、第226 條第2 項之規定，聲明：㈠蔡勝志應給 付被上訴人150 萬元。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：蔡勝志於107 年2 月底，因有資金需求，向好 友陳燦紗尋求資金借貸，陳燦紗基於其女王毓婷有多餘資金 ，遂代理王毓婷借款150 萬元予蔡勝志，且基於與蔡勝志之 交情，未約定還款期限。又蔡勝志於借款時已表明預扣3 萬 元作為利息，陳燦紗遂於同年3 月1 日匯款147 萬元至蔡勝 志所有永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）000000 00000000號帳戶（下稱蔡勝志帳戶），上訴人間進行借款， 均由陳燦紗代理雙方，且依蔡勝志帳戶收受之上開匯款，特 別註記「王毓婷借款」等詞，足認蔡勝志已認知及同意向王 毓婷借款。其次，蔡勝志於同年3 月12日提供系爭土地設定 系爭抵押權予王毓婷，作為借款之擔保，因擔保債權之確定 期日、清償日期、利息、遲延利息、違約金等，均非必要約 定事項，且好友間之借貸，未約定還款期限及違約金情形所 在多有，上訴人均為從商之人，上訴人間未通謀虛偽成立系 爭款項借款債權。再者，本件係被上訴人逕持系爭調解向地 政機關辦理系爭移轉登記，非蔡勝志於將受強制執行之際， 設定系爭抵押權。另被上訴人在辦理系爭移轉登記前，蔡勝 志仍為系爭土地所有權人，且於系爭調解中，並未載明系爭 移轉登記之時，故系爭土地應屬未設定負擔狀態，則蔡勝志 設定系爭抵押權予王毓婷，屬權利之行使，不構成侵權行為 。末者，系爭調解並非等同買賣之有償契約，無權利瑕疵擔 保責任之適用，被上訴人備位主張類推適用權利疵擔責任， 及得以系爭抵押債權150 萬元計算損害，均屬無據等語置辯 。
三、原審判決被上訴人先位之訴勝訴。上訴人不服，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠蔡勝志與蔡秀鳳前於81年結婚，共同育有被上訴人，嗣蔡勝 志與蔡秀鳳於101 年4 月19日在雄院101 年度司家調字第51 1 號離婚事件成立系爭調解，雙方同意離婚，系爭調解第4 點約定：蔡勝志應將名下所有門牌號碼澎湖縣馬公市138 號
房屋（含增建部分，下稱系爭房屋）於101 年5 月31日前辦 理移轉登記予雙方所生子女即被上訴人蔡豐松、蔡臻龍共有 ；系爭房屋坐落之基地即系爭土地，應於107 年1 月1 日起 1 個月內，移轉登記予被上訴人共有，系爭移轉登記一切稅 費及系爭房地貸款均由蔡勝志負擔，蔡勝志同意蔡秀鳳仍可 居住在系爭房屋。其餘調解條款則如系爭調解所載。 ㈡蔡勝志於101 年5 月22日，以贈與為登記原因（原因發生日 101 年4 月19日），將系爭房屋移轉予被上訴人共有，各取 得權利範圍2 分之1 。
㈢蔡勝志因未依系爭調解內容，於107 年2 月1 日前將系爭土 地移轉予被上訴人，蔡秀鳳遂向法院聲請強制執行，嗣經駁 回後，蔡秀鳳即持遭駁回裁定及系爭調解等資料，於107 年 3 月30日，向地政機關聲請以調解移轉為登記原因，自蔡勝 志名下辦理系爭移轉登記予被上訴人共有，被上訴人取得系 爭土地權利範圍各2 分之1 。惟於辦理系爭移轉登記前，蔡 勝志已於107 年3 月12日將系爭土地設定擔保債權總金額15 0 萬元之系爭抵押權予王毓婷。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人間是否有系爭款項之借款關係存 在？是否通謀虛偽意思表示成立系爭抵押債權？被上訴人以 系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，依民法第767 條，請 求王毓婷塗銷系爭抵押權登記，是否有據？㈡若系爭抵押債 權存在，則被上訴人依民法第184 條、類推適用民法第349 條、第353 條、第226 條第2 項之規定，請求蔡勝志應給付 被上訴人150 萬元，是否有據？茲分述如下： ㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認 判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟 具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其 所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院 42年台上字第1031號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張其 等共有之系爭土地，經上訴人通謀虛偽成立系爭抵押債權並 設定系爭抵押權，而上訴人間並無債權債務關係存在，系爭 抵押權即失所依附不成立，惟為上訴人所否認。因上訴人間 是否存有系爭抵押債權及系爭抵押權，攸關王毓婷日後得否 聲請拍賣系爭土地優先受償，並將使被上訴人私法上地位處 於不安之地，該不安狀態得以確認判決除去，參諸前揭說明 ，堪認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈡再按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所依 附（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。 系爭抵押權設定登記所擔保之150 萬元債權係上訴人間於10 7 年3 月1 日所立之消費借貸契約所發生債務之「借款債權 」乙節，有系爭土地謄本可稽（見原審卷第17頁），固堪認 定，惟被上訴人否認上訴人間有系爭款項之借款債權債務關 係存在，並訴請確認系爭抵押權債權不存在及塗銷系爭抵押 權設定登記，依上說明，上訴人就系爭抵押權所擔保借款債 權存在之原因事實，應負舉證責任。上訴人辯稱：蔡勝志於 原審已表示陳燦紗身上沒有那麼多錢，但其女兒王毓婷有， 請王毓婷匯款給伊，伊因為跟王毓婷借錢，要給她一個安心 ，才設定系爭抵押權等語，可見未排除有向王毓婷借款之意 ，且由150 萬元借款之匯款特別註記「王毓婷借款」，而蔡 勝志未要求更正，更可見蔡勝志認知係向王毓婷借款云云（ 見本院卷第69、71頁），固以蔡勝志帳戶明細上匯款之註記 文字及陳燦紗之證述為據。惟被上訴人予以否認，並執前詞 置辯。經查：
⒈依蔡勝志於原審陳稱：伊認識王毓婷之母親陳燦紗，不認識 王毓婷，當日第一次見到王毓婷。伊因做生意週轉不靈，常 向陳燦紗借錢，那次向陳燦紗借150 萬元週轉，陳燦紗說身 上沒有那麼多錢，當場打電話給王毓婷後，就說有了，伊當 場交付帳戶給陳燦紗，請王毓婷匯款給伊，因不知何時能償 還，就請先預扣3 萬元利息。之後，陳燦紗就匯款147 萬元 至伊帳戶。伊接洽150 萬元借款時，沒有看到王毓婷，也沒 有與王毓婷電話交談，伊的認知是向陳燦紗借款。因陳燦紗 匯款後，稱錢是向王毓婷拿的，伊才向陳燦紗說澎湖有一塊 地，並設定系爭抵押權給王毓婷等語（見原審卷第144 至14 6 頁），核與王毓婷於原審陳稱：蔡勝志是伊母陳燦紗的好 友，當日第一次看到蔡勝志。於107 年2 月底時，伊母親稱 蔡勝志要借款150 萬元，伊當時有這筆現金在帳戶內，答應 提供資金。蔡勝志怕對伊不好意思，所以先預扣3 萬元利息 ，並說澎湖有塊地要設定抵押給伊。後續借錢過程都是伊母 親處理，且由母匯款至蔡勝志帳戶。伊未與蔡勝志有何電話 或口頭交談過，伊不清楚匯款轉帳及設定抵押權等詞（見原 審卷第147 、148 頁）大致相符，復有蔡勝志帳戶存摺明細 在卷可參（見原審卷第183 頁）。據此，足見蔡勝志於107 年2 月底間，親自前往陳燦紗住處欲商借資金，因陳燦紗表 示手頭資金並不充足，要以王毓婷之資金貸予蔡勝志，此交 易過程中，蔡勝志、王毓婷均無直接或間接接觸，亦未見面
過，後續匯款及辦理系爭抵押權事宜，王毓婷亦未經手；參 以蔡勝志自述其與陳燦紗交情甚好，且有多次向陳燦紗借貸 資金之來往經驗，及蔡勝志於原審審理中陳述：伊認知係向 陳燦紗借款等語（見原審卷第146 頁）；暨王毓婷陳稱：其 答應提供資金，借款過程都是陳燦紗處理等情相互以觀，則 蔡勝志陳述其係向陳燦紗借款，應符實情，堪予採認。 ⒉其次，參酌上訴人對於陳燦紗於本院到庭證稱：伊與蔡勝志 認識十幾年，蔡勝志之前因生意不順利，自103 年起向伊調 錢，伊均有出借款項。蔡勝志跟王毓婷不認識，蔡勝志於10 7 年2 月底至伊家，向伊調錢150 萬元，因女兒王毓婷的錢 在伊這裡，由伊處理，伊可以將王毓婷的錢借給蔡勝志，有 跟蔡勝志說是王毓婷的錢。伊提出要設定抵押權，抵押權設 定登記也是伊辦理。借款係從伊帳戶直接匯給蔡勝志，蔡勝 志說不知道何時才能還款，故先扣3 萬元利息，伊於3 月1 日匯147 萬元給他。至於王毓婷於原審陳述帳戶內有錢，可 以借給蔡勝志，指的是伊帳戶，因王毓婷的錢跟伊的錢混在 一起。如未設定系爭抵押權，伊不可能借錢給蔡勝志，蔡勝 志之前向伊借多筆款項，只剩150 萬元未清償。107 年到現 在已經有3 年還沒清償系爭款項，王毓婷並沒有訴請返還借 款或拍賣抵押物，因為都是伊在處理的，伊跟蔡勝志是朋友 ，如因蔡勝志一時困難，就提訴訟及拍賣系爭土地，顯得沒 有人情味，伊與蔡勝志是朋友，等蔡勝志有錢再還，屆時再 塗銷就好等語（見本院卷第275-291 頁），亦表示無意見（ 見本院卷第293 頁），而依陳燦紗所證情節，堪認蔡勝志除 先前多次有資金需求，向陳燦紗週轉借貸款項外，並向陳燦 紗借貸系爭款項，且蔡勝志不認識王毓婷，因王毓婷的錢都 在陳燦紗帳戶由陳燦紗管理，故陳燦紗向蔡勝志表明其可以 將帳戶內王毓婷資金借貸予蔡勝志，並主動扣除蔡勝志同意 預扣3 萬元利息後，匯款147 萬元至蔡勝志帳戶，及要求蔡 勝志設定系爭抵押權等情。依上認定，可見當時係由蔡勝志 與陳燦紗達成系爭款項之借貸合意，且陳燦紗亦知悉蔡勝志 係向其借款，因此表明其管理王毓婷之資金，可以動用該資 金借貸予蔡勝志；佐以蔡勝志自承其認知係向陳燦紗借款， 如前所述；及王毓婷於原審陳稱其係提供資金，至於借款、 匯款過程及設定系爭抵押權均由陳燦紗處理，其都不清楚等 情；暨審酌一般實際資金提供者，未必即為貸與人，故縱使 系爭款項之資金係由王毓婷提供，亦難認消費借貸法律關係 即存在於上訴人間，此由上訴人於原審均未陳述有以代理權 授予陳燦紗，及陳燦紗有欲以本人（即王毓婷）之名義為法 律行為之意思亦明。此外，參酌上訴人於原審辯稱：設定系
爭抵押權所擔保之債權，並無約定利息、違約金，係因「摯 友」所致云云（見原審卷第159 、283 頁），而上訴人於原 審既均稱於訴訟中才第一次見到彼此；及王毓婷亦陳稱：蔡 勝志是伊母親陳燦紗的好友等語；暨陳燦紗證述：蔡勝志係 其好友等情相互以觀，足見上訴人所稱系爭抵押債權未約定 利息及違約金，應係基於蔡勝志與陳燦紗係「摯友」，而非 上訴人間係「摯友」關係所致。本院綜合各情，認蔡勝志係 向陳燦紗借貸系爭款項，而陳燦紗亦表明同意借款，並於10 7 年3 月1 日電匯借款147 萬元至蔡勝志帳戶。從而，上訴 人抗辯：上訴人間係透過陳燦紗為雙方代理，成立系爭款項 之借貸關係云云，即屬無據。
⒊至蔡勝志雖陳稱：伊因週轉而向陳燦紗借150 萬元，陳燦紗 說身上沒有那麼多錢，但她女兒有，請她女兒匯款給伊，這 次的150 萬元是她女兒資助的，要給她女兒一個安心，才設 定系爭抵押權等語（見原審卷第145 頁），惟依蔡勝志所陳 ，充其量僅可認定因受陳燦紗告知，而知悉借款資金來源為 王毓婷，然蔡勝志既於原審表明其認知係向陳燦紗借款，陳 燦紗亦證述係其要求蔡勝志設定系爭抵押權作為借款擔保， 蔡勝志乃設定系爭抵押權予王毓婷，足見並非上訴人間成立 系爭款項之借貸合意，故尚難以蔡勝志前開陳述，即為上訴 人有利之認定。另陳燦紗雖證稱：伊向蔡勝志說由王毓婷借 款，也當面向王毓婷告知蔡勝志要借款，故係王毓婷借款給 蔡勝志，伊有要求永豐銀行註記王毓婷借款，伊當時說王毓 婷要借款給蔡勝志等語（見本院卷第285-287 頁）。惟依陳 燦紗於本院明確證述：蔡勝志向伊調錢，王毓婷的錢在伊那 裡，都由伊處理，伊用這些錢借給蔡勝志，並告訴蔡勝志， 出借的錢是王毓婷的等語（見本院卷第277 、283 頁），足 見陳燦紗係向蔡勝志強調貸與之資金來源係出自王毓婷，並 非表明其代理本人王毓婷借款予蔡勝志之意思，故陳燦紗上 開證述，無從採憑為上訴人有利之認定。此外，上訴人雖辯 稱陳燦紗匯款予蔡勝志時，註記「王毓婷借款」等詞，且提 出蔡勝志帳戶存摺明細附卷（見原審卷第178 頁）為證，參 以蔡勝志未要求更正該註記，足見亦認知並同意係向王毓婷 借款云云（見本院卷第69、71頁）。惟依本院前開認定系爭 款項係存在蔡勝志與陳燦紗間之事實，可見上訴人此部分抗 辯無據。其次，向永豐銀行櫃台人員要求註記上開詞語，係 陳燦紗所為，自不能以此作為蔡勝志與王毓婷已達成系爭款 項之借貸合意及借貸關係存在之論據。遑論依永豐銀行作業 處先後以109 年6 月15日、109 年9 月11日金融資料查詢回 覆函稱：蔡勝志帳戶匯入之147 萬元，係由陳燦紗於107 年
3 月1 日自其00000000000000號帳戶轉入蔡勝志帳戶，係客 戶陳燦紗幫女兒王毓婷「還款」給蔡勝志因而要求櫃員於交 易時備註「王毓婷借款」以利對帳等語（見原審卷第183 、 249 頁），佐以陳燦紗於本院證述：其註記上開詞語，係依 實際狀況跟永豐銀行櫃台回覆等語（見本院卷第289 頁）以 觀，亦難認上開註記內容足以證明王毓婷借貸系爭款項予蔡 勝志。本件上訴人間未於107 年3 月1 日成立系爭款項借貸 關係，如前所述，則系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權難認 存在，依前開說明，系爭抵押權失所依附，亦不存在。則被 上訴人主張系爭抵押債權不存在，請求王毓婷塗銷系爭抵押 權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人先位依民法第767 條規定，訴請確認系 爭抵押債權不存在，及請求王毓婷塗銷系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。又先位之訴既有理由，則備位之訴，即 無庸審究。原審就上開應准許部分，判決被上訴人先位之訴 勝訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資 料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
書記官 李宜錚