臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度原侵上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 藍昌盛
選任辯護人 謝以涵 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度
原侵訴字第2 號，中華民國110 年3 月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第11971 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與代號AV000-A109118 男子（真實姓名、年籍詳卷， 下稱A 男）均係在法務部矯正署高雄監獄（以下稱高雄監獄 ）服刑之受刑人，知悉A 男屬於輕度智能障礙，因心智缺陷 而反應遲鈍、不擅拒絕及不擅言詞，竟利用A 男有上開情形 而難以表達意願之不能抗拒狀態，基於乘機猥褻之犯意，於 民國109 年4 月16日中午，在高雄監獄16工場休息室內，以 拉A 男的手隔著褲子撫摸乙○○之生殖器，繼而將手伸進A 男褲子裡隔著內褲撫摸A 男之生殖器，以此方式對A 男為猥 褻行為。
二、案經A男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明文。查，本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之 性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決對於告訴人 A 男之姓名等足資識別身分之資訊予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項著有明文 。查，證人即告訴人A 男、證人李政翰、譚龍宇於警詢所為 之陳述、A 男之陳述書，均屬被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，而被告及其辯護人既主張前揭證據無證據能力 ，依上揭刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為證 據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。經查，除前揭有爭執之證據外，本 判決下列所引用屬傳聞證據之部分，業據被告乙○○及辯護 人於本院同意有證據能力（見本院卷第119 頁），又檢察官 、被告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審 判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過 程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低， 以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不諱言於上開時、 地坐在告訴人A 男之左邊，且知悉A 男有心智缺陷等情，惟 否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：我們當時在吃甜點、飲料 ，是A 男拉我的手去摸他的肚子，說他肚子餓，我碰到就把 手縮回來了，約1 、2 秒而已，我沒有拉他的手撫摸我的生 殖器，也沒有伸手進A 男的褲子隔著內褲撫摸A 男之生殖器 云云；辯護人為之辯稱：①本件起訴範圍應係針對109 年4 月16日中午12時54分許發生之事，然上開時間點之現場錄影 光碟經勘驗之結果，並無何異常情形，而審理中雖對於同日 12時57分許之現場錄影光碟進行勘驗，但該部分應非起訴範 圍所及。②本案經勘驗上述現場錄影光碟之結果，無法看出 被告有撫摸A 男之舉動，且A 男於審理中曾稱希望被告賠償 其9 萬元，而被告因有每月3 萬多元之退休俸，在監獄中算 比較有財力之人，很多人均覬覦被告之金錢。又證人林建良
證述關於戒菸報告乙事，與監獄內戒菸之規定相符，是以， 證人林建良之證述應與事實相符。本件實係監獄中之結構性 犯罪集團為了將被告趕離16工場，不讓被告再幫原住民朋友 戒菸，才陷害被告等語置辯。惟查：
（一）被告坦承於案發時、地坐在告訴人A 男之左邊，且知悉A 男有心智缺陷等情部分，除經證人即告訴人A 男於偵訊及 原審審理中結證明確（見偵卷第49至51頁、原侵訴卷第80 至94頁），且經原審於110 年1 月13日審理程序當庭勘驗 現場錄影光碟屬實，有勘驗筆錄暨擷取照片1 份在卷可按 （見原侵訴卷第78至79、189 至211 頁），並有橋頭地方 法院108 年度侵訴字第5 號刑事判決附卷足參（見密封袋 ），此部分事實先堪認定。
（二）被告固以上情置辯，惟查證人即告訴人A 男於原審審理中 結證稱：109 年4 月16日中午已吃飽飯了，我坐著在看電 視，被告的手就抓著我的手摸他的生殖器，然後他又將手 從我的褲管伸到我的褲子裡面，隔著內褲摸我的生殖器， 時間約在勘驗影片12時57分45秒這一段，我都沒什麼反應 ，完全沒有理他，後來是李政翰問我，乙○○是否有摸我 ，我就說有等語（見原侵訴卷第80至94頁）；其於偵訊中 結證稱：109 年4 月16日中午，乙○○在第16工場，有拉 著我的手隔著他的褲子摸他的生殖器，然後還將手伸到我 的褲子裡面隔著內褲摸我的生殖器，我當下覺得不舒服、 不愉快，但我都沒有理會他等語（見偵卷第50頁）。（三）又證人李政翰於原審審理中結證陳稱：事發當時我擔任場 舍的文書服務員，當時教區的教誨師有特別交代我，因A 男是智能不足的同學，平常要特別關心他，而我與A 男同 一間舍房，平常回到舍房後會幫他擦藥，順便跟他聊天， 問他當天在工場的生活怎麼樣。109 年4 月16日約晚上7 時許，我在跟他聊天快結束時，因為A 男的反應跟平常不 太一樣，就是一臉茫然不知道要幹嘛，他平常不會這樣， 所以我發現他有異狀，而幾天前A 男曾有反應被撫摸一事 ，但跟主任報告之後，沒有發現具體的證據，所以我就問 A 男「今天在工場有沒有發生什麼事情、有沒有人亂摸你 」，A 男就說為什麼「老藍」要拉他的手去摸「老藍」的 生殖器，「老藍」就是指乙○○，我才發現這件事情，我 覺得事態嚴重，就把同舍房的張浡紳、潘勳安找來做見證 ，聽A 男敘說，由我把A 男的講述內容寫成陳述書，之後 再由大家簽名。印象中，我一開始是問A 男「他是怎麼摸 你？他是怎麼拉你的手去摸？是你們在玩，在開玩笑嗎？ 」，他回答稱「不是」，說乙○○就拉他的手去摸乙○○
的生殖器，A 男給我的感覺是他也很茫然，不知道乙○○ 為什麼要做這件事情，我還有特地問A 男「你們是坐在什 麼地方？」，A 男有告訴我確切位置，就是他們坐的二組 第一張桌子，他很明確告訴我是在他的座位上面發生的等 語（見原侵訴卷第95至100 頁）。
（四）又證人譚龍宇（即高雄監獄第16工場之主任）於原審審理 中結證陳稱：A 男與李政翰是同一間舍房的同學，因A 男 有輕度智能障礙，所以我有交代李政翰要幫我多留意A 男 的狀況。於109 年4 月7 日，A 男曾跟李政翰反應，乙○ ○有摸A 男，A 男有說不要，但乙○○還是不聽，隔天李 政翰有打報告跟我說這件事情，我有請當事人到主管桌詢 問，乙○○坦承有身體不當接觸行為，我有請乙○○立悔 過書，保證以後不再有這種情形。109 年4 月16日又發生 這件事情，晚上在舍房時，A 男在舍房有跟李政翰講，所 以109 年4 月17日出舍房的時候，李政翰有向我報告這件 事情，我就請視訊組調閱監視器，但因為是在桌子下方， 所以看得不是很清楚。我於109 年4 月17日有詢問乙○○ ，一開始乙○○沈默並否認，我有跟乙○○說「你如果真 的有做，你承認的話，我們會從輕處理，如果你不承認， 我們調監視器看到的話，我們就是從重辦理」，乙○○就 有承認自己伸手撫摸A 男的生殖器，並說知道這樣的行為 錯了，乙○○並沒有提到是A 男自己拉乙○○的手去摸A 男肚子一事等語（見原侵訴卷第101 至106 頁）。（五）原審於110 年1 月13日審理程序當庭勘驗現場錄影光碟， 並製成勘驗筆錄暨擷取照片1 份在卷。依前揭勘驗筆錄， 於勘驗影片12時57分45秒處之勘驗結果如下： ⑴第27分45秒時（影片顯示時間12時57分45秒），被告面向左 邊，雙手均放在桌面上。
⑵第27分46秒時（影片顯示時間12時57分46秒），被告右手從 桌面上移動並垂下，告訴人左手往後移動。
⑶第27分51秒時（影片顯示時間12時57分51秒），被告轉頭朝 向告訴人，告訴人右手從桌面上移動垂下。
⑷第27分53秒時（影片顯示時間12時57分53秒），被告左手托 著頭往告訴人靠近，告訴人雙手臂及身體有輕微晃動。 ⑸第27分56秒時（影片顯示時間12時57分56秒），被告、告訴 人2人均低頭朝桌下看。
⑹第27分58秒時(影片顯示時間12時57分58秒)，告訴人右手先 放回桌面上，於第27分59秒時（影片顯示時間12時57分59秒 ），被告雙手也放回桌面，頭轉向左邊。
（六）承上，證人A 男於偵訊及原審審理中均證稱，被告於上開
時、地，有抓A 男的手撫摸被告之生殖器，之後又伸手進 A 男之褲子裡隔著內褲摸A 男之生殖器乙情，前、後證述 內容一致，且依前述勘驗結果，固無法看出被告與A 男在 桌子下之動作，然可看出被告的手有移動至桌面下，隨後 A 男之手亦移動至桌面下，被告有將頭靠近A 男，而A 男 之手臂及身體均有輕微晃動，接著，被告及A 男均低頭朝 桌下看等動作，而上列情況與證人A 男證述之情節並無違 背。再者，依證人李政翰之證詞，其於109 年4 月16日晚 間在舍房內，確發現A 男有神情茫然等異常情形，且經詢 問A 男後，A 男即向其述說上情，則若被告並無A 男指訴 之猥褻行為，A 男當不致於有前開情緒反應。又證人譚龍 宇接獲李政翰報告而詢問被告時，被告曾坦認確有前開情 事。何況，被告於警詢中辯稱：我沒有主動摸他的生殖器 ，是他抓我的手放在他生殖器部位，我沒有抓他的手來摸 我的生殖器等語（見警卷第5 至6 頁），雖否認本件犯行 ，惟供認其手有放在A 男生殖器處之事實，此與證人A 男 證述被告曾撫摸A 男生殖器乙節，有部分吻合。再被告雖 於偵訊中改稱：是他抓我的手放在他的肚臍上面等語（見 偵卷第41頁），於原審復改辯稱：是他拉我的手去摸他的 肚子等語（見原侵訴卷第31頁），然其前、後辯詞不一， 顯係事後卸責之詞，且依前開現場錄影光碟之勘驗結果， 係被告之右手先從桌面上移動並垂下，A 男之左手始往後 移動，亦即本件係被告之手部先有動作，是以，誠難認A 男有主動抓被告的手放在A 男身體處之舉動。從而，證人 A 男證稱，本案係由被告抓A 男的手撫摸被告之生殖器， 之後又伸手進A 男之褲子裡隔著內褲摸A 男之生殖器等節 ，實堪予採信。
（七）證人林建良雖於原審審理中證稱：我於104 年11、12月間 入監服刑，並進入第16工場作業，我認識乙○○，我比乙 ○○早進入第16工場，我也認識李政翰，我於109 年4 月 16日時與李政翰同舍房。乙○○在16工場算是樂於助人， 曾幫某位同學寫戒菸報告，該同學就不能買菸，然邱秀宏 有向未抽菸卻可以購買的同學收購香菸，轉賣給缺菸的人 牟利，乙○○此舉擋到邱秀宏的財路，而李政翰和邱秀宏 的關係很好，我聽說邱秀宏就教唆李政翰，讓李政翰跟A 男設計讓乙○○離開16工場，才不會擋到他們的財路。在 要去報告主任的前一天晚上約6 、7 時許，李政翰與A 男 都在房內，李政翰睡在下舖，李政翰叫A 男到他的床邊， 討論大約10分鐘後，李政翰叫A 男先回去A 男的床鋪，李 政翰就用十行紙寫原因、過程，寫完之後又叫A 男去李政
翰的床邊，教A 男要怎麼講。後來隔天約10至11時許，李 政翰就去報告主任，主任再叫A 男去確認有無這件事情等 語（見原侵訴卷第157 至168 頁）。惟查經詢以證人林建 良有無聽見李政翰係要求A 男出面指證、陷害被告，抑或 李政翰係詢問A 男是否在工場有遭人亂摸等情，證人林建 良證稱：這些內容我沒有聽到等語（見原侵訴卷第171 頁 ），並證述其在場見聞之情形為：當時在房內，李政翰正 在跟別的同學泡茶、吃餅乾，結果A 男就跑去跟李政翰說 乙○○摸他，李政翰就有問「摸哪裡」，A 男就在那邊講 ，說了約5 秒而已，李政翰就說他現在在泡茶，等一下休 息時再問A 男，然後李政翰泡完茶回去床鋪時，李政翰與 A 男才在那邊討論，討論完李政翰叫A 男離開，李政翰就 在那邊寫等語（見原侵訴卷第170 至171 頁）。則依證人 林建良詳述之過程，實無法認李政翰有要求A 男誣指被告 之情況，反而係A 男確有向李政翰陳明其遭被告撫摸乙事 ，且證人林建良證稱李政翰聽完A 男敘述後，再幫A 男將 該情寫在書狀上，隔日上午將此事報告主任一情，亦與證 人李政翰、譚龍宇之前揭證詞相符，自無從認李政翰有何 教導A 男陷害被告之情形，是證人林建良之前開證述，仍 不為被告有利之認定。
（八）本院審理時甲○○雖陳稱：「聽說是乙○○幫人家寫戒菸 報告，因為乙○○本身沒有在抽菸，是因為他幫其他同學 打報告要戒菸，阻擋到對方的財路，而對方叫這個人好像 是要弄他」「（問：你說聽說，你是聽乙○○說或是聽別 人說的？）答：工場的人這麼說，乙○○也有跟我講」「 （問：工場的人也有講？）答：有」「（問：你跟後面的 告訴人有無交談過？）答：沒有，不同工場「（問：今年 5 、6 月以後有無聽過你右後方這位跟被告交談過？）答 今年我們一起去看病」「監獄內的醫務室，我看見那個年 輕人跑來找他，站在他對面，蹲下來跟他講說對不起不是 我要害你的，是人家叫我這麼做的」「我有看到他一直點 頭說對不起」「他說他不是故意的」「（問：實際內容為 何？）答：我不知道，應該是阻擋菸的事情，戒菸他去擋 到人家財路，人家故意要用乙○○的」「我看到告訴人跟 被告道歉，聽說這個人好像故意要弄他的」等語（見本院 卷第121 至124 頁）；惟証人A 男於本院審理時陳稱：「 （問：你是否有跟被告說對不起？）答：有」「（問：為 何要說對不起？）答：被告叫我跟他和解，不要提告他， 我就跟他道歉」「被告跟我說叫我把這個取消，不要提告 他了」「（問：你有無跟被告說點頭鞠躬說對不起？）答
：有」「（問：你只有講對不起還是有講其他話？）答： 我只有說對不起」等語（見本院卷第126 、127 頁）。查 証人甲○○固有看到告訴人A 男向被告說對不起，惟此係 因A 男控告被告刑事案件，使被告面臨刑事訴追及被判刑 ，才對被告說對不起，並非因指訴虛偽才說對不起，故縱 使A 男有向被告說對不起，因非屬其指訴虛偽之對不起， 故仍不能為被告有利之証明。
綜上所述，因被告乙○○曾向證人即高雄監獄第16工場之主 任譚龍宇承認自己伸手撫摸A 男的生殖器，並說知道這樣的 行為錯了，已如前述，核與A 男指訴被告撫摸其生殖器之情 節相符，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯 行已堪認定。
二、按刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性慾 之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒 所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿足自己、 他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被 侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法院101 年 度台上字第6048號判決意旨參照）。又對於男女利用其精神 、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒 而為猥褻之行為者，應構成刑法第225 條第2 項之乘機猥褻 罪。本件被告利用告訴人A 男為輕度智能障礙之人，因心智 缺陷而反應遲鈍、不擅拒絕，而難以表達意願之不能抗拒狀 態，以拉A 男的手隔著褲子撫摸被告之生殖器，繼而將手伸 進A 男褲子裡隔著內褲撫摸A 男之生殖器等行為，應屬被告 主觀上為滿足自己性慾之動作，且足以使A 男感到被侵犯而 生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤，且係利用A 男心智缺 陷不能抗拒之情形為之。故核被告乙○○所為，係犯刑法第 225 條第2 項之乘機猥褻罪。又起訴書犯罪事實欄記載被告 之犯罪時間為109 年4 月16日中午，犯行為將手伸進A 男褲 子內隔著內褲撫摸A 男之生殖器，並拉A 男的手隔著褲子撫 摸被告之生殖器乙節。又起訴書證據清單欄編號5 固記載於 監視錄影畫面顯示12時54分10至15秒之際，被告有將手置於 桌下，並面向A 男之情形，惟經原審當庭勘驗之結果，認上 述時間並無何異樣，被告應係於畫面顯示12時57分許之舉動 始有所異常，有前述之勘驗筆錄暨擷取照片附卷可考，且證 人A 男亦證稱被告係於同日12時57分許為上開犯行，是起訴 書證據清單欄應有所誤載，然因基本事實同一，此部分應屬 起訴範圍無訛，辯護人稱起訴時間不符，所認之時間不在起 訴範圍云云，即非可採，附此敘明。
三、原審適用刑法第225 條第2 項之規定，審酌被告乙○○為具
有正常智識能力之成年人，竟未能控制一己私慾，利用告訴 人A 男為輕度智能障礙之人，因心智缺陷而反應遲鈍、不擅 拒絕，難以表達意願之不能抗拒狀態，以拉A 男的手隔著褲 子撫摸被告之生殖器，繼而將手伸進A 男褲子裡隔著內褲撫 摸A 男之生殖器等猥褻行為，造成A 男身心受創，所為自應 予非難，其犯後始終否認犯行，且無法與A 男達成調解，其 前有犯對未滿14歲之男子強制性交及強制猥褻等罪，經法院 判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，及 其對A 男所為猥褻行為之態樣、時間之久暫等情節，兼衡其 智識程度、家庭經濟狀況普通（見原侵訴卷第184 頁）等一 切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法並無不合 ，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴否認犯罪，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經一審檢察官張貽琮提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。