臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度侵上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 羅展中
選任辯護人 陳煜昇律師(法扶律師)
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院109 年度侵訴字第62號，中華民國110年5月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第10378號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○原為物流司機，因代號BQ000-A109167(真實姓名詳卷 ，民國92年11月生，下稱甲)之住處鄰居為宅配代收點，兩 人因均在該代收點工作而結識，並於108年8月16日交往為男 女朋友。乙○○明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，性自 主能力及判斷能力均尚未成熟，竟分別為下列犯行：(一)基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之犯意，於108年9 月間某日下午某時許，在屏東縣○○鄉○○路00000 號「紫 羅蘭汽車旅館」內，未違反甲○之意願，以嘴親吻甲○臉頰 、嘴唇及胸部，再以手撫摸甲○胸部之方式，對甲○為猥褻 行為1 次。
(二)基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於108 年 10月間某日下午某時許，在屏東縣○○鄉○○路0○0號「綺 夢汽車旅館」內，未違反甲○之意願，以手指、陰莖插入甲 ○陰道之方式，對甲○為性交行為1 次。
(三)基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於與前次 相隔約1、2周之108 年10月間某日下午某時許，在上開「綺 夢汽車旅館」內，未違反甲○之意願，以陰莖插入甲○陰道 之方式，對甲○為性交行為1 次。
二、乙○○明知甲○係未滿18歲之少年，竟基於使少年製造猥褻 、性交行為之電子訊號之犯意，於109 年7月、8月某日，在 乙○○位於屏東縣○○鄉○○街000巷00號住處，經由Insta gram(以下簡稱IG)通訊軟體引誘甲自拍裸照，甲乃以其手 機內建相機功能，自行拍攝裸露胸部及下體之猥褻行為電子 訊號數位照片13張，並將上開照片透過通訊軟體IG傳送至乙 ○○之IG帳號內，供其以所有之門號0000000000 號(蘋果廠 牌iphone7)之行動電話(下簡稱:「蘋果廠牌iphone7 之行動 電話」、門號0000000000(蘋果廠牌iphoneSE)之行動電話(
下簡稱「蘋果廠牌iphoneSE之行動電話」)、蘋果廠牌IPAD- MINI之平板電腦觀覽，以此方式引誘使少年製造猥褻行為之 數位照片之電子訊號。
三、乙○○基於拍攝未滿18歲之人性交行為電子訊號之犯意，於 109 年5、6月間某日下午，於位於屏東縣○○鄉○○村○○ 路0 號夢汽車旅館房間內，與甲○為性交行為過程中，持所 有蘋果廠牌iphone7 之行動電話攝錄其與甲○性交畫面而持 有該電子訊號。
四、嗣乙○○與甲○於109 年9 月15日分手，乙○○因認為甲○ 於兩人交往期間與其他異性有曖昧情事，自同年9 月21日起 ，意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之單一犯意，持其 所有之蘋果廠牌iphone7 之行動電話，於如附表一所示之時 間，以如附表一所示之方式，接續恫嚇甲○，以要求甲○返 還兩人交往期間，乙○○給予甲○之零用錢新台幣2 萬元。 嗣因甲之姑姑代號BQ000-A000000-0 (年籍詳卷，下簡稱B 女)發現後報警，始未得逞。
五、乙○○又基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之單一犯意， 於109年10月17日至10月28日間，在乙○○之前開住處及公 司內，以其所有之蘋果廠牌iphone7之行動電話，申設暱稱 「幫1111開苞的男人」之帳號，先後以用戶名稱：first_kc uf_yu、first_kcuf_1111yu、firs t_kcuf_3002yu_friend ，將甲○裸照7 張接續上傳前揭IG帳號之大頭貼，並追蹤甲 ○及其同學之IG帳號，散佈其IG專頁，供人點擊觀覽甲○猥 褻行為之圖片。
六、嗣經B女、甲祖母即代號BQ000-A000000-0 (下簡稱:C女)報 警處理後，經警員持原審法院核發之搜索票，於109年11月5 日至乙○○位在屏東縣○○鄉○○街000 巷00號住處搜索， 並當場扣得蘋果牌IPAD-MINI平板電腦1台、蘋果廠牌iphone 7之行動電話、蘋果廠牌iphoneSE之行動電話各1支，始循線 查悉上情。
七、案經甲○訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定「司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊」；兒童及少年福利與 權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項亦規定「司法機關 所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外， 不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害
人之兒童及少年身分之資訊」。查本案被害人甲○於案發時 為14歲以上未滿16歲之人，故關於甲、B女、C女、甲之同 學即代號BQ000-A000000-0 (即D女)、代號BQ000-A109167-4 (即E 女)等人之真實姓名年籍等，自均屬足以識別其等確切 身分之資訊，本判決不得加以揭露(上開身分資料均詳卷內 密封之真實姓名代號對照表)，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，因 檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力( 參本院卷第98、99頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不 宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、事實一(一)、三、四、五部分：
(一)上訴人即被告乙○○(下稱被告)對於事實一(一)所示對於14 歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為；事實三所示拍攝少年為 性交行為之電子訊號；事實四所示成年人故意對少年恐嚇取 財；事實五所示以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子 訊號之犯罪事實，於原審、本院均坦認不諱(參原審卷第138 、182、185頁，本院卷第99、131頁)，核與證人即告訴人甲 ○指述、證人B女、C女、D女、E女及警員陳彥名證述等之情 節相符。此外，並有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件通 報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表 、性侵害事件被害人權益保障事項說明單、屏東縣政府警察 局枋寮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、年 籍表、告訴人甲於109年10月15日提出之手寫資料、IG帳號 valeriiborisov00000000畫面翻拍、屏東縣政府警察局枋寮 分局偵查隊員警陳慧婷製作之職務報告、蒐證照片、告訴人 手機畫面翻拍照片、原審109年度聲搜字第1052號搜索票影 本、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索、扣押筆錄、屏東縣政 府警察局枋寮分局扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、現 場搜索扣押照片、被告手機畫面翻拍照片、告訴人手繪案發 現場傢俱擺設位置圖、IG對話紀錄截圖、告訴人甲於109年 11月11日提出之手寫資料、屏東縣政府警察局數位證物現場 初步勘察報告、代號與真實姓名對照表、甲○裸露胸部、下
體之電子訊號數位照片、性愛影片翻拍畫面、性愛影片光碟 1份等附卷可參，並有被告所有且供儲存甲照片與影片之蘋 果廠牌iphone7之行動電話、蘋果廠牌iphoneSE之行動電話 各1支及蘋果廠牌IPAD-MINI平板電腦1台扣案可佐。(二)被告之辯護人於本院辯稱：被告固坦承事實五之事實，但被 告上傳甲裸照部分對甲的臉部有以馬賽克處理，不能辨識 為甲○猥褻裸照云云；惟證人甲於偵查中證述：「(你如何 知道這帳號「first_kcuf_yu」是他？)大頭貼都是我的照片 ，我提供的109 年10月23日11點21分、21日13點21分、23日 15點36分、22日凌晨0 點52分所收到的擷圖，是乙○○分四 次傳送，因為他追蹤我，我點進去，上述時間是我點進去的 時間，上面4張頭貼，都是我拍給乙○○的裸照。另外我可 以提供乙○○另以first_kcufJ3002yu_friends 將我另張裸 照作為大頭貼，貼上去。他還以這2 個帳號追蹤我同學，我 同學有擷圖給我，我可以擷圖給檢察官看，同學一看就覺得 是我就擷圖給我看，是我國中同學。我國中同學說一看就知 道是我，我有跟他講，如果你還有看到他換照片，請他擷圖 提供給我。還有BQ000-A000000-0(E女)也有看到，也有其他 同學看到，去問BQ000-A000000-0(E女)、BQ000-A000000-0( D女)，但他們都沒有說。」、「(你為何可以看得出來是你 自己的裸照？) 都是我自己拍給乙○○的。且我同一個的國 中同學有看到2 次同一帳號上的裸照，也都擷圖傳給我了。 」檢察官並諭知請警方將帳號「first_kcuf_3002yu_friend s」及同學轉傳的畫面及BQ000 -A000000(甲)與同學就該帳 號討論的畫面翻拍(見偵查二卷第310 至321 頁)，核與甲○ 同學即證人E女、D女證述情節相符，並有同學看見上開裸照 影像轉傳甲之影像及對話討論之翻拍照片6張附卷可稽，足 見被告上傳甲裸照影像雖臉部有馬賽克或模糊處理，甲及 甲同學E女、D女等人均能辨識其為甲影像。是被告此部分 所辯，自不足採。
(三)綜上，被告就事實一(一)、三、四、五部分犯罪事實所為之 自白認罪，核與事實相符，被告所為對於14歲以上未滿16歲 之女子為猥褻行為、拍攝少年為性交行為之電子訊號、成年 人故意對少年恐嚇取財及以網際網路供人閱覽少年為猥褻行 為之電子訊號等犯行，均堪認定，此部分事證明確，應依法 論科。
二、事實一(二)、(三)、二部分：
(一)訊據被告固坦認知悉甲為92年11月生，並坦認於事實一(二 )、(三)所示時間與甲至上開「綺夢汽車旅館」休息，雙方 合意猥褻及收受甲○於事實二所示時間所拍攝裸露胸部及下
體之照片等數位電子訊號等事實。惟矢口否認有為對於14歲 以上未滿16歲之女子為性交、引誘使少年甲○製造猥褻行為 之電子訊號犯行，辯稱：事實一(二)、(三)所示時間與甲○ 至上開「綺夢汽車旅館」雙方只有摸撫猥褻行為，沒有性交 行為，我一直堅持我們是她滿16歲的時候才發生，我也有跟 她講，16歲的時候人才有性自主權，所以我們一直沒有發生 性交行為。她拍攝裸露胸部等影像部分，就是因為那時候7 、8 月間，比較沒有辦法一直出去。我有時候跟她說我想妳 ，她就拍那個照片給我，我沒有叫她拍那個部位的照片」云 云。(參原審卷第192頁)。辯護人為被告辯稱略以:「情侶之 間親密接觸，有碰觸胸部，但沒有做性器插入的行為，另在 甲○未滿16歲的時候確實有去醫院要檢查處女膜破裂的情形 ，甲當時堅持沒有性行為，滿16歲之後也有一次，甲也是堅 持沒有性行為。甲○的證述在醫院、法院證述前後不一致， 我們認為她的指證沒有可信度。何況她所指稱的兩次在旅館 發生的性行為，有違常理，因為當時實際上狀況是被告進入 汽車旅館裡面之後，甲○就在那邊滑手機，被告就在那邊睡 覺，偶而兩個人睡在一起而有擁抱親密的接觸而已，若要證 明被告的確有性行為，除非有更強的補強證據，不然應該依 照罪證不足以被告自認的有猥褻行為來論處。另被告否認他 有引誘甲○拍攝性器官的照片，被告當時因為兩個人熱戀期 間，情侶之間互相將自己私處照片互傳也是人之常情，兒童 及少年性剝削防制條例所處罰的立法目的是製作未成年少女 少年性交裸露性器的影片作為牟利工具，這個條例是在處罰 這個行為，而不是處罰熱戀男女互相的拍攝行為。應該依照 當時被告要求甲傳送照片，被告也沒有要求甲一定要拍攝那 個部位，甲自願傳上她的性器官、乳頭的照片，是甲自願的 行為，不應該將甲○自願行為科以被告兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項之罪嫌」等語(參原審卷第65-68、193、 272頁)。
(二)就犯罪事實一(二)、(三)部分:
㈠、訊之證人即告訴人甲於偵查中證稱略以:我們真的有發生 性關係是108 年10月在綺夢汽車旅館，當天因為放學他來 學校載我。那是第1次，第2次發生性關係是隔1-2 週，也 是在綺夢汽車旅館，也是乙○○來學校接我，之後直接到 汽車旅館，然後就發生性關係了等語(參他卷第71頁、第 75-83頁)；於審理中證述略以:我記得第1次被告跟我發生 性行為是108年10月份，因為離開學一段時間後，在生日( 11月)之前。地點在潮州綺夢汽車旅館。那天放學他來接 我，就載我去綺夢汽車旅館，...一直親我，從上面身體
一直親到下面，強迫我跟他發生關係，結束之後，他想要 睡一下，因為他工作很累，他就在旁邊和我睡覺，他有設 鬧鐘，鬧鐘響了之後，他就帶我去洗澡，洗完澡之後幫我 吹頭髮，然後穿完衣服之後，他就開車載我去潮州火車站 搭車回家。第二次發生性行為是距離第一次隔一週到兩週 ，也是10月間，在潮州綺夢汽車旅館。我去也是先坐在椅 子上，他就直接過來抱我，把我抱去床上，脫我衣服跟褲 子，發生完他還是一直叫我睡覺，哄我睡覺，叫我快點睡 覺，之後也是設鬧鐘，鬧鐘響後，他就帶我去洗澡，洗完 澡後幫我擦乾身體，幫我穿衣服、吹頭髮，之後就帶我去 潮州火車站搭車回家等語(參原審卷第140-141頁)。綜合 上開證人甲○就其與被告發生性交行為之時、地、過程， 於偵查中、審理中證述內容前後一致。又被告所設IG用戶 名稱first_kcuf_yu(暱稱：幫1111開苞的男人)，於109年 10月21日上午11時21分傳送訊息稱:「...小婊弟野獸有沒 有好好照顧妳啊?有沒有陪你上學?有沒有給零用錢花?有 沒有空堂去motel做愛洗澡一下?」之內容，其中被告所稱 之「motel做愛洗澡」等情，亦與證人甲證述兩人發生性 交行為之情節一致。再參諸甲○迄至本件被告對其恐嚇取 財前，均隱匿與被告交往之事實，亦未曾告知他人與被告 發生性行為之事，更無前往警局報案，顯其無欲與被告親 密情事為他人所悉之意願，且就被告認罪之事實一(一)部 分，告訴人亦稱，被告僅以嘴親吻其臉頰、嘴唇及胸部， 再以手撫摸其胸部，對之為猥褻行為，未為性交行為等情 ，顯見告訴人甲○未以與被告發生性交行為之事，構陷被 告之可能。衡之案發前兩人屬親密之男女朋友，該等指訴 復涉甲○個人名節，其後又必經漫長之訴訟程序，然其仍 迭為一致之指述，堪信其所言屬實，堪以採信。 ㈡、另甲於未滿16歲前，即因與被告交往而被C女發現，因兩 人年齡相差甚多，C女恐甲與被告發生性行為而帶甲○前 往醫院驗傷，然為甲拒絕，此為甲所是認，亦核與C 女 、B女證述一致。倘甲果於16歲前並未與被告發生性交行 為，則至醫院驗傷適足為其有利證明，甲何樂而不為?反 觀甲與被告於108年10月間2 次前往綺夢汽車旅館休息， 又拒絕前往檢驗，堪信甲○係因於未滿16歲前，已與被告 發生性行為，恐渠等性交行為為家人發現，致戀情曝光， 始不願前往醫院驗傷之故，此節亦業據證人甲○於原審審 理時澄清表示:「(16歲以前) 如果我跟醫生承認我跟被告 發生關係，就不能跟他在一起。(16歲之後)我又跟醫生說 沒有發生性關係，是因為我害怕家裡的人會責怪我，所以
不想要承認」等語(參原審卷第146-147頁)。是自難以甲 前不願至醫院驗傷或向醫生表示兩人未發生性行為，與案 發後指證與被告性交行為，前後陳述不一，遽為被告有利 之認定。
㈢、被告固迭以其知悉與未滿16歲之女子發生性行為乃為犯罪 行為，故在甲未滿16歲之前未與甲發生性行為置辯。惟 徵以被告於108年8月16日與甲交往後，旋於事實一(一) 即同年9 月偕同甲至綺夢汽車旅館，並對未滿16歲之甲 為同屬刑事處罰之猥褻行為，足見被告曾否對甲○為性交 行為與其知悉與未滿16歲之女子性交有刑責一節顯屬無涉 ，故被告前開辯解顯無從為其有利認定。而揆諸被告為一 近40歲之男子，擔任物流司機，前有婚姻育有一子，社會 經歷堪認豐富，其顯知悉綺夢汽車旅館乃為兩人可共處之 私密場所，其與熱戀中之甲○共處一室容易引發衝動而發 生性交或其他觸法之事。從而，被告若無意與甲○發生性 行為而陷己身觸法之危險，其僅需覓得合適場所或與甲○ 在車內交談即可，實無須前往汽車旅館與甲○獨處密室之 必要。然觀諸本案被告於交往約兩月，即於108 年10月間 ，先後2次至甲學校載甲放學，又共同前往離甲住處、 校區較遠之竹田鄉綺夢汽車旅館休息，若被告動機倘僅於 汽車旅館內睡覺任由甲○滑手機，顯與常情不符。故被告 辯稱於108 年10月間兩次均僅有擁抱、觸摸胸部等猥褻云 云，顯係被告避重就輕之詞，不足採信。
㈣、綜上所述，被告犯罪事實一(二)、(三)有於事實欄所示之 時、地，與甲○發生性交行為之事實，事證明確，被告犯 行洵堪認定。
(三)就犯罪事實二部分(使少年製造猥褻行為之電子信號罪) ㈠、證人甲於偵查中證稱略以:拍裸照是因為乙○○說想要， 但他說很久沒見到我了，且不給他，他就會生氣，我就拍 給他。乙○○有要求拍我沒穿衣服的胸部、下體的位置， ...當天拍，當天就以IG傳給乙○○等語(參他卷第111-11 6頁)，核與被告羈押庭訊問時稱:「有時候2、3 個月沒有 辦法見面」、「我有要求她拍裸照」等語相符。另證人甲 ○再於審理中證稱:「他叫我拍(裸照)給他，他一直拜託 我，希望我可以拍給他。他說他想要看，他受不了了，他 希望我可以拍給他看，不然他會生氣不理我。因為那時候 跟他在一起。拍的部位有胸部，上半身跟下半身，上半身 有拍到臉，下半身只有拍生殖器而已。109年7、8月暑假 期間，他說他很想我，他也很想要，拜託我拍照片給他。 他說他想要看上面，就是想要看那些地方，然後他很想要
。他還有傳他自己下面的照片給我看，說他想要，他說他 很想發生關係，想要看那些地方。我不希望他生氣，因為 當時跟他在一起，不希望他生氣不理我，我不想要這樣。 」等語(參原審卷第143頁、第148-149頁)。衡諸證人甲於 審理與偵查中證述情節一致，亦核與被告於偵查中供稱: (問:甲稱，109年間你要求她拍胸部、下體的裸照給你看 ?)109年暑假時，甲說我要哄哄她，她才肯，我動機是因 為男女朋友之間很久沒有在一起，為了情趣等語(參他卷 第161-162頁)；於原審羈押庭訊問時供稱:那時候甲○放 暑假，我們是遠距離戀愛，我有要求她拍裸照，有時候2 -3個月沒有辦法見面，會有情感上的需要」等語(參聲羈 卷第22頁)；又於檢察官起訴移審時，於原審接押庭訊問 時供稱:對於起訴犯罪事實認罪，只否認犯罪事實一(二) 、(三)」等語(參原審卷第30頁)之情節相符，並有被告手 機儲存甲自拍猥褻影像及翻拍照片附卷可稽，(見彌封卷 ，第79-93頁)。足信證人甲○之證述情節為真，堪以採信 。被告審理時翻異前詞改辯稱:當時候我跟她相處的時間 比較少。那時候我們感情不錯，她常常會拍一些影片給我 ，她洗完澡就會拍一些照片、影片給我看，我也沒有要她 特定部位云云，自難採信。
㈡、再因甲○家人懷疑甲○與被告交往，故限制甲○於暑假期 間不得外出，致兩人於暑假期間僅能以IG聯絡一情，經證 人甲○於審理中證述明確(參原審卷第151-152 頁)，此亦 為被告所不否認。從而，兩人於甲○暑假期間，除不能見 面以外，其等仍可以透過手機通話、傳送影片或正常生活 照片。故甲家人限制甲與被告會面之旨即僅在避免兩人 有親密的身體接觸，此為被告與甲○均明知。則被告縱然 僅要求甲○傳送「照片」，當不可能僅要平常即可以手機 傳送之「生活照」，被告之真意乃為取得甲○猥褻照片， 以滿足被告因不能與甲○見面發生性交行為之慾望，此屬 事理必然。此觀證人甲○於偵查中證述：「（你拍哪裡的 照片給乙○○？）都有，胸部、下面，因為他說不拍給他 ，他會生氣。」(偵一卷第79頁)。又於審理中證稱:「他 傳他的生殖器給我，他說他很想要跟我發生關係」等語( 參原審卷第152 頁)、被告於審理中供稱:「那天晚上有拍 露生殖器的照片給她」(參原審卷第186 頁)等情相符。再 觀以卷附之甲○自行拍攝之照片，確均係為甲○裸露胸部 與下體之特寫照片，其內容足以滿足一般人性慾，為猥褻 照片無訛，此有前開照片附卷可參(見彌封卷，第79-93頁 )。從而，如果被告僅要求甲於暑假期間傳送非猥褻照片
，被告何必傳送其生殖器照片，並向甲○表示不拍給她， 他會生氣等語，被告以此等「話術」自足以激起甲○內心 自行拍攝製造猥褻照片意願，雖未直接違反其意願之決定 ，仍應屬犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引 誘使少年製造猥褻電子訊號罪。
三、查本件檢察官起訴犯罪事實一、(二)(三)，被告涉犯刑法第 227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之人為性交行為罪；公 訴檢察官於論告時稱:「犯罪事實一、(二)(三)被告已經違 反甲○意願，希望變更起訴法條犯罪事實一、(二)(三)為刑 法221 條第1項強制性交罪。」云云(參原審卷第192頁)，此 顯然與起訴檢察官認定之事實不同。此部分固據告訴人甲○ 於原審證稱：「 (妳跟被告發生兩次性行為妳有表達妳的意 願嗎？)我有跟他說我不要。」、「(妳最後還是有同意跟他 發生性行為嗎？)他壓著我，我力氣不夠大，就放棄掙扎。 」等語(見原審一卷第144頁)；然告訴人甲於事實一(一)即 於108 年9月間某日下午某時許，第1次與被告前往「紫羅蘭 汽車旅館」內，被告以嘴親吻甲○臉頰、嘴唇及胸部，再以 手撫摸甲胸部之方式為猥褻行為，因甲堅持不脫褲子，被告 因而放棄等情，此據告訴人甲陳述在卷，則告訴人甲當知被 告再次邀其前往綺夢汽車旅館意欲所為何事，甲○自願同往 ，並發生性行為，難認有何違反甲意願；況證人甲於檢察官 交互詰問時稱：「(妳那兩次是否喜歡他的狀態嗎？)沒有很 喜歡，但是也沒有討厭。」(原審一卷第144頁)。證人甲既 未對該兩性交行為表示沒有討厭，顯未違反甲之意願，且公 訴人就事實一、(二)(三)主張被告係犯刑法221條第1項強制 性交罪嫌，然未提出任何積極證據補強，以實其說，自無足 取。至本案檢察官原起訴被告就起訴書犯罪事實三適用法條 為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，嗣原審公訴檢 察官於110年1月21日以補充理由書更正為同條例第36條第1 項，此有補充理由書一份在卷可參(參原審卷第91頁)。衡諸 前開變更係屬條文誤載而為更正，僅為促請原審注意之性質 ，對於本件原起訴之犯罪事實不生影響，法院自應審酌，併 此敘明。
四、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本案事 證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪：
一、法律適用之說明:
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為 」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為， 在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭
惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言 (最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照)。又刑事法 上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻 ，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行 為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者 而言(司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法院104年 度台上字第3330 號判決參照)。再按使兒童及少年被拍攝性 交或猥褻行為，係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使 兒童及少年免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝 者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項並未 將拍攝者限定為兒童或少年以外之人。況自兒童及少年性剝 削防制條例係為保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削 、保護其身心健全發展之立法目的加以解釋，只要行為人有 以該條例第36條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少 年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構 成本罪，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方 式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。亦不問拍 攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身 ，是以，該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」 性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問。易言之，被告引 誘被害人以「自拍」方式「製造」猥褻照片、影片，屬創造 照片或影片之行為，均與上開法條所規定之「製造」要件並 無不合，是辯護人為被告辯稱:拍攝行為由犯罪者主動拍攝 才才成罪一詞，顯有誤會(參原審卷第272 頁)。又按電子訊 號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子 數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功 能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建 的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子 訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位 訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品 (如錄影 帶、光碟、相紙等)，該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於 「電子訊號」。又保護兒童及少年免於任何非法之性活動， 乃普世價值之基本人權，觀諸前揭電子訊號包含裸露胸部、 下體之內容，以當時年紀為12歲以上未滿18歲之被害人甲○ ，未以衣物遮蓋而裸露胸部及身體，此種未成年人裸露胸部 及身體之視訊影像及數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上 應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而 侵害性的道德感情，復侵害甲○之性隱私權；從而，被告引
誘被害人所自行拍攝製造之猥褻照片及影片，實屬猥褻行為 之「電子訊號」至明。
(二)次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人 故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被害 人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非 僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同 ，為一獨立之犯罪構成要件，倘成年人係故意對兒童、少年 犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已 。
二、論罪:
(一)被告於本案行為時為年滿20歲之成年人，甲○則為12歲以上 ，未滿18歲之少年，且被告亦知悉上情等事實，業經被告於 歷次供認在卷，已詳述如前，並有被告之個人戶籍資料查詢 結果、甲○之身分證影本及性侵害真實姓名對照表等件附卷 可證(不公開卷內)。
(二)是核被告就犯罪事實一、(一)所為，係犯刑法第227條第4項 之對於14歲以上未滿16歲之人為猥褻行為罪；就犯罪事實一 、(二)(三)所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未 滿16歲之人為性交行為罪；就犯罪事實二所為，係犯兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行 為之電子信號罪；就犯罪事實三所為，係犯兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1項之拍攝少年性交行為之電子訊號罪( 此業經原審公訴人以補充理由書更正，參原審卷第91-92頁) ；就犯罪事實四所為，係犯係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項之成年人 故意對少年犯恐嚇取財未遂罪；就犯罪事實五所為，係犯兒 童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之以網際網路供人觀 覽少年為猥褻行為之電子訊號罪。至被告就犯罪事實五雖同 時觸犯刑法第235 條之散布猥褻照片罪，然兒童及少年性剝 削防制條例第38條第1 項為刑法第235條之特別法(司法院大 法官釋字第617號解釋理由書意旨參照)，基於特別法優於普 通法之原則，自毋庸再論以刑法第235 條之散布猥褻照片罪 ，檢察官所指應有誤會。另公訴意旨就事實四部分固漏未論 及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段此一分則 加重之獨立犯罪構成要件，然起訴意旨既已記載甲○之年籍 資料，並經原審及本院當庭諭知被告上開涉犯之法條及罪名 (見原審卷第260頁、本院卷第130頁)，被告之防禦權已獲保 障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。(三)被告就犯罪事實四部分先後以附表一所示之方式接續傳送恐
嚇訊息予甲○之行為，係基於單一之犯意，於密接之時、空 為之，各行為之獨立性即為薄弱，依社會通念難以強行分開 ，應視為數舉動接續實行而為包括之一行為予以評價，較為 合理，應認屬接續犯。又被告所犯上開7 次之犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加重、減輕事由：
被告就犯罪事實四部分，明知甲○為12歲以上，未滿18歲之 少年，猶故意對甲○為本件恐嚇取財之犯行，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑； 又其已傳送恐嚇簡訊予甲而著手於犯行，惟因甲並未交付 款項而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
三、上訴論斷的理由：
(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227條第3項、第4 項 、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第51條第5 款，兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、第38條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法 施行法第1 條之1 規定，並審酌被告明知甲○為少年，仍不 顧其心智尚未成熟，執意與其交往並進而發生猥褻、性交行 為，更為滿足自身情慾，引誘甲○拍攝猥褻照片及自行拍攝 與甲性交之影片，其後更因見少年甲分手後立即與其他男 性友人過從甚密，竟即心生怨懟，恣意將甲○為猥褻行為之 電子訊號散布，供不特定多數人得以瀏覽，復以此為由向甲 ○恫嚇索討款項，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識， 非但對於兒童及少年性剝削防制條例欲保障兒童及少年身心 健康與健全成長之立法目的有所妨害，並助長偏差觀念之散 布，危害社會善良風俗，更對甲○之身心健全發展及名譽受 到傷害，尤以其挾他人隱私生活照片手段實行恐嚇取財行為 ，致甲○生活於恐懼之中，足見其所為惡性非輕，應予非難 ；並考量其就犯罪事實一(一)、三、四、五部分坦承犯行， 就犯罪事實一、(二)(三)、二部分則否認犯行之犯後態度， 復兼衡其上傳之電子訊號檔案數量、恐嚇取財之數額等情節 ，再參酌甲因本案之影響，希望法官依法處理之意見(見原 審卷第194頁)，及被告之智識程度、家庭經濟狀況、素行( 參臺灣高等法院被告前案紀錄表，參原審卷第25至26頁)暨 尚未與甲達成和解或調解，告訴代理人請求從重量刑(參原 審卷第272頁)等一切情狀，各量處如附表二所示之刑，併綜 合斟酌其各次犯罪行為之不法與罪責程度，審酌其所為犯罪 類型、行為態樣、手段與動機，基於其所犯如事實欄二、四 所示犯行固屬兩罪，然其係持如事實欄二所得之本案數位照
片，而為如事實欄四所示犯行，兩者顯具有一定關聯性，衡 以各罪原定刑期，進而為整體非難之評價，定其應執行刑有 期徒刑5年6月，以資警惕。
(二)原審並就沒收部分說明：
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段有明文規定 。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之 罪之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，同條例第36條第 6項定有明文。末按兒童及少年性剝削防制條例第38條第3 項規定「查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。」。而上開兒童及少年性剝削防制條例第38條第 3項沒收之範圍乃含指各該項規範性交及猥褻行為之物品( 如圖畫、照片、影片、影帶光碟、電子訊號或其他物品) 。
㈡、經查：
⒈事實二被告引誘甲自行拍攝裸露胸部及下體之電子訊號數 位照片13張、事實三被告拍攝與甲性交影像、事實四傳送 甲裸照恐嚇(附表一編號4、5)及事實五上傳甲裸照至其IG 帳號部分，原應分別依兒童及少年性剝削防制條例第36條 第6項及第38條第3項分別宣告沒收。然因上開猥褻影像、