臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 林清中
選任辯護人 鄭明達律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院109 年度訴字第368 號，中華民國109 年11月4 日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第2615
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、查本件上訴人即被告丁○○（下稱被告）所犯係非為死刑、 無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管 轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為 有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事 人及辯護人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本 案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法 第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條 之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。二、經本院審理結果，除證據部分增列被告於本院之自白（見本 院卷第73頁、第246 頁），另並為下列說明外，認原審以被 告犯如附件原審判決所示之引誘使少年為有對價之性交行為 未遂罪，共2 罪，均累犯，各處有期徒刑7 月，應執行有期 徒刑10月，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引 用該判決書記載之事實、證據及理由（如附件）：被告於本 院審理時固一度辯稱，其僅對甲○說一次援交之事等語，惟 被告確曾對甲○為原判決附表編號5 至6 所示之3 次引誘其 為有對價之性交言詞之情，除經證人即告訴人甲○證陳在卷 ，亦據被告於警詢自承明確（見警卷第8 頁），核其2 人所 述內容堪認吻合，是足見被告上揭所辯，並非事實，無可採 信。
三、按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項 之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著 減低者，得減輕其刑。」刑法第19條定有明文。本件辯護人 固主張被告一再為類似行為模式之犯罪，應係有精神方面之 疾病或障礙，應有刑法第19條第1 、2 項減輕其刑之事由。 惟查：被告於107 年間已有因鬱症、其他精神疾病引起之失
眠症而就醫之紀錄，固據被告提衛生福利部屏東醫院診斷證 明書為證（見本院卷第85頁），惟核之被告於本件案發後， 仍能完整、詳細陳述案發經過，並為對己有利之辯解，可見 其於案發前後，思緒尚屬清晰，知悉如何挑選犯案對象，並 於事後為有利於己之抗辯。另酌以經本院囑託高雄市立凱旋 醫院鑑定被告案發時之精神狀態，經該院綜合被告精神鑑定 、心理衡鑑及精神狀態檢查所得資料後，認：「㈠精神科診 斷：根據精神疾病診斷準則手冊（DSM-5 ），輕鬱症【持續 性憂鬱症，Persistent Depressive Disorder，（dysthymi a ）】的診斷，需有下列主要臨床表徵：A . 幾乎一整天大 部分時間都覺得憂鬱心情，為期至少兩年。（由主觀陳述或 他人觀察得知。）B . 感覺憂鬱時至少出現下列兩項（或更 多）症狀：⒈食慾變差或吃太多。⒉失眠或嗜睡。⒊無精打 采或疲累。⒋低自尊。⒌專注能力減低或有困難作決定。⒍ 無望感。C . 在情感障礙的兩年中，出現同時符合A 和B 的 準則症狀為期為2 個多月。D . 符合鬱症的準則症狀可能會 連續出現2 年。E . 這些症狀無法歸因於某一物質或另一身 體病況的生理效應。F . 這些症狀引起臨床上顯著苦惱或社 交、職業或其他重要領域功能減損。因此，依精神疾病診斷 準則手冊（DSM-5 ）就輕鬱症的診斷，對照案主（指被告， 下同）的陳述及相關資訊，或許案主在民國107 年涉及妨害 性自主罪（猥褻）時有憂鬱症，但僅就診四次，且已3 年未 回診治療；案主目前的情緒狀態並不符合輕鬱症的診斷，然 此並不表示案主的情緒狀態沒有憂鬱情緒的存在，只是在時 間、症狀表現或嚴重度等條件尚不足以達到臨床上憂鬱症（ depressive disorders）的診斷。其次，案主表示至少有三 年沒有喝酒，顯示案主目前狀態已不符合酒精使用障礙症（ Alcohol use disorder , AUD）的診斷。簡言之，案主的臨 床診斷：疑①輕鬱症（Dysthymia ）、②酒精使用障礙症（ AUD ），但目前都已緩解。㈡案發當時的精神病理與涉案責 任能力：案主曾在民國107 年3 月看診精神科，後續再看診 2 次即中斷治療，直到109 年1 月底再看診1 次即又中斷治 療。案主在這約2 年期間仍可正常生活工作，顯然精神上的 問題並未困擾案主及家屬。本次案發時間於108 年8-9 月間 ，案件發生前後數月，案主生活與工作亦是情形穩定，也未 因精神的狀況有異而去就醫。因此，推測案主於涉案行為當 時難以認為有精神疾病症狀的影響。換言之，案主沒有因精 神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低之程度。」有該院110 年4 月28日高市凱醫成字第110706
41800 號函所附精神鑑定書存卷可參（見本院卷第147 至17 1 頁）。益可徵被告行為時，其精神狀態並無有因精神障礙 或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為之能力；或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯 著減低之減輕其刑事由，是辯護人此部分之主張，尚無從憑 採。
四、辯護人雖請求本院依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟得依 刑法第59條之酌量減輕刑罰，認科以最低度刑猶嫌過重者， 以犯罪情狀顯可憫恕為要。而保護兒童及少年身心健全發展 ，避免其遭受任何形式之性剝削，為我國之重要政策，是有 關兒少性剝削之相關犯罪，向為我國法治所嚴查，被告前曾 因違反性騷擾防治法案經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽；酌以被告於警詢中供稱：我以前因為有 對學生妨礙性自主的案件被裁罰，之後心生不甘，特地找學 生發洩情緒等語（見警卷第8 頁），可見被告僅係為抒解一 己壓力及私慾，雖明知丙○、甲○均未成年，其等身心尚待 保護，仍率爾引誘其等為有對價之性交行為，幸均遭丙○、 甲○拒絕而未遂，始未釀成更大之損害結果，足見被告法紀 觀念薄弱，特殊預防之需求不低，且其犯行已因未遂而減輕 法定刑，處斷刑度已非嚴峻，難認有何情輕法重而堪憫恕之 情狀，是辯護人此部分所請，尚難採納。
五、按「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少 年為有對價之性交或猥褻行為者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦 同。」、「前四項之未遂犯罰之。」兒童及少年性剝削防制 條例第32條第1 項、第5 項定有明文。是以，如行為人已著 手為引誘、容留、招募、媒介、協助，或類此之方法等行為 ，即應認已著手該罪犯罪行為之實行，如因故未使兒童或少 年為有對價之性交或猥褻行為，則應論以未遂犯。本件被告 既已著手於引誘少年丙○、甲○為有對價之性交行為，業經 認定如前，則雖因丙○、甲○之拒絕，致其等未與被告為有 對價之性交，揆之前開說明，仍應依兒童及少年性剝削防制 條例第32條第5 項、第1 項規定，均論以被告犯引誘使少年 為有對價之性交行為未遂罪。辯護人以被告所為似不該當前 開兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項、第5 項之構成 要件，尚無可採。
六、被告上訴意旨復以原判決量刑過重而指摘原判決不當，惟按 ，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例參照
）。原審就被告上揭所犯，審酌被告明知丙○、甲○均為少 年，竟對其等心起歹念，引誘其等為有對價之性交易，兩性 觀念偏差，且影響丙○、甲○身心之健全發展，所為實無足 取；惟考量被告犯後坦承犯行，與丙○、甲○均達成和解或 調解，有原審法院109 年度附民字第278 號和解筆錄及109 年度附民字第277 號調解筆錄存卷足憑（見原審不公開卷第 37至40頁），犯後態度尚可；兼衡被告於原審自陳之家庭、 生活、經濟與工作狀況（見原審卷第159 頁）等一切情狀， 就其所犯2 罪分別量處有期徒刑7 月，並定其應執行刑有期 徒刑10月，經核原判決就刑法第57條所揭示之各種量刑條件 業已妥為斟酌，其量刑復稱允當，並無失輕、過重或違反比 例原則、平等原則或公平正義之情形。
七、綜上，被告上訴主張其或有刑法第19條第1 項、第2 項減輕 其刑規定之適用，且指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑， 量刑又過重，而有不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
書記官 吳宗霖
附錄本判決論罪科刑法條：
《兒童及少年性剝削防制條例第32條》
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林維毅律師（法扶律師）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2615號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文
丁○○犯引誘使少年為有對價之性交行為未遂罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。 事 實
一、丁○○基於引誘使少年為有對價之性交行為之犯意，分別為 下述犯行：
㈠於如附表編號1 至3 所示之時間，騎乘車牌號碼000-000 號 普通重型機車行經如附表編號1 至3 所示之地點時，見代號 BQ000-H108027 之女子（民國94年9 月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱丙○），其明知丙○係未滿18歲之少年，竟接續以 如附表編號1 至3 所示之方式，引誘使丙○為有對價之性交 行為，然為丙○所拒絕而未遂。
㈡於如附表編號4 至6 所示之時間，騎乘車牌號碼000-000 號 普通重型機車行經如附表編號4 至6 所示之地點時，見代號 BQ000-Z000000000之女子（94年10月生，真實姓名年籍詳卷 ，下稱甲○），其明知甲○係未滿18歲之少年，竟接續以如 附表編號4 至6 所示之方式，引誘使甲○為有對價之性交行 為，然為甲○所拒絕而未遂。
二、案經丙○、甲○及其法定代理人即代號BQ000-Z000000000A （真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）訴由屏東縣政府警察局內 埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本案被告丁○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見 後，本院認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序。二、前揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第148 、154 、158 頁），核與證人即告訴人丙○、甲○、乙○於 警詢中之證述均大致相符（警卷19-25 、35-43 、45-49 頁 ）；並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、 現場照片、車輛詳細資料報表、兒少法性剝削事件報告單、 屏東縣政府警察局內埔分局109 年9 月1 日內警偵字第1093 1589100 號函、監視器錄影畫面截圖照片、google地圖查詢
結果等件在卷可稽（警卷第51-57 、61-66 頁；本院卷第10 3 、107-109 、111-117 頁），堪認被告上開任意性自白核 與客觀事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行堪 以認定，自均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告就如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯兒童及少年性剝削 防制條例第32條第5 項、第1 項之引誘使少年為有對價之性 交行為未遂罪。復按行為人如主觀上基於單一之犯意，以數 個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切 關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，於此情形，得依接續犯論以包括之一罪；如行 為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者， 即應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院106 年度台上 字第4162號判決參照）。查被告係於108 年8 月29日至同年 9 月25日之不足1 月間，分別在相近之地點，各引誘丙○、 甲○為有對價之性交行為未遂，顯均係在密切接近之時、地 實施，且侵害同一之法益，其主觀上基於使同一丙○或甲○ 為性交易行為之犯意，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應為接續犯，而各論以一引誘使少年為有對價 之性交行為未遂罪，公訴意旨認應論以數罪，尚有未洽。被 告分別對丙○及甲○所犯之引誘使少年為有對價之性交行為 未遂罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡又被告前因違反性騷擾防治法案件，經臺灣橋頭地方法院以 107 年度簡字第1440號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年2 月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可稽。是被告受徒刑之執行完畢後，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。至於司法院釋字第775 號解釋，依 解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相 當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本 刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量
不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決 意旨參照），依被告累犯及本案之犯罪情節，並無上開情事 ，自應依累犯規定均加重其刑，附此敘明。
㈢被告本案所為，並未發生使少年為有對價之性行為之實害結 果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定均減輕其刑， 並依法先加後減之。
㈣至辯護人雖以：依被告本案犯罪情狀，應有情輕法重之情， 請求再依刑法第59條規定減輕其刑等語（本院卷第159 頁） 。惟按得依刑法第59條之酌量減輕刑罰，認科以最低度刑猶 嫌過重者，以犯罪情狀顯可憫恕為要。而保護兒童及少年身 心健全發展，避免其遭受任何形式之性剝削，為我國之重要 政策，是有關兒少性剝削之相關犯罪，向為我國法治所嚴查 ，被告前曾因違反性騷擾防治法案經論罪科刑，此有前開被 告前案紀錄表附卷可佐，更於本院審理中自陳其初中畢業， 職業為工人，日薪新臺幣（下同）2,000 元，每月最多做26 日之工作等語（本院卷第159 頁），足見被告於案發時為智 識、生活、經濟能力均屬正常之成年男子，理當明知上情， 其仍於警詢中供稱：我以前因為有對學生妨礙性自主的案件 被裁罰，之後心生不甘，特地找學生發洩情緒等語（警卷第 8 頁），顯見其僅為為抒解一己壓力及私慾，於明知丙○、 甲○均未成年之狀況下，率爾引誘渠等為有對價之性交行為 ，幸均遭丙○、甲○拒絕，始未釀成更大之損害結果，足見 被告法紀觀念薄弱，特殊預防之需求不低，且其犯行已因未 遂而減輕法定刑，處斷刑度已非嚴峻，難認有情輕法重之苛 刻，尚無堪予矜饒再酌減其刑餘地，特此指明。 ㈤爰審酌被告明知丙○、甲○均為少年，竟對渠等心起歹念， 引誘渠等為有對價之性交易，兩性觀念偏差，且影響丙○、 甲○身心之健全發展，所為實無足取。惟考量被告犯後坦承 犯行，與丙○、甲○及乙○均達成和解或調解，此有本院10 9 年度附民字第278 號和解筆錄及109 年度附民字第277 號 調解筆錄存卷足憑（本院不公開卷第37-40 頁），犯後態度 尚可。兼衡其於本院審理程序時自陳之家庭、生活、經濟與 工作狀況（本院卷第159 頁）等一切情狀，就其所犯分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第一庭 法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
書記官 洪韻雯
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬──────┬──────┬────────┐
│編號│被害人│ 時間 │ 地點 │ 方式 │
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│ 1 │丙○ │108 年8 月29│屏東縣萬巒鄉│丁○○問丙○：「│
│ │ │日6 時40分許│褒忠路127 號│是否為援交妹？」│
│ │ │ │附近（起訴書│，並留其電話號碼│
│ │ │ │原記載為127 │予丙○，說：「要│
│ │ │ │號前，業經公│試試看就打電話給│
│ │ │ │訴檢察官當庭│他」等語。 │
│ │ │ │更正） │ │
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│ 2 │丙○ │108 年9 月3 │屏東縣萬巒鄉│丁○○問丙○：「│
│ │ │日6 時40分許│褒忠路127 號│上次我說的話你有│
│ │ │ │附近（起訴書│沒有考慮」等語。│
│ │ │ │原記載為127 │ │
│ │ │ │號前，業經公│ │
│ │ │ │訴檢察官當庭│ │
│ │ │ │更正） │ │
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│ 3 │丙○ │108 年9 月25│屏東縣萬巒鄉│丁○○向丙○索要│
│ │ │日6 時40分許│褒忠路127 號│電話號碼，表示會│
│ │ │ │附近（起訴書│給丙○錢，並從口│
│ │ │ │原記載為127 │袋拿錢出來要給甲│
│ │ │ │號前，業經公│女。 │
│ │ │ │訴檢察官當庭│ │
│ │ │ │更正） │ │
├──┼───┼──────┼──────┼────────┤
│ 4 │甲○ │108 年8 月29│屏東縣萬巒鄉│丁○○問甲○：「│
│ │ │日6 時30分許│公所附近之褒│是否為援交妹」、│
│ │ │ │忠路某處 │「要不要試試看」│
│ │ │ │ │，向甲○索要其電│
│ │ │ │ │話號碼後表示：「│
│ │ │ │ │你很可愛，應該有│
│ │ │ │ │很多人需要」等語│
│ │ │ │ │。 │
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│ 5 │甲○ │108 年9 月3 │屏東縣萬巒鄉│丁○○問甲○：「│
│ │ │日6 時30分許│褒忠路某處 │我上次講的，你有│
│ │ │ │ │沒有考慮」等語 │
│ │ │ │ │ │
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│ 6 │甲○ │108 年9 月25│屏東縣萬巒鄉│丁○○向甲○表示│
│ │ │日6 時35分許│褒忠路某處 │要與其做朋友，並│
│ │ │（起訴書原記│ │拿出100 元要給乙│
│ │ │載為6 時30分│ │女，表示：「若你│
│ │ │許，業經公訴│ │不要100 元現金，│
│ │ │檢察官當庭更│ │下次就帶吃的給你│
│ │ │正） │ │」等語。 │
│ │ │ │ │ │
└──┴───┴──────┴──────┴────────┘