臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 盧威安
選任辯護人 周君強律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第731 號，中華民國110 年5 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第8668號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧威安知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）乃毒 品危害防制條例所規定列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠 ）則係毒品危害防制條例所規定列管之第四級毒品，不得持 有與販賣，竟分別為下述行為：
㈠盧威安意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，先使用 如附表二編號2 所示之行動電話與真實姓名年籍不詳、自稱 「鄭耀」之成年人聯繫後，於民國108 年10月1 日17時許， 在其位於屏東縣○○市○○路000 號3 樓之住處房間內，以 新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖 啡包2 包予「鄭耀」，並剩餘3 包毒品咖啡包尚未售出。 ㈡盧威安於售出上開毒品咖啡包2 包後，另基於意圖販賣而持 有第三、四級毒品之犯意，於108 年10月2 日3 、4 時許， 在屏東縣屏東市瑞光夜市某處，以7,000 元之價格向真實姓 名年籍不詳之成年人購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包25包，連 同上開剩餘之3 包毒品咖啡包，共持有28包毒品咖啡包欲伺 機售出。
二、嗣盧威安因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為警於10 8 年10月2 日7 時45分許，持原審108 年度聲搜字第1014號 搜索票至盧威安上開住處執行搜索，當場扣得附表二編號1 所示之毒品咖啡包共28包，及如附表二編號2 所示之行動電 話1 支，並經警檢視盧威安上開行動電話中有疑似毒品交易 訊息後，而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第62頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告盧威安(下稱被告)於偵查、原 審及本院審理中均坦承不諱，並有附表二所示之物扣案可佐 ，且有警製偵查報告、原審108 年度聲搜字第1014號搜索票 、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、通訊軟體微信對話紀錄截圖照片、扣案物照片等件在卷 可稽。又扣案如附表二編號1 所示之毒品咖啡包28包，經送 內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共 振分析法鑑定後，分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮之成分之情（重量、鑑定過 程與純質淨重詳如附表二該編號1 備註欄所示），有內政部 警政署刑事警察局108 年12月17日刑鑑字第1088004770號鑑 定書附卷可查。足認被告上開任意性之自白核與事實相符， 應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類 皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價 量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來
源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調 整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或 價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證 ，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利 以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法 院97年度台上字第3557號判決參照）。查被告如事實欄一㈠ 所示之販賣毒品犯行，既如前述向「鄭耀」收取金錢並交付 毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被 告而言應極具風險性，而被告與「鄭耀」間復無深刻交情或 其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定，依上開說明，概可認被告係出於營利 之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢ 綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例經修正，於109 年7 月15日 施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「……處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正 前毒品危害防制條例第4 條第4 項原規定：「製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正後則規定：「……處五 年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金」，均已提高罰金刑之上限。且修正後之毒品危害防制條 例增訂第9 條第3 項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」，又同條例第17條第2 項亦修正為「犯第四條至第八條 之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，而限 縮該減刑規定之適用範圍，是經比較新舊法，修正後之規定 並未較有利於被告。依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整 體適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。 ㈡按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，均屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品；硝西泮則屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，均不 得持有及販賣。是核被告事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，及修正前 同條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪；事實欄一㈡所為 ，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第 三級毒品罪，及同條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四
級毒品罪。
㈢被告事實欄一㈠所示之部分，係以同一販賣行為觸犯販賣第 三、四級毒品之二罪名；事實欄一㈡所示之部分，係基於同 一販賣意圖而持有第三、四級毒品之行為，同時觸犯意圖販 賣而持有第三、四級毒品罪之二罪名，均屬想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，分別從一重以販賣第三級毒品罪與 意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。被告所犯之販賣第三級 毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由
⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 就如事實欄一㈠、㈡所示之犯罪事實，於偵查、原審及本院 審理中均自白犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
⒉至被告雖供稱其毒品來源係楊仲豪，惟偵查犯罪機關並未因 被告之供述而查獲毒品來源一情，有警製職務報告及臺灣屏 東地方檢察署110 年4 月20日屏檢謀宇108 偵8668字第1109 015123號函等件在卷可查（原審卷第95頁），是其尚無毒品 危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ⒊辯護人於本院雖為被告辯稱，原審量刑過重，請求依刑法第 59條酌減其刑等語，惟查：刑法第59條之得酌量減輕其刑者 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始 有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由（最高法院100 年度台上字第5298號判決參照）。惟 查：本件被告高職畢業，年輕力壯，自陳從事粉光工程工作 ，月收入3 至4 萬元（本院卷第84頁），有正當工作，確仍 販毒牟利，戕人身心，衡其犯罪情狀，客觀上難認有若何明 顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，而有情輕法重之顯 可憫恕之情。辯護人上開主張，尚屬無據。
四、上訴駁回的理由
原審認被告罪證明確，因而適用上開規定，並審酌被告知悉 毒品戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續 獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法 利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，為本案販賣第三、四 級毒品之犯行，並意圖販賣而持有第三、四級毒品，所為已 助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響 社會治安，所為誠屬不該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚
佳，並參酌其本案販賣及持有毒品之數量與犯罪所得之多寡 ；兼衡其前科素行（本案不構成累犯），此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表存卷可考，及於原審自陳之教育程度、工作 、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就其所犯，分別量處如 附表一「主文欄」所示之刑。復考量刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應 執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則）。故審酌被告2 次犯行之手段尚稱平和、所販 賣與持有之數量、販賣之價格等犯罪情節，及整體刑法目的 ，與被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，和被告整體犯行之 應罰適當性，定其應執行有期徒刑4 年2 月。復敘明沒收之 法律適用( 詳後論述) 。經核原判決認事用法，核無不合， 量刑及定應執行刑均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴指摘 原審量刑及定應執行刑過重，均無理由，應予駁回。五、沒收
㈠扣案如附表二編號1 所示之毒品咖啡包28包，係被告犯事實 欄一㈡所示之意圖販賣而持有第三級毒品罪而查扣之違禁物 ，與用以包裝而難與上開毒品完全析離之包裝袋，均應依刑 法第38條第1 項規定宣告沒收之，至鑑驗用罄之毒品已滅失 不復存在，不另為沒收之諭知。
㈡扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支，係供被告如事實 欄一㈠所示之販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告供承 在卷，並有通訊軟體微信對話紀錄截圖照片在卷可佐，不問 屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於被告上開所犯罪刑項下，宣告沒收之。
㈢未扣案之現金1,000 元，為被告如事實欄一㈠所示之販賣第 三級毒品犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項規定 ，於被告上開罪刑項下宣告沒收之，併依同條第3 項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣至其餘扣案物品，依現存卷證難認與被告本案犯行相關，均 不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
書記官 黃璽儒
附表一
┌─────┬────────────────────────┐
│事 實 │ 原審主文欄 │
├─────┼────────────────────────┤
│事實欄一㈠│盧威安販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如│
│ │附表二編號2所示之行動電話壹支沒收之；未扣案之犯 │
│ │罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或│
│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├─────┼────────────────────────┤
│事實欄一㈡│盧威安意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌│
│ │月。扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包貳拾捌包， │
│ │均沒收之。 │
└─────┴────────────────────────┘
附表二
┌──┬───────┬───────────────────┐
│編號│扣案物品 │ 備註 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│1 │毒品咖啡包28包│⒈內政部警政署刑事警察局108年12月17日 │
├──┤ │ 刑鑑字第1088004770號鑑定書（偵卷第55│
│ │ │ -56頁）。 │
│ │ │⒉鑑定過程與結果： │
│ │ │⑴編號1-1至1-28：經檢視均為彩色包裝， │
│ │ │ 外觀型態均相似。 │
│ │ │⑵驗前總毛重274.94公克（包裝總重約28.1│
│ │ │ 4公克），驗前總淨重約246.80公克。 │
│ │ │⑶抽取編號1-12號鑑定，經檢視內含黃色粉│
│ │ │ 末，驗前淨重9.01公克，驗餘淨重8.54公│
│ │ │ 克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（│
│ │ │ 4 -methylmethcathinone、Mephedrone、│
│ │ │ 4-MMC）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝 │
│ │ │ 甲氮平）（Nimetazepam）、微量第四級 │
│ │ │ 毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）。│
│ │ │ 測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％。 │
│ │ │⑷依據抽測純度值，推估編號1- 1至1-28均│
│ │ │ 含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約│
│ │ │ 7.4公克。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│2 │IPHONE行動電話│⒈開機密碼：001203。 │
├──┤1支（含SIM卡1 │⒉IMEI碼：000000000000000。 │
│ │枚） │ │
└──┴───────┴───────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3、4項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。