臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第703號
上 訴 人
即 被 告 蔡哲緯
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0 年度訴字第18號，中華民國110 年4 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第11060 、11061 、14
036 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡哲緯（下 稱被告）犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品 未遂罪，累犯，處有期徒刑2 年，並為沒收諭知，認事用法 核無不合，量刑亦屬適當，應予維持，並引用原審判決之事 實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告業已明確指證毒品來源為林朝陽，林朝陽亦於警詢時自 白曾在109 年9 月初交付10包毒咖啡包予被告，並有通訊對 話紀錄可證，警方亦因此將林朝陽移送偵辦，雖嗣後檢察官 以證據不足對林朝陽為不起訴處分，然本案仍有毒品危害防 制條例第17條第1 項之適用，原審就此部分未援引該條項減 輕被告之刑，顯有未洽。
㈡本案構成累犯之前案為公共危險案件，但前罪所犯之罪質、 犯罪態樣與本案並不相同，應無加重其刑必要，原審依累犯 規定加重被告之刑，亦顯不恰當，為此請求撤銷原審判決， 而為有利被告之判決（見本院卷第11至12、43至47、79頁） 。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠依司法院釋字第775 號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴
觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要， 然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰 反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原 則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。經查 ：被告前因公共危險案件經判處應執行有期徒刑6 月確定， 於執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，業經原審認定明確（見原審判決第3 頁），並經本院 核閱屬實。本案犯罪類型為販賣毒品未遂罪，固與被告先前 所犯公共危險罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類型累 犯仍屬刑法第47條第1 項之適用範圍，司法院前開解釋意旨 亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用。其次，被告所 犯販賣第三級毒品罪，其法定刑7 年以上有期徒刑，其情節 不可謂不重大，其於109 年3 月9 日執行完畢後，僅過半年 即犯前開販賣毒品未遂之重罪，足證被告刑罰反應力薄弱， 另因犯本案之罪即須入監服刑，本院斟酌原審於適用法定減 輕事由所量處之處斷刑，如以累犯加重，亦不致生違反罪責 原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，本案被告 論以累犯，於法尚無違誤，被告此部分上訴，並無理由。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂供出毒品來源， 係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次 犯行之毒品來源而言，且被告供出毒品來源，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先 後且具有相當因果關係，並進而使該毒品來源者致受偵查並 起訴，始克相當。查被告於本案偵查期間供出毒品來源為林 朝陽，固經警察機關調查後移送，但經臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查後，認為嫌疑不足而為不起訴處分等情，業據原 審調查翔實（見原審判決第4 頁），本院就此部分審核相關 卷證後，亦無違誤，既偵查機關未能因被告供述，進而起訴 上游毒品來源，以遏止毒品犯罪之擴大，依據前開說明，被 告前述所為自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定， ，其就此部分執詞提起上訴，為無理由。
㈢綜上，被告提起上訴，主張原審判決有誤，為無理由，應予 駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟經辯護人在場 為其辯護，依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，由 檢察官一造辯論而為判決。
五、同案被告陳昀琦共同販賣第三級毒品未遂經原審判處罪刑部 分，未據上訴而告確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第18號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡哲緯
指定辯護人 李佩娟本院公設辯護人
被 告 陳昀琦
義務辯護人 李承書律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11060 、11061 、14036 號），本院判決如下： 主 文
蔡哲緯共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。附表編號1至3所示之物均沒收。
陳昀琦共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。附表編號2所示之物均沒收。
事 實
一、蔡哲緯、陳昀琦均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係 毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣， 竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由蔡哲緯持用附 表編號1 之手機裝載通訊軟體Wechat（微信），以暱稱「小 籠包營16. ～21. 」，在群組內張貼販毒訊息，為巡邏員警 執行網路巡邏時發現，而於民國109 年9 月15日下午2 時34 分許，以微信通訊軟體向蔡哲緯聯繫購買毒品咖啡包事宜後 ，蔡哲緯即駕駛車號000-0000號自小客車搭載陳昀琦，於同 日晚間8 時10分許，至高雄市○○區○○○路000 號「柏仁
醫院」，由陳昀琦在車內把風，蔡哲緯下車以新臺幣（下同 ）4000元之代價，販賣摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包9 包給警方佯扮之買家，為警當場逮獲，並扣得附表所 示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查檢察官、被告蔡哲緯、陳昀琦及其等辯護人同 意本判決所引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
(一)前揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時均 坦承不諱（警一卷第17-23 、41-44 頁、偵二卷第9-14頁、 訴卷第141 頁），且有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐職務報告、對話擷圖照片、自願受搜索同意書、高雄市刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告、現 場及扣押物照片等附卷可稽（警一卷第3 、5-12、45頁、警 三卷第29、51-57 頁），並有附表所示之物扣案可佐，足徵 被告2 人之自白與事實相符，堪予採信。
(二)又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此， 被告2人所為上開販賣毒品之犯行，均顯有販賣毒品圖利之 意圖，亦堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行均堪以認定，
各應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人就本案犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)刑之加重、減輕部分：
1.被告蔡哲緯前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院分別以 107 年度簡字第2558號、108 年度簡字第2357號判處有期徒 刑3 、4 月確定，嗣經同院以108 年度聲字第2853號裁定應 執行有期徒刑6 月確定，於109 年3 月9 日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告蔡哲緯於有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑，而就 最低本刑加重部分，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑 不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。 2.被告2 人雖已著手販賣第三級毒品犯行，惟因員警喬裝買家 ，自始不具購買毒品之真意，被告2 人因而未能實際售出毒 品，其犯罪係屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第 25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之，被告蔡哲緯並 依法先加後減之。
3.被告2 人就上開犯行於偵查中、本院審理時均坦承犯行，已 如前述，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均應各遞 減輕其刑，被告蔡哲緯依法先加重後遞減之。
4.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文，而所稱供出毒品來源，因而 查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲而言。所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。故須被告所 供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條 例犯行部分有關聯性，方符合該條項減刑之規定。查本件被 告蔡哲緯雖有向警察機關提供其毒品來源上手為林朝陽，然 經檢察官偵查後，認定並無證據足認林朝陽有提供毒品咖包 予被告蔡哲緯販賣，也無法證明本件被告蔡哲緯所販賣之毒 品咖啡包係林朝陽所提供等情，此有高雄市政府警察局刑事 警察大隊110年2月19日高市警刑大偵六字第11070370300號 函檢附林朝陽刑事案件移送書及毒物化學鑑定書、臺灣橋頭 地方檢察署110年2月23日橋檢信成109偵11060字第11090062 04號函、臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第19297號
、110年度偵字第2352號不起訴處分書及林朝陽之臺灣高等 法院被告前案紀錄表等附卷可依（訴卷第75-87、89、105-1 15頁），故本件偵查機關並無因被告蔡哲緯之供述而查獲其 毒品來源之上手甚明，被告蔡哲緯之辯護人主張有上開減刑 規定之適用，難認有據。
5.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而該法條立法理由，亦以酌量犯 人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時 失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情， 涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所 生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依 比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減 其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚 鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令， 仍意圖營利而販賣愷他命予他人，毒害他人身心，衡其犯罪 情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，販賣第 三級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告2人本件販 賣第三級毒品犯行，已可依上開減刑規定遞減其刑，衡諸比 例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並 無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告2人販賣第三級毒 品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，其等辯 護人主張有此條規定適用，尚非可採，併此敘明。(三)以行為人之責任為基礎，審酌被告2人行為時均正值青年卻 不思以正當合法途徑賺取收入，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，為牟取私利而共同販賣第三級毒品，雖屬未遂， 但其無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，所為實應非難 ；惟衡酌被告2人均坦承犯行，被告蔡哲緯有提供相關毒品 線索予警方偵辦等犯後態度，被告2人所欲販賣毒品咖啡包 之價格、數量，以及其等之犯罪分工等犯罪情節，被告陳昀 琦本件犯行之前無犯罪科刑紀錄之素行，並考量被告2人之 智識程度、家庭經濟狀況、目前就業情形等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。
(四)被告陳昀琦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好，犯後亦坦 承犯行，深具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再 犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執 行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，
以啟自新。另為修復被告陳昀琦犯行對法秩序之破壞，使其 能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予 被告陳昀琦一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、 第8款規定，命應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供20 0小時之義務勞務、並接受法治教育2場次。並依刑法第93條 第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行 機關予以適當督促，以觀後效。
(五)沒收部分：
1.附表編號2所示之物，為供被告2人販賣所用，經檢驗含有第 三級毒品成分，有前開濫用藥物檢驗報告可依，屬違禁物， 不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，於被告2 人罪刑項下宣告沒收；又上開毒品外包裝袋部分，因其上必 含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑 法第38條第1項規定宣告沒收。
2.附表編號1、3所示之物，係被告蔡哲緯使用，供其犯本件販 賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 蔡宜靜
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
書記官 黃獻立
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────────┬────┐
│編│扣案物品 │備註 │
│號│ │ │
├─┼──────────────┼────┤
│1 │行動電話1支 │沒收 │
│ │(含0000000000號SIM卡1張) │ │
├─┼──────────────┼────┤
│2 │毒品咖啡包9包 │沒收 │
├─┼──────────────┼────┤
│3 │包裝毒品咖啡包之紅包袋1個 │沒收 │
└─┴──────────────┴────┘