臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第688號
上 訴 人
即 被 告 譚富升
選任辯護人 曾慶雲律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第492號，中華民國110年4月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16148號），及移送併辦
（108年度偵字第13043度），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、譚富升明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均是毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得 非法販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命 、MDMA以營利之犯意，以不詳聯絡工具使用通訊軟體LINE（ 下稱：LINE），先後為下列行為：
㈠以LINE、使用暱稱「高雄- 錯錯」作為與暱稱「小森」之李 典璋聯絡販賣毒品事宜之方式，分別於附表編號1 至10所示 交易時間、交易地點，以各該編號「犯罪方式」欄所示方式 ，販賣各該編號所示第二級毒品甲基安非他命、MDMA予李典 璋共10次（各次販賣毒品之種類、數量及價格，均詳見附表 編號1 至10「犯罪方式」欄所示）。
㈡以LINE、使用暱稱「紅茶多多甜一點」作為與暱稱「小祥」 之李勇祥聯絡販賣毒品事宜之方式，於附表編號11所示交易 時間、交易地點，以附表編號11「犯罪方式」欄所示方式， 以3 萬4,000 元價格，販賣甲基安非他命1 台兩（即37.5公 克，起訴書誤為「1台＋1兩」，應予更正）予李勇祥1次。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規 定。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外 之言詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官、被告及辯 護人於本院時均表示同意有證據能力，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4之情形，復經本院於調查證據程序逐一 提示並告以要旨，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開 證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情 形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告譚富升（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警、偵及法院自 白之證據出處詳見附表各編號「證據出處」欄），並有如附 表各編號「證據出處」欄所列之證人證述、被告分別與證人 李典璋、李勇祥聯繫之LINE對話紀錄、指認照片，及中國信 託商業銀行股份有限公司（下稱：中國信託銀行）107 年10 月11日中信銀字第107224839142984 號函檢送該銀行三民分 行帳號000000000000號帳戶（下稱：李勇祥中國信託銀行帳 戶）之開戶基本資料及於民國107 年1 月10日存款交易明細 （見107 年度偵字第16148 號卷二《下稱：偵卷二》第69、 71、77頁）、中國信託銀行110 年1 月25日中信銀字第110 224839018796號函文檢送該銀行帳號000000000000號帳戶之 開戶基本資料及107 年1 月10日存款交易明細（戶名：崔宗 勤，見原審二卷第161 至165 頁）、玉山銀行個金集中部 107 年10月12日玉山個（集中）字第1070045184號函檢送該 銀行新樹分行王李閎鈞帳號0000000000000 號帳戶（下稱： 王李閎鈞玉山銀行帳戶）基本資料及106 年11月30日交易明 細各1 份在卷為證（見偵卷二第91、93、99頁），足見被告 之自白與事實相符，並有補強證據，堪予採信。 ㈡犯罪事實之更正及補充：
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文。被告就本件起訴之犯罪事實，雖表示 均承認，但依上開規定，犯罪事實之認定除被告之自白外， 仍須有其他必要證據補強以查其是否與事實相符，故經比對 卷內證據結果，在不影響起訴之犯罪事實同一性之原則下， 就起訴書所載犯罪事實之更正及補充，說明如下： 1.附表編號1 部分：
經比對被告與證人李典璋於106 年11月9 日之LINE對話紀
錄「05：56小森（即李典璋）：可先拿1000嗎？」、「05 ：58高雄- 錯錯（即被告）：1000很少不如拿2000」、「 06：00小森：我在麗馨汽旅」（見107 年度偵字第00000 號卷一，下稱：《偵卷一》第449 至450 頁），可知本次 交易地點應為「麗馨汽車旅館」，而其地址在高雄市○○ 區○○路○00號」（見偵卷一第441 頁）、交易金額應為 新臺幣（下同）「2,000 元」，起訴書犯罪事實一、（一 ）將犯罪地點記載為「高雄市○○區○○路○00號』」、 交易金額記載為「200 元」（見起訴書第1 頁），顯然有 誤，此業經原審公訴檢察官於108 年10月2 日、109 年9 月30日原審準備程序當庭將起訴書犯罪事實一、（一）記 載之「200 元」更正為「2,000 元」，被告亦承認（見原 審一卷第61頁、第273 頁），故將此次之交易地點及價金 更正如附表編號1 所示。
2.附表編號6 部分：
經比對被告與證人李典璋於106 年11月28日之LINE對話紀 錄「02：22小森：要去哪裡找你」、「02：28高雄- 錯錯 ：三信小北」（見偵卷一第459 頁），可知本次交易地點 應為「高雄市三信家商附近小北百貨」，起訴書犯罪事實 一、（六）誤載交易地點為「高雄市85大樓旁小北百貨」 （見起訴書第1 頁），顯然有誤，此業經原審公訴檢察官 於原審108 年10月2 日、109 年9 月30日準備程序當庭將 犯罪事實一、（六）「85大樓旁」小北百貨更正為「三信 家商附近的」小北百貨，被告亦承認（見原審一卷第61頁 、第273 頁），故將此次之交易地點更正如附表編號6 所 示。
3.附表編號7、8、9 部分：
⑴販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足 該當；關於附表編號8 之交易時間，經比對被告與證人李 典璋於106 年11月30日13時51分許至同年12月1 日3 時38 分許之LINE對話紀錄（見偵卷一第462 至464 頁），及王 李閎鈞玉山銀行帳戶交易明細（見偵卷二第99頁），可知 被告與李典璋雖有持續談論交易甲基安非他命之數量及金 額事宜，且李典璋有於106 年11月30日16時21分許匯款3, 000 元（含附表編號7 所示交易尚欠之2,000 元，理由詳 後述）至被告指定之王李閎鈞玉山銀行帳戶，然因雙方持 續聯絡至106 年12月1 日3 時38分許，李典璋傳訊息給被 告「光華夜市的711 」（見偵卷一第464 頁）後雙方始無 此次交易之後續聯絡訊息，可知被告在高雄市光華夜市旁 7-11交付甲基安非他命予證人李典璋之犯罪時間應為「10
6 年12月1 日3 時38分後不久」，起訴書犯罪事實一（八 ）將犯罪時間誤載為「106 年11月30日16時21分許」，顯 然有誤，故將交易時間更正如附表編號8 「交易時間」欄 所載。
⑵關於附表編號8 之交易價格及附表編號7 價金之給付方式 ：附表編號7 、編號8 之交付毒品時間相隔不到1 日，關 於附表編號7 、8 兩次交易價金之交付過程，經核對被告 與證人李典璋於106 年11月30日之LINE對話紀錄，關於附 表編號7 之交易對話中「10：23小森：我差2000元」「10 ：26小森：到了」、「10：39高雄- 錯錯：太極紅茶」、 「10：44小森：下午你敲我」、「10：44小森：在還你20 00」、「10：49高雄- 錯錯：恩」（見偵卷一第462 頁） ，可知在附表編號7 之交易，被告於「太極紅茶」前交付 毒品甲基安非他命給李典璋後，李典璋尚欠價金2,000 元 未給付，即李典璋此次於「太極紅茶」前僅交付11,500元 給被告。再由附表編號8 相關之106 年11月30日LINE對話 「13：59小森：這樣總多少給你」、「14：00小森：＋早 上要給你的2000」、「15：07高雄- 錯錯：你匯三千」、 「15：07高雄- 錯錯：我煙補題」（見偵卷一第462 至46 3 頁），可知李典璋此次匯款3,000 元給被告，其中包含 附表編號7 之交易價金所欠2,000 元，故應認附表編號8 所示交易價金僅為1,000 元。起訴書犯罪事實一、（八） 認定此次交易金額為3,000 元（見起訴書第2 頁），容有 誤會，應予更正及補充如附表編號8 「犯罪方式」欄所示 ，並就附表編號7 之價金給付方式補充如附表編號7 「犯 罪方式」欄所示。
⑶關於附表編號8、9 之毒品交易數量及交付情形： 關於被告就附表編號9 所示販賣甲基安非他命之數量，經 比對被告與證人李典璋於106 年12月2 日之LINE對話紀錄 ，由其中「16：39小森：上次忘了補一克給我」、「16： 40高雄- 錯錯：好」（見偵卷一第464 頁），可知此次之 前即附表編號8 之交易，被告於交付甲基安非他命時，尚 欠1 公克未給付。再由對話內容「21：23小森：兩錢就好 」、「21：30小森：總多少錢」、「21：30高雄- 錯錯： 12阿」，可知此次交易數量應為「2 錢」，價金為12,000 元。又由「22：04高雄- 錯錯：三信小北」、「22：06小 森：還有補的一克」（見偵卷一第465 頁），可知此次被 告交付給李典璋的毒品數量應有包含附表編號8 尚欠的1 公克。起訴書犯罪事實一（九）將交易數量記載為「2 錢 +1公克」（見起訴書第2 頁），顯然有誤，此亦經原審公
訴檢察官於109 年9 月30日原審準備程序當庭更正起訴書 犯罪事實一、（九）部分「刪除1 公克」，被告亦承認（ 見本院一卷第273 頁），故將附表編號8 之毒品交付過程 補充如附表編號8 「犯罪事實」欄所載，並將附表編號9 之毒品交易數量更正為附表編號9 「犯罪事實」欄所載。 4.附表編號10部分：
關於此次之交易價格，經比對被告與證人李典璋於109 年 12月5 日之LINE對話內容「03：51小森：一錢就好」、「 04：11高雄- 錯錯：黑威呢」、「04：12小森：50顆」、 「04：13高雄- 錯錯50顆1600可以吧」、「04：13小森總 共給你7600」、「04：13小森：對嗎」、「06：18高雄- 錯錯：恩」（見偵卷一第467 至468 頁），可知此次李典 璋向被告購買之品項，除甲基安非他命1 錢外，尚有價值 1600元之「黑威」50顆（無證據證明為毒品），故本次被 告販賣甲基安非他命1 錢給李典璋之價金應為「6,000 元 」（0000-0000 ＝6000），起訴書犯罪事實一（十）將交 易金額記載為「5,000 元」，顯然有誤，此業經原審公訴 檢察官於109 年9 月30日原審準備程序當庭更正，被告亦 承認（見原審一卷第273 頁），將附表編號10之價金更正 為附表編號10「犯罪事實」欄所載。
5.附表編號11部分：
證人李勇祥之107 年1 月25日警詢筆錄固記載其陳稱：「 我現在只記得107 年1 月10日這次，時間大約是在下午17 時許，他送安非他命到我的住處給我，我以新臺幣34000 元向他購買一台又一兩的毒品安非他命」等語（見原審二 卷第329 頁），惟證人李勇祥於110 年2 月24日原審審理 時證稱：107 年1 月10日向被告購買甲基安非他命之數量 為1 台，37.5克，價格3 萬4 千元等語（見原審二卷第 266 頁、第281 至282 頁），經原審檢察官請求提示上開 警詢筆錄供李勇祥確認，證人李勇祥檢視後證稱：「可是 一台跟一兩應該是一樣。」、「（檢察官問：一台就是一 兩是不是？）答：對啊！他應該是打錯了吧！」、「答： 不可能一台又一兩。」（見原審二卷第270 頁），而參酌 被告與證人李勇祥於106 年10月20日、106 年10月1 日之 LINE對話內容中均以「台」為詢價之重量單位（見偵卷一 第445 頁），且由被告與李勇祥於107 年1 月10日之LINE 對話中「4 ：21小祥（即李勇祥）：怎麼算」、「4 ：21 小祥：價格多少」、「4 ：21紅茶多多甜一點（即被告） ：36」、「9 ：09小祥：我上面只算我34你想想若是你能 做一樣價格給我，就跟我聯繫」、「14：28紅茶多多甜一
點：34好啦」（見偵卷一第446 頁）等語所示李勇祥詢價 及被告報價之內容並無明示數量及單位，但衡情一般人詢 價及報價均是以1 單位為基礎，佐以前揭被告與李勇祥之 對話中是以「台」（即1 台兩）為單位，則上開被告與李 勇祥於107 年1 月10日達成之合意，應是1 台兩甲基安非 他命售價為34,000元，再由證人李勇祥於107 年1 月10日 是轉帳34,000元至被告指定之帳戶，有附表編號11「證據 出處」欄所列之交易明細在卷為憑，故證人李勇祥於原審 證稱此次交易是以34,000元向被告購買「1 台」，即1 台 兩，37.5公克甲基安非他命，應屬可採。故起訴書犯罪事 實一（十二）將交易數量記載為「1 台+1兩」，顯然有誤 ，此次交易毒品數量應更正如附表編號11「犯罪方式」欄 所載。
㈢販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀 上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利 ，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、 「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對 於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非 低、取得不易，此為一般社會大眾周知，因此，販賣毒品之 行為人，除非是有其他特別狀況，在一般情形下，若非是有 利可圖，應該不至於會甘冒被購毒者供出或被檢警查緝法辦 而受重刑處罰之危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣 毒品的行為。故有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於 非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意圖而為；而 販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生 特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴 從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣 之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利 之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足。查被告各次販賣如附表各編號所 示第二級毒品甲基安非他命、MDMA予證人李典璋、李勇祥既 均為有償，依照前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無 故甘冒遭查緝重判之風險，並耗費額勞力、時間及費用而販
賣毒品予購毒者之理，被告就上開犯行，其主觀上具有販賣 以營利之意圖，至為明顯。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例新舊法比較：
被告行為之後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項之規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月 15日生效施行。其中該條例第4 條第2 項部分，於修正前的 法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後之規 定提高最低法定刑及罰金刑之上限，經比較新舊法之結果， 修正後之規定並沒有對被告較為有利。另關於同條例第17條 第2 項規定，於修正前之內容為「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，此雖非關於犯罪構成要件或法定刑度之修正，但在修法前 毒品危害防制條例第17條第2 項既是規定「審判中」，依司 法實務向來之解釋，即使被告於歷次審判中只有1 次自白犯 罪，仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件， 而減輕其刑，修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方 有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰， 自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法結果，此部分修正 後之規定並未對被告較為有利。經綜合比較前述修正前、後 規定，修正後之規定未對被告較為有利，依刑法第2條第1項 前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第2項之規定。
㈡罪名及罪數：
1.核被告就附表編號1 至11所示11次犯行，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被 告因各次販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣高雄地方檢 察署檢察官108 年度偵字第13043 號移送併辦意旨書所載 之犯罪事實一、（一）至（十）、（十二）部分，與本案 被告經起訴之犯罪事實且經本院認定有罪之部分（即附表 編號1 至11），各次犯行係事實相同之同一案件，本院自 應併予審理。
2.被告所犯上開販賣第二級毒品犯行共11次，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
1.被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查 被告於偵查、原審及本院審理時均曾自白販賣附表所示第 二級毒品之犯行，業如前述，符合前揭偵、審自白減刑規 定，為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約 司法資源而設之立法目的，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定，就被告所為如附表所示11次販賣第二 級毒品犯行，均減輕其刑。
2.被告無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： ⑴辯護人固為被告辯稱略以：被告已供出其毒品來源為綽號 「純純」之案外人連亭鈺、魏隆德、謝元興，且參考調閱 之臺灣高雄地方法院108 年度訴字第634 號卷所示職務報 告及本院109年度上訴字第785號判決內容，均認定係透過 被告之供述查獲連亭鈺、魏隆德，請求依毒品危害防制條 例第17條第1項遞減免其刑云云。
⑵惟毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」 ，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所 犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查 獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕 或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以 減輕或免除其刑。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之 各該違反毒品危害防制條例第4 至8 條、第10條或第11條 之犯行間有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並 非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯 或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正 犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己 所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲 減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第620 號判決意旨參照）。
⑶經查：
①被告雖曾供出其毒品來源為連亭鈺、魏隆德，而警方亦依 其供述查獲前開二人，後經臺灣高雄地方檢察署檢察官起 訴，並經本院109 年度上訴字第785 號判決認定前開二人 確於107 年間販賣第二級毒品予被告，有原審他案108 年 度訴字第634 號卷內警員之職務報告（見108 年度訴字第 634 號卷一第55頁）及本院109 年度上訴字第785 號判決
可佐，然本院109 年度上訴字第785 號判決認定連亭鈺、 魏隆德販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之時間為「10 7 年間某日」，而由被告於107 年12月11日警詢時供稱： 「（問：你與連亭鈺之毒品交易模式為何？）答：都是透 過魏隆德，我大部分都是把錢交給魏隆德，但也有幾次是 直接把錢給連亭鈺完成毒品交易。」（見偵卷二第178 頁 ）；被告於同日第一次警詢時供稱：「我有向魏隆德購買 過二級毒品安非他命、三級毒品愷他命等毒品。至少已經 有半年了，詳細的時間、次數我已經忘了，我們都是在魏 隆德的住處交易的。」（見偵卷二第169 頁）等語，可知 被告與連亭鈺、魏隆德之毒品交易均需透過魏隆德接洽， 而被告又稱其與魏隆德大約是在製作筆錄前半年的時間開 始交易第二級毒品，是以連亭鈺、魏隆德共同販賣第二級 毒品予被告之時點應於107 年5 至6 月間，顯與本案附表 各該編號所示交易時間為106 年11月至107 年1 月間不同 ，難認被告所供出其與連亭鈺、魏隆德間之毒品交易情節 與本案具有直接關聯。
②被告雖另於107 年10月9 日警詢時供稱其於106 年開始至 至107 年3 、4 月間之毒品來源為謝元興（見偵卷一第4 11頁），惟其供述內容因無相關事證可佐，警方亦未因被 告之供述而查獲謝元興販毒之情事，有高雄市政府警察局 刑事警察大隊109 年2 月7 日高市警刑大偵3 字第109702 15900 號函檢附職務報告1 份附卷可稽（見原審一卷第11 1 至113 頁）。是亦不能認定有因被告此部分供述，而查 獲其他正犯或共犯。
⑷此外，遍查本案卷證，亦無可認定被告本案犯行之毒品來 源，確與其上開供述毒品來源有直接關係，且因被告之供 述而查獲之證據，依據前揭說明，自不能認定被告所供情 節與本案販賣第二級毒品犯行之毒品來源有關，故被告於 本案無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈣有關被告、辯護人請求本院適用刑法第59條之部分: 查被告、辯護人請求本院考量本案被告販賣毒品之數量不多 、並非大盤毒梟可比，且被告犯後已知悔悟，就被告本案犯 行依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條所謂 「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院102 年度台上字第870 號判決要 旨參照）。經查，本案被告販賣第二級毒品既遂犯行，對社
會治安、國民健康產生相當影響，犯罪情節均難認輕微，參 以本案刑度依前揭偵審自白減刑規定減輕後，其最低度刑已 減為有期徒刑3 年6 月，而原審各罪量刑區間係分別判處被 告有期徒刑3 年7 月、3 年9 月、4 年、4 年2 月、4 年6 月不等，俱已由最輕處斷刑度予以考量斟酌，難謂有何情輕 法重，就被告所犯上開罪刑再予酌減情形之必要。被告、辯 護人雖稱本案被告僅屬零星販賣，且所販賣第二級毒品流通 於市面並不多云云，但仍未釋明或證明被告有何情輕法重或 客觀上足以引起社會一般人同情之虞等事由，而不得不從事 販賣第二級毒品之重罪犯行，致有情狀顯可憫恕等情，至被 告、辯護人所稱被告犯後態度良好部分，亦非犯罪當時之情 狀，自不得依刑法第59條規定再酌減其刑。本院綜合包括辯 護人所執本案犯罪情節、被告犯後態度等一切情狀，認本案 被告所為犯行，無足堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑 猶嫌過重之情形，爰均不依刑法第59條酌減其刑。四、原審認被告犯行明確，依據刑事判決精簡原則，僅記載程序 法條，並審酌被告明知甲基安非他命、MDMA均係列管第二級 毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響施用者正常生活， 且施用毒品者為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之 徒，詎仍為本件販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行 ，且其所販賣甲基安非他命之數量非少、不法所得金額動輒 萬元以上，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安 之隱憂，助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不該； 又觀諸被告與證人李典璋106 年11月30日上午8 時30分LINE 對話中表示：「我要去開庭」（見偵卷一第461 頁）可悉， 被告縱已因他案進行司法調查，而仍持續為販賣第二級毒品 犯行，其漠視法紀之態度，實應非難；惟念及被告犯後於偵 查、法院審判程序均坦承犯行之態度，並審酌其雖不符合毒 品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑之規定，然於偵查 中配合警方偵辦，供出數名上游等情狀；並兼衡被告自陳為 高職畢業之智識程度，之前擔任廚師，月收入2 萬8 千元， 家庭成員為媽媽，經濟狀況貧窮等一切情狀，就其所犯各罪 ，分別量處如附表各編號「主文」欄所示之刑。另考量刑法 第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則， 並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理，審酌被告所犯11次販賣 第二級毒品既遂犯行，時間集中在106 年11月至107 年1 月 間，各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當 性，就附表編號1 至11所示之罪，定應執行刑有期徒刑9 年
；又說明沒收情形如下: ㈠被告於原審時供稱附表編號1 至 11「犯罪方式」欄所示販賣第二級毒品之價金都有收到等語 ，則被告之各次販賣之犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段規定，於其所犯如附表編號1 至11所示 各次販賣第二級毒品犯行項下，均宣告沒收之，並依刑法第 38條之1 第3 項之規定，均諭知於全部或一部不能或不宜執 行沒收時，追徵其價額。㈡由卷內證人李典璋、李勇祥與被 告之LINE聊天紀錄（見偵卷一第449 至469 頁、第445 至4 47頁），雖可知被告是以通訊軟體LINE作為與買毒者聯絡之 方式，但因使用LINE之硬體設備可為手機或電腦，本案並無 證據證明被告是以何種工具使用LINE，且無證據證明該工具 仍存在，故無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收供犯罪所用之物。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴主張原審量刑、定刑均過重，請求從輕量刑 云云。然查：
1.刑罰裁量部分：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、 保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責 任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更 必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責 任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在 正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的 間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法 賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原 審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業經妥為考量刑法第57 條各款情形，並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之 情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符。另查 ：被告所犯11罪為法定本刑無期徒刑、7 年以上有期徒刑之 重罪，並因符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑規定，減輕後被告上開各罪之處斷刑最輕可減至有期徒 刑3 年6 月，以原審就被告所犯11罪宣告刑度之量刑區間而 言，實已從最低量刑區間有期徒刑3 年6 月酌增而判處有期 徒刑3 年7 月至4 年6 月不等，量刑應屬不重，被告就其於 本案之犯罪動機及前開關於行為人之量刑因素提起上訴，經 核並無理由。
2.定應執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰 經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當
之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯上開 11罪，其主刑部分經原審定應執行刑為有期徒刑9 年，並未 踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限。而被告所犯 11次犯行之類型均屬販賣第二級毒品，侵害法條之規範保護 目的及法益類型固屬同一，然以11次犯行之總刑度已達有期 徒刑43年7 月，原審定應執行刑為有期徒刑9 年，實已給予 極大之定應執行刑刑罰優惠，本院審核後符合法律授與裁量 權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違；至於上訴 意旨固指同院相類個案之定應執行刑低於本案，但仍未能證 明或釋明所指之相關具體個案，確與本案具體犯罪事實之定 應執行刑各項量刑因子，具有同一或相似性，而得作為分析 比較之參考。既原審對被告定執行刑之刑度已於理由詳為審 酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與 裁量權之目的，且與所適用法規目的之內部性界限無違，上 訴意旨就此指摘原審定應執行刑不當，同無理由。綜上，被 告上訴所指各節，俱無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴及移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬────────┬───────────┬────────┐
│ │ │ 交易時間 │ 犯罪方式 │ │ │
│編│對 象 │ │【含販賣毒品種類│ 證 據 出 處 │原審主文（本院予│
│號│ ├─────┤、數量、金額（新│ │以維持） │
│ │ │ 交易地點 │臺幣）】 │ │ │
├─┼───┼─────┼────────┼───────────┼────────┤
│1.│李典璋│106年11月9│李典璋於106 年11│1.被告於警詢、偵訊、法│譚富升販賣第二級│
│︻│ │日7 時47分│月09日5 時48分許│ 院之自白（見偵卷一第│毒品，處有期徒刑│
│即│ │許 │至同日7 時47分許│ 396至399頁、偵卷二第│參年柒月。未扣案│
│起│ │ │，以LINE與被告聯│ 265、414頁；原審一卷│犯罪所得新臺幣貳│
│訴│ ├─────┤繫購買甲基安非他│ 第163、271頁、原審二│千元沒收，於全部│
│書│ │麗馨汽車旅│命事宜後，被告於│ 卷第29、307頁、本院 │或一部不能沒收或│
│犯│ │館226 號房│左列時間、地點，│ 卷第150頁）。 │不宜執行沒收時，│
│罪│ │內（高雄市│將數量不詳之甲基│2.證人李典璋於警詢、偵│追徵其價額。 │