臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第630號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂朝陽
選任辯護人 吳剛魁 律師
吳岳龍 律師
李明翰 律師
上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院110
年度訴字第62號，中華民國110 年4 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第25617 號、110 年度偵
字第1179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案車牌號碼000-○○○○號自用小客車壹輛（含鑰匙壹把）沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為乙○○之前配偶，二人為家庭暴力防治法第3 條第 1 款所定之家庭成員，前曾因對乙○○施以家庭暴力，經臺 灣高雄少年及家事法院於民國109 年9 月13日以109 年度司 緊家護字第31號裁定核發民事緊急保護令，令其：「一、不 得對乙○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或 其他不法侵害之行為。二、不得對乙○○為騷擾、通話之行 為」（嗣後同院發給109 年度家護字第1781號通常保護令） 。詎甲○○經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局） 龍華派出所警員潘毅恩於同日晚間11時50分許，以電話緊急 告知而知悉上開保護令裁定之內容後，竟基於違反保護令及 恐嚇危害安全之犯意，於同年月14日晚間6 時44分許，以其 所有未扣案之門號0000000000號行動電話為供犯罪所用之物 ，撥打電話予乙○○，並留言：「家暴令哩去家暴令啦，家 暴令有辦法保護你24小時嗎，你這個……啊這樣好了，讓你 在高雄吃不下、住不下（台語）」等語；復接續於同年9 月 15日晚間10時36分許，以其所有扣案門號0000000000號之行 動電話為供犯罪所用之物，傳送1 張躺在病床、插有鼻胃管 男子之照片，且在下方註記：「人不犯我，我不犯人，人若 犯我，雖遠必誅」等加害生命、身體之語言及文字訊息予乙
○○，致乙○○心生畏懼，足以生危害於安全，並違反上開 緊急保護令。
二、甲○○因自認與乙○○有債務糾紛，心中不滿，依其智識程 度，應可預見突駕車快速衝撞行走中之乙○○，可能造成其 死亡結果，另楊博鈞立於乙○○身邊，亦恐無從閃避而致死 亡結果，因其先行已對乙○○為家暴言語，實施家庭暴力之 心態提升竟萌生縱然壓死，撞死乙○○發生死亡結果，以及 楊博鈞在旁閃避不及導致死亡結果，明知人之頭部、腹胸腔 內臟器等身體部位，係人類脆弱之器官，若以車輛快速撞擊 或車輪輾壓身體時，足以引起人倒地後顱內出血、腦水腫、 或腹胸腔內臟器破裂並因而致死，竟基於違反上開緊急保護 令，及撞死、壓死均在所不顧之不確定殺人之犯意（起訴書 原記載為傷害犯意，經檢察官當庭更正），於同年12月13日 晚間6 時10分許，見前妻乙○○及楊博鈞由南往北沿高雄市 鼓山區南屏路西側行走，正欲通過南屏路與明華路口，返回 乙○○住處（為保護告訴人，不予記載，詳卷）時，先駕駛 其所有、扣案供殺人犯行所用之車牌號碼000-0000號、廠牌 ：Audi奧迪Q7自小客車（下稱系爭汽車) ，沿高雄市鼓山區 南屏路南向北同向行駛，於南屏路與明華路路口向左（南向 西）停等伺機待轉入明華路，於乙○○、楊博鈞二人步入行 人穿越道南向北尚未通過該路口時，加速駛入明華路西向東 車道，逆向衝撞乙○○及楊博鈞後煞停，致其2 人倒地，甲 ○○明知其車下有人，未下車察看乙○○、楊博鈞傷勢及所 處位置，隨即倒車再度輾壓乙○○，致乙○○受有骨盆挫傷 併右側骨折、頭部外傷併頭皮血腫、右踝開放性傷口、右足 及右踝擦挫傷等傷勢；致楊博鈞當場昏迷，受有頭部外傷併 頭皮撕裂傷約7 公分、右肘挫傷、雙下肢挫傷，外傷性顱內 出血、右腳踝骨折、開放性傷口（起訴書僅依高雄醫學大學 附設中和紀念醫院【下稱高醫】急診診斷證明書記載，應予 補充）等傷勢，甲○○之後下車，對哀號中之乙○○不斷痛 駡，並拿手機拍下乙○○哀號之慘狀。因路人報警及甲○○ 撥打119 由警方到場處理後，將乙○○、楊博鈞送至高醫救 治，均未生死亡結果而未遂。甲○○以上開方式對乙○○實 施身體上不法侵害行為，而違反上開緊急保護令，又其於有 偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其殺人未遂犯罪前， 向承辦之員警表明其為駕車肇事之人，自首而接受裁判。三、案經乙○○、楊博鈞訴由鼓山分局移送臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中各該 被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、 被告及辯護人於原審均同意有證據能力（見原審卷第495 頁 ），審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕 疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為 證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認俱有證 據能力。又刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞之例外，乃藉 由當事人「同意」之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘 當事人已明示同意某傳聞證據作為證據，並經法院審查具備 適當性之要件，且經踐行法定調查程序，即無容許當事人撤 回同意或再行爭執其證據能力之理，以維訴訟程序之安定性 、確實性與迅速性。此一同意之效力，既因當事人積極行使 處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情 形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷 發回更審，仍不失其效力。本件被告及辯護人對於被害人乙 ○○警詢筆錄，於原審已表示同意具有證據能力（見原審第 495 頁），且於原審調查證據完畢前皆未對此有何爭執，嗣 於本院才爭執乙○○警詢筆錄之證據能力，然未見原審許其 撤回或更行爭執追復之情形，則其於原審積極同意乙○○之 警詢筆錄之處分權行使，已具有確定效力，仍具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承事實欄一違反 保護令及恐嚇危害安全犯行，以及事實欄二客觀經過之駕車 撞倒被害人2 人，惟矢口否認有何殺人故意，辯稱：我跟告 訴人乙○○是前配偶關係，因有債務糾紛，當時係為了將告 訴人乙○○攔下討論債務問題，才衝撞告訴人，我至多僅有 傷害故意，又因為車底盤過熱，怕燙傷車底下之人，我才移 動車子，我並無殺人犯意云云。辯護人則為被告辯護稱：被 告並非預謀犯案，也沒有殺人犯意，僅有傷害犯意，若是被 告有意殺人，可以駕車從告訴人乙○○、楊博鈞（下合稱告 訴人2 人）後方撞擊，再加上被告倒車要讓告訴人2 人自車 下出來，亦足徵被告並無殺人犯意云云。惟查：（一）被告關於事實欄一部分犯行，及事實欄二客觀經過即被告
於同年12月13日晚間6 時10分許，見告訴人2 人由南往北 沿高雄市鼓山區南屏路西側行走，正欲通過南屏路與明華 路口，返回告訴人乙○○住處時，駕駛其所有、扣案之系 爭汽車，沿高雄市鼓山區南屏路南向北同向行駛，於南屏 路與明華路路口向左（南向西）停等伺機待轉入明華路， 於告訴人2 人欲從行人穿越道南向北通過該路口時，加速 逆向駛入明華路（西向東）衝撞告訴人2 人，致告訴人2 人倒地，被告復倒車輾壓告訴人乙○○，致告訴人乙○○ 受有骨盆挫傷併右側骨折、頭部外傷併頭皮血腫、右踝開 放性傷口、右足及右踝擦挫傷等傷勢；且致告訴人楊博鈞 當場昏迷，受有外傷性顱內出血、右腳踝骨折、開放性傷 口等傷勢，因路人及被告均報警到場處理，將告訴人2 人 送至高醫救治，均未生死亡結果事實，經被告於原審審理 時坦承不諱（原審卷第525 頁），核與證人即告訴人乙○ ○於警詢偵訊及原審、證人即告訴人楊博鈞及證人潘毅恩 於偵訊、證人廖承泰於警詢證述相符（警卷第9-13頁、他 卷第5 、47-50 、95-97 頁、偵卷第129-131 頁、原審卷 第497-507 頁），並有臺灣高雄少年及家事法院109 年度 司緊家護字第31號民事緊急保護令（警卷第33-34 頁）、 鼓山分局109 年9 月14日保護令執行紀錄表（警卷第35頁 ）、鼓山分局保護令執行電話錄音光碟1 片（他卷證物袋 ）、高雄市警察局三民一分局109 年9 月17日保護令執行 紀錄表、預防家庭暴力再犯告誡單（他卷第61-64 頁）、 高雄地檢署109 年12月28日電話紀錄單（偵卷第95頁）、 臺灣高雄少年及家事法院109 年度家護字第1781號民事通 常保護令（偵卷第103-115 頁）、告訴人乙○○提出之通 話紀錄、簡訊擷圖資料、錄音、錄影光碟1 片（他卷第9 -13 、51-53 頁、證物袋內）、高雄地檢署檢察事務官勘 驗報告（他卷第103-115 頁）、高醫診斷證明書（乙○○ ，警卷第16頁）、高醫診斷證明書（楊博鈞，警卷第17頁 ）、鼓山分局龍華派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據（警卷第18-23 頁）、監視器錄影畫面翻拍照 片6 張（警卷第24-26 頁）、監視器錄影畫面被告案發前 行車路線翻拍照片10張、被告手機之行車軌跡翻拍照片1 張、被告手機內拍攝被害人照片1 張（警卷第27-32 頁） 、高雄地檢署檢察官勘驗報告（偵卷第75頁）、110 年1 月6 日告訴人庭呈受傷照片20張（偵卷第137-175 頁）、 高雄市政府警察局林園分局110 年1 月7 日高市警林分偵 字第11070063900 號函暨附件查訪表、現場照片（聲羈卷 第59 - 65 頁）、GOOGLE明華路＆南屏路位置地圖（原審
卷第107-108 頁）、刑事準備暨具保停止羈押狀暨附件（ 原審卷第109-119 頁）、106 年12月21日離婚協議書（原 審卷第111 頁）、元和雅診所診斷證明書（原審卷第113 頁）、臺灣高雄少年及家事法院109 年度家護字第1781號 民事通常保護令（原審卷第115-119 頁）、公路監理電子 閘門- 車號查詢汽車車籍（原審卷第121 頁）、告訴人乙 ○○之刑事陳述狀暨附件（原審卷第127 頁）、臺灣高雄 少年及家事法院107 年度家護字第398 號通常保護令（原 審卷第131-137 頁）、109 年度司緊家護字第31號緊急保 護令（原審卷第139-140 頁）、109 年度家護字第1781號 通常保護令（原審卷第141-147 頁）、鼓山分局110 年2 月25日高市警鼓分偵字第11070347600 號函暨附件（原審 卷第285-337 頁）、110 年2 月24日職務報告暨附件（原 審卷第287 頁）、車內照片12張（原審卷第289-299 頁） 、110 年2 月2 日職務報告（原審卷第301 頁）、現場勘 察報告暨勘察照片13張（原審卷第303-312 頁）、道路交 通事故現場圖（原審卷第317 頁）、道路交通事故調察報 告表㈠、㈡-1（原審卷第319-322 頁）、道路交通事故談 話紀錄表3 份（原審卷第323-328 頁）、原審勘驗筆錄及 附件擷取照片在卷可稽（原審卷第373-377 頁）、高雄市 政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表3 份（原 審卷第329-333 頁）、酒精測試報告（原審卷第335 頁） 、高雄市政府警察局處理道路交通事故事後報案登記表（ 院卷第337 頁）、原審勘驗筆錄及附件擷取照片（原審卷 第373-377 頁）、被告拍攝告訴人2 人被撞倒地照片（原 審卷第403-415 頁）、高雄市政府消防局110 年3 月12日 高市消防指字第11031173000 號函暨附件（原審卷第457 -460頁）、緊急救護案件紀錄表（原審卷第459-460 頁） 、高雄市政府消防局110 年3 月17日高市消防指字第1103 1288800 號函暨附件錄音光碟（原審卷第467 頁）、高醫 110 年3 月18日高醫附法字第1100100941號函暨附件病歷 資料（原審卷第469 頁），復有被告所有供犯罪所用行動 電話1 具（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚）、車牌號 碼000-0000號自用小客車（含鑰匙1 把）扣案可憑，足認 被告之任意性自白與事實相符，被告就事實欄一所示犯行 以及上開事實欄二客觀事實經過均先堪以認定。（二）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無「 殺意」為先決條件，而所謂殺意指奪取他人生命之意，應 以行為人行為時之心理意思為準，不能因加害人與被害人 無深仇大恨，即認無殺人之故意。又被害人所受之傷害程
度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料， 自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕 重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院96年度台上字 第7278號判決意旨參照）。是殺人犯意之存否，須參酌各 方面直接、間接證據，諸如行為人與被害人之關係、衝突 起因、攻擊力道、被害人受傷部位及傷勢、行為人事後態 度等一切客觀情狀全盤審酌考量之。又刑法上所稱之犯意 故意係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生或者係預見其發生而其發生並不違背其本意，前者為直 接故意，後者為間接故意，換言之行為人對其行為實現犯 罪構成要件已有所預見，進而容認其發生，主觀上即具備 有犯罪故意。查證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及原審 審理時證稱：我當時跟我先生即告訴人楊博鈞走在行人穿 越道通過案發路口，見到被告駕駛系爭汽車加速朝我們衝 撞，我第一時間舉右手要擋，左手拉告訴人楊博鈞想要閃 ，但是仍遭被告系爭汽車左前車頭撞擊，該車輾過我的大 腿部位及告訴人楊博鈞腳部，後來被告又將系爭汽車倒退 再度輾過我的大腿，再將該車往斜前方開，被告停好車後 又下車大聲對我咆哮並對我拍照等語明確（警卷第9-11頁 、偵卷第129-131 頁、原審卷第497-505 頁）。被害人乙 ○○已陳稱被告有將系爭汽車倒退再度輾過伊之大腿，共 有2 次輾壓之行為。
（三）又經原審當庭勘驗現場監視器檔案（109 偵25617 卷證物 袋內），勘驗結果如下：
①光碟「0000000附近大樓監視器」
檔案名稱：「0000000 南屏路明華路口車禍-XVR_ch2_mai n _00000000000000_00000000000000」┌─────────────────────────────┐
│影片時間：依畫面顯示為18時01分00秒至18時04分58秒 │
│檔案長度：3分58秒 │
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│檔案時間 │內容 │
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│ │監視器畫面為大樓住處向外北往南朝馬路方向拍攝│
│ │，南北向為南屏路，東西向為明華路。 │
│00：01：56 │被告駕駛系爭汽車車頭出現在畫面左上角兩根柱子│
│ │間，車子緩慢至南屏路南往北行駛。（圖一） │
│ │ │
│ │告訴人乙○○、楊博鈞2 人出現在畫面中明華路西│
│00：02：07 │側人行道上，自南屏路南往北行走，欲穿越明華路│
│ │，綠燈後，兩人直走欲穿過明華路。（圖二） │
│ │ │
│00：02：10 │被告駕駛系爭汽車南向北沿著南屏路緩慢前行，見│
│ │到走在明華路西側斑馬線上、欲穿越馬路的告訴人│
│ │2 人後，未打方向、未禮讓對向直行車，直接加速│
│ │自南向西左轉駛入明華路。（圖三） │
│ │ │
│00：02：11 │被告系爭汽車後方煞車燈亮起，未駛向車道，將車│
│ │頭左偏撞上人行道上的告訴人乙○○、楊博鈞，二│
│ │人被撞倒在地，並遭系爭汽車輾過，車身有上下晃│
│ │動，車頭逆向車道停在斑馬線上。（圖四） │
│ │ │
│00：02：15 │被告撞倒人後隨即又將系爭汽車往左後倒退，車身│
│ │因而上下晃動，後往右前開停在明華路、南屏路斑│
│ │馬線上。（圖五～圖六） │
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②光碟「附近大樓監視器」
檔案名稱：「XLUH9792」
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│影片時間：依畫面顯示為18時08分18秒至18時09分56秒 │
│檔案長度：1分38秒 │
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│檔案時間 │內容 │
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│ │監視器畫面為南屏路與明華路路口，現南北向的南│
│ │屏路為綠燈，東西向的明華路為紅燈。南屏路上來│
│ │往車輛不多。 │
│00：00：22 │被告駕駛系爭汽車出現在畫面左方，於快車道上放│
│ │慢速度行駛，緩慢前進，其他汽機車從其右方通過│
│ │。（圖一） │
│ │ │
│00：00：26 │對向車道沒有來車，被告駕駛之系爭汽車仍緩慢前│
│ │進，未見有要左轉之意。（圖二） │
│ │ │
│00：00：29 │告訴人2 人出現在畫面左上角，2 人行走在人行道│
│ │上，直行欲通過馬路。被告隨著2 人步伐，加快行│
│ │車速度，行駛至路中，未打方向燈（圖三～圖五）│
│ │ │
│00：00：38 │告訴人2 人走在斑馬線上，行走將近一半時，被告│
│ │見狀未禮讓對向直行車輛，逕行加速通過，之後後│
│ │方煞車燈亮起車頭往左偏撞上告訴人2 人衝向逆向│
│ │車道，告訴人2 人雖向後閃避仍然被撞倒在地，被│
│ │告駕駛之小客車輾過告訴人2 人，車身有明顯晃動│
│ │。（圖六～圖八） │
│ │ │
│00：00：44 │被告撞到告訴人2 人後，隨即將車子往左後倒退再│
│ │次碾壓過告訴人乙○○，後退時車身有往右傾跟晃│
│ │動，後將車向右前進停在斑馬線上（00：00：53）│
│ │。（圖九～圖十二） │
│ │ │
│00：01：25 │停車後30秒左右，被告才下車查看。（圖十三） │
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此有原審勘驗筆錄及附件擷取照片在卷可稽（原審卷第373 -377 頁）。
③觀上開監視器畫面，可知被告於衝撞告訴人2 人前，先駕車 由南向北行駛於南屏路尾隨告訴人2 人，於案發路口靠左停 等，當下南屏路對向（北向南）雖無車輛經過，被告仍不通 過該路口，在見到告訴人2 人進入行人穿越道欲通過該路口 時，才加速左轉逆向進入明華路撞擊、輾過告訴人2 人，馬 上煞停系爭汽車，又再倒車輾過告訴人乙○○一情無誤。衡 情以行人若無任何保護措施站立於車前，對於汽車之衝撞， 在車輛之速度加上重量之壓力下，撞擊之力量至為巨大，且 倒地後撞擊地面，對於人體會造成極大之傷害，若傷及人體 脆弱之頭頸部、胸腹部等部位，此等狀況下極可能損傷人體 重要之器官而發生死亡之結果，被告係智能正常之成年人， 對此殊難諉為不知。被告既以駕駛系爭汽車自告訴人2 人當 面加速衝撞之方式攻擊告訴人2 人，又再度倒車輾過告訴人 乙○○，導致告訴人2 人受有事實欄二所示傷勢，且被告當 下實無法控制其行為可能造成告訴人2 人所受之傷害程度， 被告辯稱有煞車降低動能云云，惟查被害人二人確實遭被告 開車撞倒於地，依該勘驗筆錄可知，被告車速亦非平緩而行 ，足認被告並無意煞停車輛（縱使剎車燈亮起，但輕踩或重 踩煞停仍有區別，如稍為輕踩，顯無煞停之可能），被告一 度輕踩煞車，衡情應是車輛左轉彎中，稍微煞停以控制車輛 之行駛而已，並非係有利於被害人二人之舉動。被告又辯稱 有重度憂鬱病，非出於故意，是過失傷害云云，然依被告當 時開車之事發地點遶行，於被害人踏上行人穿越道時，突然 加速衝撞，應是預謀而非精神不佳或受憂鬱症或相關藥物之 影響所致，其此部分辯解亦無足採。被告主觀上顯有縱使將
人撞死、壓死均在所不顧之不確定殺人之犯意無誤，被告辯 稱僅有傷害犯意云云，不足採信。
（四）至於辯護人辯稱：如被告有意殺害告訴人2 人，被告可以 駕車從乙○○、楊博鈞後方撞擊，再加上被告倒車要讓乙 ○○、楊博鈞自車下出來，被告顯然沒有殺人故意云云。 惟查被告已選擇以駕車當面撞擊告訴人2 人方式欲遂行殺 人行為，究不能以被告未選擇其他方式，反推被告並無殺 人犯意，況被害人行走於行人道上，被告又係駕車，依當 時雙方之行向，被告亦無機會自後衝撞。再者，被告在輾 過告訴人2 人後，並未下車察看告訴人2 人所處位置，採 取不傷及告訴人2 人方式讓告訴人2 人從車下離開，隨即 倒車再度輾過告訴人乙○○，顯然對於告訴人2 人之生命 安全極度漠視，且被告一下車隨即對告訴人2 人咆哮、拍 照，實難信被告當下是基於救治告訴人2 人之主觀而為倒 車行為，是辯護人此部分主張，洵非可採。
（五）又被告駕車行駛於南屏路上時看見告訴人2 人，隨即自南 向北行駛於南屏路上尾隨告訴人2 人，再於案發路口左轉 、逆向駛入明華路衝撞告訴人2 人一情，經認定如前，被 告雖提出其與女友LINE對話紀錄翻拍照片（原審卷第403 -414頁），並辯稱：我不是預謀犯案云云，此與被告殺人 犯意認定與否，並無直接關連，且犯案事後所製造出與他 人有利於己之LINE對話內容，亦非屬證據，亦無從以此為 有利被告認定，其此部分辯解，亦不足採。
（六）本院審理時，被告又另辯稱：因車底盤過熱，怕燙傷車底 下之人，我才移動車子，無殺人犯意云云，查把人撞在車 底下，若怕人在車底燙傷，應勿移動車子，並速下車將車 底之傷者拖出，而非倒車再壓一次，是其此點所辯，亦不 足採。
（七）被告於本院聲請函查該車籍資料、底盤熱度及煞車力，經 售車商奧迪南部汽車股份有限公司110 年8 月25日回函暨 檢附車主手冊節錄影本、105 年9 月10日路監牌字第1050 114877號函修正之交通部公路總局各區監理所委託汽車代 檢廠登檢室公布欄及各項檢驗合格標準標示牌規範（上訴 卷P294-305），函覆本院稱：（本案車輛2011年式Q7 3.0 TDI ，行進間底盤溫度為何？以及該車輛之車體重量為何 ？）查無該車型底盤工作溫度。該車輛之車體重量依照車 主手冊（P298），屬於6 缸（180KW ）車型，含第三排座 椅空車重量2375公斤。（本案車輛出廠時之煞車力為何？ ）查無該車型出廠時之煞車力規定值，建議依照105 年9 月10日路監牌字第1050114877號函修正測試煞車力（上訴
卷P300-305）；又交通部公路總局高雄市區監理所110 年 8 月16日高市監車字第1100065672號函暨檢附被告駕駛OO O-OOOO號自小客車檢驗資料（上訴卷P275-277）：檢附OO O-OOOO號自小客車檢驗資料。該車原為OOOO-OO 號，於10 9 年6 月1 日至本所辦理定檢復駛檢驗並換發車牌為OOO- OOOO號，並檢附檢驗資料（上訴卷P277），依該2 單位前 述回函內容，仍不能為被告有利之證明。辯護人又稱，以 被告當時速度20公里左右，車輛產生之最大速度是4.01公 尺/ 秒，撞擊力不大云云（本院卷第384 頁），惟查被告 當時行車速度並無實際之積極證據足憑，而證人廖承泰於 警局所述，亦係其個人之臆測，此部分無從作為被告有利 之判斷。
綜上所述，因被告快速衝撞告訴人後，又再倒車輾壓乙○○ 身軀，此高速衝撞及輾壓均易造成人體因重大撞擊與重大壓 迫而死，被告是智識成熟之人，其主觀預見其行為可能導致 告訴人二人死亡，仍執意為之。在輾過告訴人2 人後，並未 下車察看告訴人2 人所處位置，採取不傷及告訴人2 人方式 讓告訴人2 人從車下離開，反而隨即倒車再度輾過告訴人乙 ○○，顯然對於告訴人2 人之生命安全極度漠視，應有撞死 、壓死均在所不顧之不確定殺人犯意，事證明確，其犯行已 堪認定。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；本法所定家庭成員，包括配偶或 前配偶，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第3 條第1 款分別 定有明文。被告與告訴人乙○○為前配偶關係，屬家庭暴力 防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係，殆無疑義。又按 刑法於妨害自由罪章，以該法第305 條規範對於以加害生命 、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全 者之刑責，目的在於保護個人免受不當外力施加恐懼的意思 自由法益；倘以使人畏怖為目的，為惡害之通知，受通知人 因心生畏懼而有不安全感，即該當於本罪，不以客觀上發生 實際的危害為必要；又惡害之通知方式並無限制，凡一切之 言語、舉動，不論直接或間接，足以使他人生畏懼心者，均 包含在內；至是否有使被害人心生畏懼，應以各被害人主觀 上之感受，綜合社會通念判斷之（最高法院107 年度台上字 第1864號刑事判決參照）。被告以事實欄一所示言語及文字 告知告訴人乙○○，足使告訴人乙○○心生畏怖，已如前述 ，以該當於恐嚇危害安全罪。
三、核被告甲○○事實欄一所為，係犯家庭暴力防治法第61條第 1 款之違反保護令罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪；事實
欄二所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令 罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告就事 實欄一、二部分針對告訴人乙○○所為，分別於在密接時間 內，為事實欄一、二所載之違反保護令、恐嚇、殺人未遂行 為，均在實現同一犯罪目的，在法律上應評價為數個舉動之 接續施行，而各為接續犯之包括一罪。起訴書雖就事實欄二 依高醫急診診斷證明書記載關於告訴人楊博鈞之傷勢（頭部 外傷併頭皮撕裂傷約7 公分、右肘挫傷、雙下肢挫傷），經 原審函詢高醫，告訴人楊博鈞尚有外傷性顱內出血、右腳踝 骨折、開放性傷口之傷勢，有高醫110 年3 月18日高醫附法 字第1100100941號函暨附件病歷資料（原審卷第469 頁、卷 外）可佐，因此部分傷勢同為被告事實欄二殺人未遂犯行所 致，屬同一事實，法院自得擴張予以審理，附此敘明。被告 事實欄一所示犯行，係一行為觸犯家庭暴力防治法第61條第 1 款之違反保護令罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪，屬想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，仍從一重之違反保 護令罪論處；被告事實欄二部分犯行，係以單一之違反保護 令、殺人未遂行為，同時侵害告訴人2 人之生命法益，而觸 犯違反保護令及殺人未遂罪名，屬想像競合犯，應依刑法第 55條前段之規定，仍從一重之殺人未遂罪論處。起訴書原記 載被告就事實欄二所犯法條為刑法第277 條第1 項普通傷害 罪，經一審檢察官於原審審理時當庭更正為刑法第271 條第 2 項、第1 項殺人未遂罪，並無變更起訴法條問題，並經告 知被告及其辯護人此部分更正後之所犯法條供被告主張及防 禦，附此敘明。被告雖基於殺人犯意而著手實行事實欄二所 示犯行，幸因告訴人2 人及時就醫診治，未造成死亡之結果 ，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。 再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定，刑法第62條固有明文。惟按自首之動 機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有 基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律 必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。 在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害 擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各 種不同動機之自首案例，採得減主義，既可委由裁判者視具 體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可 得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之 旨（刑法第62條立法理由參照）。本件被告為事實欄二所示 殺人未遂犯行後，經路人撥打110 、被告通報119 後由警方 到場處理，報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，
處理人員前往現場處理時，被告在場，並當場承認為肇事人 員一情，有高雄市政府消防局110 年3 月12日高市消防指字 第11031173000 號函暨附件緊急救護案件紀錄表（原審卷第 457-460 頁）、高雄市政府消防局110 年3 月17日高市消防 指字第11031288800 號函暨附件錄音光碟（原審卷第467 頁 ）、鼓山分局110 年3 月19日高市警鼓分偵字第1107071610 0 號函暨附件（原審卷第471-477 頁）在卷可憑，堪認有被 告在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向到場處理之 員警坦承其肇事之人警局自首本件殺人犯行，而符合自首規 定，公訴人以被告向119 報案，並非對有偵查犯罪職權之公 務員自首，不構成自首云云，並不足採。然而，被告係在交 通繁忙之高雄市鼓山區南屏路及明華路口犯案，該路口往來 車輛、行人甚多，案發當時現場有多名路人目擊整個案發經 過，並報警求助，路口監視器亦拍攝到被告駕車衝撞告訴人 2 人之犯行，被告下車仍對告訴人乙○○咆哮並持手機拍照 等情以觀，可認被告態度囂張係自知無法推卸，為基於預期 邀獲減刑之寬典方為自首之行為，而與一般出於真誠悔悟而 自首之情況迥異，難認其係發自內心之悔悟，衡其罪質，自 不宜依刑法第62條自首規定減輕其刑。
四、原審就違反保護令及恐嚇部分，適用家庭暴力防治法第61條 第1 款、刑法第305 條、第55條、第41條、第38條第2 項前 段、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告甲○○僅因 與告訴人乙○○素有不睦且有債務問題，不思理性處理，於 知悉法院核發緊急保護令，仍為違反保護令及恐嚇危害安全 犯行，其自承教育程度為高中畢業，離婚、無子女，罹患重 度憂鬱症，並提出元和雅診所診斷證明書1 紙為證、曾經進 行換腎手術、從事土地開發工作、經濟狀況良好（原審卷第 113 頁）等一切情狀，此部分量處有期徒刑3 月，並諭知如 易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日。並說明被告甲○○所 有扣案之OPPO牌行動電話1 具（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚）、被告所有供本案事實欄一所示犯行所用之物，業 據被告於原審審理時供陳明確，應刑法第38條第2 項前段規 定宣告沒收分別隨同於上開犯行宣告沒收；另未扣案行動電 話1 具（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有 供本案事實欄一犯罪所用之物，亦業據被告於原審審理時供 明在卷（原審卷第525 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併 依同條第4 項規定，追徵其價額。經核原判決此部分認事用 法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決此部分 量刑過輕，被告甲○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，均
為無理由，此部分均應予駁回。
五、原審就殺人未遂部分予以論科，固非無見，惟查被告甲○○ 駕車衝撞被害人2 人倒地，並再倒車輾壓，應係基於撞死、 壓死均在所不顧之不確定之殺人犯意為之，原判決認係直接 之殺人犯意，尚有違誤，被告甲○○上訴否認具殺人犯意， 雖無理由，又檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，亦雖無理由 ，惟原判決此部分既有前開可議，自應予撤銷改判。審酌被 告甲○○係因與告訴人乙○○素有不睦，且有債務問題，不 思理性處理而以駕車衝撞之方式著手實行殺害告訴人2 人， 還倒車輾壓，視人命如草芥，法紀觀念薄弱，所生危害非輕 ，殊值非難，迄今仍未尋求與告訴人2 人和解，並飾詞爭辯 僅係傷害，犯後態度不佳，兼衡其自承教育程度為高中畢業 ，離婚、無子女，罹患重度憂鬱症，並提出元和雅診所診斷 證明書1 紙為證、曾經進行換腎手術、羈押前從事土地開發 工作，經濟狀況良好（本院卷第388 頁）等一切情狀，量處 有期徒刑5 年8 月。扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車 （含鑰匙1 把），係被告甲○○所有供駕車衝撞殺人犯殺人 未遂罪所用之物，業據被告於原審供陳明確，並有公路監理 電子閘門- 車號查詢汽車車籍在卷可憑（原審卷第121 、52 5 、531 頁），此殺人工具仍依原判依刑法第38條第2 項前
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