臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第625號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江慶銘
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院109 年度訴字第651 號，中華民國110 年4 月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江慶銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基 於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 至4 所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予蔡其璋3 次、李新陸1 次。二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第77頁），迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據上訴人即被告江慶銘（下稱被告）於警詢、 偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第25至30頁，
偵卷第12至17頁，原審卷第69、101 至104 、167 頁，本院 卷第80頁），並有證人蔡其璋於警詢、偵訊之證述，證人李 新陸、吳柏樺於警詢之證述附卷可稽（見警卷第110 、111 、114 、119 至122 、135 至138 、164 、165 頁，他卷第 60、61頁），復有監視器翻拍照片（見警卷第187 至197 、 231 至239 頁，他卷第47至49、53頁）、Line對話紀錄截圖 （見警卷第229 、249 至275 頁）在卷可參，足認被告之任 意性自白與卷內證據資料相符，前揭事實均堪予認定。 ㈡又被告於警詢及原審審理時自承：販賣毒品獲利可以補貼我 施用毒品的費用，且我將毒品賣給其他人後，剩餘的可以自 己施用，不需另外再購買等語（見警卷第26至30頁，原審卷 第105 頁），足認被告上開所為確有從中獲取價差之事實， 而有自毒品價差牟利之營利意圖至明。
㈢從而，本件事證明確，被告上開販賣4 次第二級毒品犯行堪 予認定，均應依法論科。
二、論罪部分：
㈠新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指 犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故 行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用。如附表編號1 至3 所示部分， 被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項均於民國109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施 行，經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後同條項則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」， 」經比較新舊法結果，新法提高法定刑及得併科罰金金額 之上額，是以，被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項規定，對被告較為有利。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後同條項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果， 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「
歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，對於減刑要件顯然 較為嚴格，是以，被告行為時即修正前之毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，對被告亦較為有利。 ⒊準此，如附表編號1 至3 所示部分，經綜合比較後，依刑 法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處，並依修正前同 條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒋至於被告所為如附表編號4 所示犯行部分，其犯罪時間為 109 年7 月27日，係在上開毒品危害防制條例之規定修正 施行後所為，自應依修正後規定論處，而無需比較新舊法 之適用，附此敘明。
㈡核被告如附表編號1 至3 所示部分所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編 號4 所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告上開各次販賣前持有第二級毒品甲 基安非他命之行為，分別為高度販賣行為所吸收，不另論罪 。被告前揭4 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈如附表編號1 至3 所示部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項定有明文。依其修正立法理由觀之，係為使刑事案 件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人 於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意，即符自白減刑要件。查被告就附表編號1 至 3 所示部分之犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時均 坦承不諱，此有上揭警詢、偵訊及審判筆錄在卷可稽，是 被告符合前開規定，而應減輕其刑。
⒉如附表編號4 所示部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條、第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。查被告就附表編號4 所示部分之犯罪事實 ，於偵查、原審及本院歷次審理時均坦承不諱，此亦有上 揭警詢、偵訊、原審及本院審判筆錄在卷可稽，是被告符 合前開規定，而應減輕其刑。
參、上訴論斷部分：
一、原判決認被告上開犯行均犯販賣第二級毒品罪，事證明確， 爰審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會 治安亦有相當危害，仍為圖不法利益，販賣甲基安非他命供
他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為顯然不 當；再參以被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告因 此賺取金額之多寡，暨其大學畢業之智識程度、之前從事保 全工作、經濟狀況小康、未婚、無小孩等一切情況，分別量 處有期徒刑4 年2 月、3 年7 月、4 年6 月、5 年4 月；並 考量販賣之對象僅2 人、次數分別為3 次、1 次，且刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等 情狀，就上開各罪定其應執行有期徒刑6 年6 月。另就沒收 部分說明：
㈠扣案如附表二編號6 、7 所示之手機1 支、SIM 卡1 張，為 被告所有，並供其聯繫販賣毒品等情，業據被告自承在卷（ 見原審卷第104 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於被告販賣第二級毒品之罪刑項下均宣告沒收。 ㈡如附表一編號1 、3 、4 所示被告販賣第二級毒品之犯罪所 得新臺幣（下同）13,750元、25,400元、3,000 元，為被告 分別收取一節，業經被告坦認在卷，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定於各該罪刑項下諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。另就附表一編號2 所示部分，因起訴書僅記載被告係販售 甲基安非他命並收取數量不詳現金，復未記載該等毒品之價 格為何，且卷內亦無其他具體事證可佐證該次交易之具體價 金，應認為公訴人就被告此次犯罪之所得未舉證，爰不諭知 沒收。
㈢扣案如附表二編號1 至5 、8 至9 所示之物，雖為被告所有 ，然依卷內相關證據尚與被告販賣第二級毒品犯行無涉，爰 不予宣告沒收。
二、經核原判決認事用法並無違誤，對被告之量刑、定刑、沒收 及不為沒收之諭知亦均屬妥適。
三、至檢察官上訴意旨略以：原審分別就被告所犯如附表一編號 1 、3 所示交易金額為13,750元、25,400元之販賣第二級毒 品犯行，各判處有期徒刑4 年2 月、4 年6 月，然就附表一 編號4 所示販賣第二級毒品犯行之交易金額為3,000 元，遠 較附表一編號1 、3 所示之交易金額為低，原審卻宣告有期 徒刑5 年4 月，反而重於附表一編號1 、3 所示交易金額較 多之販賣毒品犯行，其量刑顯有違比例原則及平等原則，容 有不當。被告上訴意旨則略以：其於偵查及審判中均已坦承 一切犯行，並承認自己之過錯，足見其已深具悔過之意，且
因其之前無其他前科紀錄，家中又僅剩年邁母親陪伴，極為 不捨，此係因經濟壓力不堪負擔所致，並檢附HIV 診斷證明 供參，故按比例原則，原審就被告所判之刑實屬過重，是請 求從輕量刑云云。惟查：
㈠按毒品危害防制條例第4 條第2 項規定業於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日施行，關於販賣第二級毒品犯 行，依據修正前該條項規定，係處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科1 千萬元以下罰金；依據修正後同條項規定， 則係處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以 下罰金。而本件被告所為如附表一編號1 、3 、4 所示犯行 ，被告於偵查及歷次審判程序中均自白坦認犯行，故無論依 修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均可 減輕其刑，而原審就被告所為如附表一編號1 、3 所示販賣 第二級毒品犯行，依上開修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項規定，以最低刑度有期徒刑3 年6 月為 基準，考量交易金額各為13,750元、25,400元，分別判處有 期徒刑4 年2 月、4 年6 月，自無逾越法律所規定之範圍或 濫用權限之情事可言。至於被告所為如附表一編號4 所示販 賣第二級毒品犯行，依上開修正後即行為時毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第17條第2 項規定，最低刑度則為有期徒 刑5 年，從而，原審考量被告此部分犯行之交易金額為3,00 0 元，而量處被告有期徒刑5 年4 月之刑度，雖較上開附表 一編號1 、3 所示犯行之刑度為高，但此係因被告為上開犯 行之犯罪時間分別在毒品危害防制條例修正施行前、後所致 ，是原審就被告此部分之量刑，並無逾越法律所規定之範圍 或有違比例原則及平等原則，是檢察官上揭上訴主張，容屬 有誤，並無理由。
㈡次按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪 行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度 ，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預 防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡， 而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依 職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審判決就被告為 量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，並已斟酌 被告販賣第二級毒品之危害性、販毒金額、對象人數、素行 、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，分
別判處如附表一編號1 至4 所示之不等刑期，均係從最低刑 度以上酌情予以量刑，已屬輕判，均未逾越法定刑度，又未 濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複 評價禁止原則或公平正義之情形，自無何不當或違法而構成 應撤銷之事由可言。被告上訴主張此部分原審量刑過重，請 求從輕量刑云云，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見 ，不足認原審判決之量刑有何不當或違法，是被告上訴主張 ，亦無理由。
四、綜上，檢察官及被告上訴意旨所指各情，經核俱無理由，均 應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（現行）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│購毒者│交易方式 │ 主文 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │蔡其璋│江慶銘於109 年6 月20│江慶銘販賣第二級毒│
│ │ │日15時23分至18時1 分│品，處有期徒刑肆年│
│ │ │許，使用「LINE」通訊│貳月。扣案如附表二│
│ │ │軟體之訊息功能與蔡其│編號6 、7 所示之手│
│ │ │璋聯繫，雙方達成交易│機壹支、SIM 卡壹張│
│ │ │甲基安非他命之合意後│，均沒收；未扣案新│
│ │ │，江慶銘於當日18時1 │臺幣壹萬參仟柒佰伍│
│ │ │分許，在高雄市三民區│拾元沒收，於全部或│
│ │ │北安街53號2 樓206 室│一部不能沒收或不宜│
│ │ │住處內，將甲基安非他│執行沒收時，追徵其│
│ │ │命交付給蔡其璋並收取│價額。 │
│ │ │13750 元現金。 │ │
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│ 2 │蔡其璋│江慶銘於109 年6 月24│江慶銘販賣第二級毒│
│ │ │日11時1 分至16時32分│品，處有期徒刑參年│
│ │ │許，使用「LINE」通訊│柒月。扣案如附表二│
│ │ │軟體之語音及訊息功能│編號6 、7 所示之手│
│ │ │與蔡其璋聯繫，雙方達│機壹支、SIM 卡壹張│
│ │ │成交易甲基安非他命之│，均沒收。 │
│ │ │合意後，江慶銘於當日│ │
│ │ │16時32分許，在上開住│ │
│ │ │處內，將甲基安非他命│ │
│ │ │交付給蔡其璋並收取數│ │
│ │ │量不詳現金。 │ │
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│ 3 │蔡其璋│江慶銘於109 年7 月4 │江慶銘販賣第二級毒│
│ │ │日15時至22時許，使用│品，處有期徒刑肆年│
│ │ │「LINE」通訊軟體之訊│陸月。扣案如附表二│
│ │ │息及語音功能與蔡其璋│編號6 、7 所示之手│
│ │ │聯繫，雙方達成以2500│機壹支、SIM 卡壹張│
│ │ │0 元之價格交易甲基安│，均沒收；未扣案新│
│ │ │非他命之合意，江慶銘│臺幣貳萬伍仟肆佰元│
│ │ │先於當日17時13分許，│沒收，於全部或一部│
│ │ │在上開住處內，將原本│不能沒收或不宜執行│
│ │ │約定五分之一數量之甲│沒收時，追徵其價額│
│ │ │基安非他命交付給蔡其│。 │
│ │ │璋並收取4900元現金（│ │
│ │ │因蔡其璋認為未達預定│ │
│ │ │數量）；另於同日22時│ │
│ │ │許，在上開住處內，將│ │
│ │ │甲基安非他命交付給蔡│ │
│ │ │其璋並收取20500元現 │ │
│ │ │金（因江慶銘表示多漲│ │
│ │ │500 元）。 │ │
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│ 4 │李新陸│江慶銘於109 年7 月27│江慶銘販賣第二級毒│
│ │ │日15時58分許，使用「│品，處有期徒刑伍年│
│ │ │LINE」通訊軟體之訊息│肆月。扣案如附表二│
│ │ │及語音功能與李新陸（│編號6 、7 所示之手│
│ │ │使用LINE顯示名稱為「│機壹支、SIM 卡壹張│
│ │ │YANGLEE 」）聯繫，雙│均沒收；未扣案新臺│
│ │ │方達成合意，江慶銘則│幣參仟元沒收，於全│
│ │ │於當日16時36分許，在│部或一部不能沒收或│
│ │ │上開住處內，將甲基安│不宜執行沒收時，追│
│ │ │非他命交付給李新陸並│徵其價額。 │
│ │ │收取3000元現金。 │ │
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附表二：
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│編號│扣案物品名稱、數量│沒收與否及依據│
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│ 1 │安非他命1包 │不予沒收 │
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│ 2 │吸食器1組 │不予沒收 │
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│ 3 │玻璃球2顆 │不予沒收 │
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│ 4 │電子磅秤1台 │不予沒收 │
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│ 5 │夾鏈袋2盒 │不予沒收 │
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│ 6 │IPHONE SE手機1支 │依毒品危害防制│
│ │ │條例第19條第1 │
│ │ │項規定沒收 │
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│ 7 │SIM卡1張 │依毒品危害防制│
│ │ │條例第19條第1 │
│ │ │項規定沒收 │
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│ 8 │藥丸3瓶 │不予沒收 │
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│ 9 │車牌號碼000-000 號│不予沒收 │
│ │普通重型機車1 台 │ │
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