臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第615號
上 訴 人
即 被 告 周慶發
選任辯護人 陳靖昇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第700 號，中華民國110 年3 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第580 號、109 年
度偵字第3156、3710、5668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下 稱被告）犯如附件附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品罪 ，共8 罪，各處如附件附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之 刑（宣告主刑依序為有期徒刑3 年7 月、1 年4 月、1 年4 月、1 年5 月、1 年5 月、1 年5 月、1 年5 月、1 年5 月 ），應執行有期徒刑5 年，併為沒收之諭知，認事用法及量 刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：被告上游藥頭涂雅鳳最早販賣第二級毒 品甲基安非他命予被告之日期為民國108 年10月18日，時序 上雖在被告如附件附表一編號1 之犯行即108 年10月15日之 後。然依屏東縣政府警察局109 年11月15日屏警刑偵竊字第 10936969100 號函暨附件職務報告，其中載明被告曾於109 年4 月30日第3 次警詢筆錄中供稱，大約於108 年9 至10月 間在屏東縣○○鄉○○村○○路0 號開始向涂雅鳳、許振興 等二人購買第二級毒品甲基安非他命後，再自行分裝毒品販 賣予被告所屬藥腳。另涂雅鳳亦於109 年5 月6 日第1 次警 詢筆錄中供稱，被告在108 年間（詳細時間被告已忘記了） 開始向其購買毒品，交易地點大部分都在涂雅鳳住處（屏東 縣○○鄉○○村○○路0 號）或屏東縣高樹鄉南興路上7-11 超商前。由此可知涂雅鳳於108 年9 至10月間，甚或於更早 時間，即開始販賣甲基安非他命毒品予被告，可認被告與涂 雅鳳間之毒品交易，應係自附件附表一編號1 之犯行即108 年10月15日之前即已開始，然囿於警方偵辦作為之發動時點 ，例如開始監聽之時間，致未能取得毒品交易之相關時間、 地點、數量、價格等資訊，致被告無從獲得減刑寬典處遇之 機會，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬。綜上，原
審認定附件附表一編號1 之犯行，尚無毒品危害防制條例第 17條第1 項減刑規定之適用，尚有違誤，請求撤銷原審判決 ，並適用前開規定減輕其刑；另就本案判處罪刑量刑過重， 請判處較輕之刑云云（見本院卷第19至22、167 至168 頁） 。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文。經查：
㈠附件附表一編號1 之犯行有無毒品危害防制條例第17條第1 項適用部分
⒈毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，即不符上開 應獲減輕或免除其刑之規定。
⒉經查：原審就被告如附件附表一編號1 所示犯行，因犯罪時 間之時序上較早於被告所供出上游涂雅鳳供應毒品之時間， 不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定等旨，業已翔實 說明其理由（見原審判決第7 頁第16行至第8 頁第15行）， 經核確屬合法妥適。本院復查：被告上訴意旨已明知其上游 藥頭涂雅鳳最早販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之日期 為108 年10月18日，時序上係在被告犯如附件附表一編號1 所示犯行時間即108 年10月15日之後，依據前開說明及原審 判決所引用最高法院法律見解，自無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用餘地。其次，證人涂雅鳳雖於109 年5 月6 日陳稱自108 年間起即與被告有交易甲基安非他命之情 ，有警詢筆錄一份可查（見原審卷第139 頁），然依涂雅鳳 相關販賣毒品之起訴書所示（見原審卷第225 至229 頁）， 涂雅鳳於110 年1 月8 日因販賣毒品案件經臺灣屏東地方檢 察署檢察官追加起訴後，迄今已無相關販賣毒品案之偵查作 為；另依屏東縣政府警察局刑事警察大隊109 年11月11日職 務報告說明四所示調查結果，有關被告犯如附件附表一編號 1 所示犯行108 年10月15日之前，「被告雖曾於108 年10月 11日撥打行動電話予許振興，經詢問被告該次通話內容意旨 ，係要向許振興購買毒品，但因當時涂雅鳳不在，所以沒有 完成毒品交易，. . . 並未因被告供述而查獲早於108 年10
月15日前涂雅鳳有販賣或轉讓毒品予被告之犯行」等旨（見 原審卷第167 頁）。由此已可證明偵查機關已依據被告於10 8 年10月15日前幾日之通訊監察譯文，就涂雅鳳有無販賣甲 基安非他命予被告進行調查，然因證據不足，未能因而查獲 並起訴，非如上訴意旨所謂囿於偵查機關開始監聽之時間以 致無法對此部分進行調查。另上訴意旨聲請傳喚證人涂雅鳳 ，用以證明被告應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑（見本院卷第114 頁），業於本院審理時捨棄上開 證據調查聲請（見本院卷第155 頁），附此敘明。 ㈡各罪刑罰裁量部分：
⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。又刑法第57條各款所列情 狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時 已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各 款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實 予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。 ⒉經查：原審判決已於理由欄參四說明被告所犯各罪刑罰裁量 之理由，經核確有妥為審酌刑法第57條各款情形以及刑之加 重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰 裁量權之情事。本院復查：被告所犯上開罪名，就修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，因有累犯 加重並符合偵審自白規定（就附件附表一編號2 至8 另有供 出上游減刑規定），最輕量刑區間為3 年7 月（就附件附表 一編號2 至8 之最輕量刑區間為1 年3 月），以原審就被告 所犯各罪宣告刑度之量刑區間而言，實已從最低量刑區間略 增刑度，量刑已屬極輕，被告以上開事由提起上訴，顯無理 由。
㈢定應執行刑部分：查原審就被告所犯上開各罪定其應執行刑 為有期徒刑5 年，並未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外 部性界限。而被告所犯8 次犯行合計為13年4 月，原審定其 應執行刑為有期徒刑5 年，已給予極大之定應執行刑刑罰優 惠，復考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部
抽象價值所要求之界限，既原審對被告定執行刑之刑度已於 理由詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符 合法律授與裁量權之目的，且與所適用法規目的之內部性界 限無違，上訴意旨就此指摘原審定應執行刑不當，同無理由 。
㈣綜上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟經辯護人在場 為其辯護，依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，由 檢察官一造辯論而為判決。
五、被告被訴施用第一級、第二級毒品部分，業經原審諭知公訴 不受理，未據上訴而告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第700號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳靖昇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第580 號、109 年度偵字第3156、3710、5668號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1 至8 所示之罪，各處如附表一編號1 至8 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。
甲○○被訴施用第一級、第二級毒品部分公訴不受理。 事 實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以如附表二編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張） 作為聯絡工具，於如附表一編號1 至8 所示之時間、地點， 以如附表一編號1 至8 所示之過程、價格，販賣甲基安非他 命予杜俊龍3 次、何華龍2 次、顏堅白3 次。嗣經臺灣屏東 地方檢察署檢察官指揮警方對甲○○持用之行動電話門號00 00000000號及IMEI：000000000000000 號實施通訊監察，並 經警於民國109 年3 月30日15時0 分許，持本院核發之搜索 票至甲○○位於屏東縣○○鄉○○路000 號住處執行搜索， 當場扣得如附表二所示之物，查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局移送 臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，被 告甲○○及辯護人，於本院準備程序及審理中，均同意作為 證據（見本院卷第82、234 頁），且檢察官、被告及辯護人 於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明 顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證 據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院羈押訊問、準 備程序及審理中均坦承不諱（見警1800卷第33至49頁；偵31 56卷第93至99頁；本院聲羈卷第43至47頁；本院卷第80、23 4 、250 頁），核與證人即購毒者杜俊龍、何華龍、顏堅白 於警詢及偵查中之證述互有相符（見他2649卷二第5 至19、 53至63、69至82、141 至151 、159 至173 、211 至219 頁 ），復有本院108 年聲監字第728 號、108 年聲監續字第13 39、1482、1636號、109 年聲監續字第178 號、109 年聲監 字第160 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、 臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、本院109 年聲搜字第289
號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、杜俊龍之臺灣屏東地方檢察署 鑑定許可書、勘察採證同意書、毒品案件涉嫌人尿液採證編 號姓名對照表、尿液初步檢驗報告單、檢驗照片、查獲施用 毒品案件報告表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、何華龍之臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、勘察採證 同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊肅竊組偵辦毒品案尿液 送檢人真實姓名代號對照表、尿液初步檢驗報告單、檢驗照 片、查獲毒品案件報告表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告等件在卷可稽（見警1800卷第15至26、51、53 至57、60至62、66至69、71、77至83、157 至161 、169 至 183 、223 至227 、235 至249 、279 至282 頁），又有如 附表二編號3 所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與 事實相符，堪為論罪科刑之依據。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則 屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查被告於警詢中供稱：我販賣安非他命毒品給予 杜俊龍、何華龍、顏堅白等3 人施用，每次（如新臺幣〈下 同〉1,000 元）毒品交易我能獲利200 至300 元等語（見警 1800卷第47頁），足認被告主觀上確有營利意圖甚明。三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於108 年12月17日修正，於109 年1 月15日經總統
公布，自公布後6 個月即109 年7 月15日施行生效。修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律 ，修正後之規定提高有期徒刑下限及罰金刑上限，無更有利 行為人之情形，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開 販賣第二級毒品罪（8 罪）間，犯意有別，行為互殊，應予 分論併罰。
三、刑之加重減輕：
㈠刑之加重事由：
按司法院釋字第775 號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1 項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪 之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其 最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑 ，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法 比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最 低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不 相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解 釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第 1 項之累犯規定，於加重本刑至2 分之1 範圍內宣告其刑（ 最高法院109 年度台上字第5669號判決意旨參照）。查被告 前因施用毒品案件，經本院以⑴103 年度審訴字第2 號判決 判處有期徒刑6 月確定；⑵103 年度簡字第1235號判決判處 有期徒刑6 月，上訴後經本院以103 年度簡上字第138 號判 決上訴駁回確定；⑶103 年度審訴字第167 號判決判處有期 徒刑7 月確定；⑷103 年度審訴字第163 號判決判處有期徒 刑10月確定；⑸104 年度審訴字第42號判決判處有期徒刑10 月確定；⑹104 年度審訴字第337 號判決判處有期徒刑10月 確定；⑺因違反著作權法案件，經本院以104 年度智簡字第 22號判決判處有期徒刑2 月、2 月確定；上開⑴至⑸、⑺案 件經本院以104 年度聲字第1633號裁定應執行有期徒刑3 年 確定，接續執行上開⑹案件，於106 年8 月18日縮短刑期假 釋出監，嗣撤銷假釋，入監執行殘刑11月11日，於108 年1
月1 日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐（見本院卷第35至46、50頁），其於前揭徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯 ，依前揭說明，因本案並無「應量處最低本刑，否則即生罪 責不相當而有過苛情形」（詳後述量刑說明），故應依刑法 第47條第1 項規定加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重 ）其刑。
㈡刑之減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項於108 年12月17日修正， 109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月 15日施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定論處。查被告上開販賣第二級毒品犯行，均於偵查及本 院審理時自白，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告供述其販賣 之甲基安非他命來源係涂雅鳳，而偵查機關已因被告供述因 而查獲涂雅鳳分別於108 年10月18日、108 年11月9 日、10 8 年12月7 日販賣甲基安非他命予被告之犯行，有屏東縣政 府警察局刑事案件109 年8 月24日屏警刑偵竊00000000000 號移送書、臺灣屏東地方檢察署檢察官110 年度偵字第712 號追加起訴書在卷可考（見本院卷第69至70、225 至229 頁 ），並經起訴書敘述在卷（見本院卷第16頁），足認被告已 供出毒品來源因而查獲其他正犯，衡諸如附表一編號2 至8 所示之犯行時間分別在前揭被告向涂雅鳳購得甲基安非他命 以後，且毒品容易分裝並增減份量，是應依毒品危害防制條 例第17條第1 項，就被告所犯如附表一編號2 至8 所示時間 在後之犯行，均予以減輕其刑。因被告販賣毒品並無不得已 之特殊事由，均不宜免除其刑，附此敘明。
3.另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故 其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所 販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員 對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須 具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒 品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時 間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序 雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情 與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符 上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院103 年度台上字第34 19號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一編號1 所示之犯 行，販賣時間為108 年10月15日21時28分許，在時序上較早 於涂雅鳳分別於108 年10月18日、108 年11月9 日、108 年 12月7 日販賣甲基安非他命予被告之時間，且未查獲108 年 10月15日21時28分許以前涂雅鳳販賣甲基安非他命予被告之 犯行，有屏東縣政府警察局109 年11月15日屏警刑偵竊字第 10936969100 號函暨所附員警職務報告存卷足稽（見本院卷 第105 、115 頁），故被告所犯如附表一編號1 所示之犯行 ，核無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用。 ㈢被告就如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行，有上開 1 種加重事由、1 種減輕事由，應依法先加重（法定本刑為 無期徒刑部分不得加重）後減輕之；如附表一編號2 至8 所 示之販賣第二級毒品犯行，有上開1 種加重事由、2 種減輕 事由，均應依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重 ）後遞減輕之。
四、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且被 告亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒 癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用 者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非 但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安 造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、 身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取；惟考量被告
犯後始終坦承犯行之態度；兼衡被告販賣毒品種類（甲基安 非他命）、對象（3 人）、次數（8 次）、金額（500 至1, 000 元不等）、於本院審理時自陳之生活狀況、智識程度（ 見本院卷第251 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至8 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。另衡以被告上開犯行 之罪質及所侵害之法益均屬相同，且均係於108 年10月至12 月間為之，犯罪時間堪認集中，又販賣對象為3 人，尚屬特 定，參以價格為500 至1,000 元，總計6,500 元，非大盤毒 梟，考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、 數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪 傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行之刑如主文所示。肆、沒收：
一、扣案如附表二編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，係被告所有供犯如附表一編號1 至8 所示犯行之物，業據 其於本院審理中供陳在卷（見本院卷第250 頁），復有前揭 通訊監察譯文附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於如附表一編號1 至8 所示之罪刑項下分別宣告沒 收。
二、被告如附表一編號1 至8 所示各次毒品交易價金，均已實際 收取，業據其於本院審理中供陳在卷（見本院卷第250 頁） ，均為被告因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告所犯如附表一編 號1 至8 所示罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至扣案如附表二編號1 至2 所示之物，無證據證明與被告前 揭犯行具有關連性，均無從宣告沒收。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於109 年3 月30日14時30分許，在 其位於屏東縣○○鄉○○路000 號之住處房間，以針筒注射 方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌與同條 例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。次按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施 行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條 之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最 高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。又按刑事 訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之 情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規 定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規 定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定 ，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷， 惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體 審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。毒品危害防制條 例（下稱毒品條例）本次修正，對於施用毒品者既強調「治 療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、 勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰 間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒 品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴 處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各 有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模 式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無 毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律 施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故 除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療 緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑 事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給 予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育 或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由 多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒 品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀 察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工 心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在 戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社 會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治 療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處 所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且 其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人 才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之 刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯 後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論 此次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已 逾3 年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非 不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無
庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有 用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。 是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不 除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒 癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治 療或治療無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用 本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政 策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會 安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現 。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊 重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次 所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否 聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完 成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機 構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自 不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒 戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定 ：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付 審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為 免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂 ：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地 方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院 （地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依 職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立 法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第 20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制 戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院 當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正 義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並 完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年 度台上字第3826號判決意旨參照）。
參、查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於100 年4 月25日停止處分出所，並經臺灣屏東地 方檢察署檢察官於以100 年度戒毒偵字第39號為不起訴處分 確定，其後未有觀察、勒戒或強制戒治之執行，有臺灣高等 法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考（見本院卷第23至24、35、51頁）。而被告被訴施用
海洛因、甲基安非他命之時間為109 年3 月30日，距其最近 1 次強制戒治執行完畢釋放已逾3 年，依前開說明，應依修 正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察 官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形 ，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒 癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無 從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，是本件施用毒品 部分起訴程序違背規定，且無從補正，應為不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款、第307 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 張瑞德
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。