臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第591號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 殷崇哲
選任辯護人 董晉良律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110 年度訴
字第23號，中華民國110 年4 月23日第一審判決（追加起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署109 年度蒞追字第4 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告殷崇哲〔所涉加重詐欺取財罪犯行，前 雖經原審法院以108 年度訴字第62號判決判處有期徒刑1 年 4 月，緩刑4 年確定，然該案之犯罪事實除下列公訴意旨一 （三）外，並不包含本案即公訴意旨一（一）、（二）部分 〕於民國107 年10月3 日中午12時前某時，加入由高國峰（ 另由檢察官移轉管轄）、徐睿誠（業經原審法院以109 年度 訴字第750 號判決詐欺有罪在案）及真實姓名年籍不詳、綽 號「浩哥」之成年男子共同組成詐欺集團，共同基於為自己 不法所有之意圖及三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，而 為下列行為：
（一）107 年10月3 日中午12時許，由「浩哥」駕駛車牌號碼00 -0000 號自用小客車搭載高國峰、徐睿誠及被告前往址設 高雄市○鎮區○○○路000 號「宏昌當鋪」後，由徐睿誠 下車持「浩哥」所提供之假金飾，向當鋪負責人許榮源佯 稱欲典當之金飾為真品云云，致許榮源陷於錯誤，因而交 付典當金額新臺幣（下同）9 萬5,000 元，徐睿誠於收受 款項後即帶回車內交予「浩哥」。
（二）107 年10月3 日下午1 時43分許，由「浩哥」駕駛上開自 用小客車搭載高國峰、徐睿誠及被告前往址設高雄市○○ 區○○○路000 號「英明當鋪」後，再由徐睿誠下車持「 浩哥」所提供之假金飾，向當鋪負責人何素鐘佯稱欲典當 之金飾為真品云云，為何素鐘當場識破而未遂，何素鐘旋 報警處理，員警據報到場處理後，帶同徐睿誠返回派出所 ，何素鐘復通報當舖公會，許榮源透過當舖公會之通知因
而得知遭騙，隨即前往派出所指認徐睿誠，徐睿誠遂當場 與許榮源協調，並於返還所收取之典當款項9 萬5,000 元 予許榮源後離去。
（三）嗣被告於107 年10月3 日下午5 時許，在址設高雄市○○ 區○○○路000 號「鈔急順當鋪」另行詐騙之際，因當場 為當鋪負責人李祥有當場識破並報警處理，員警於逮捕被 告後，而循線查獲上情。因認被告上開公訴意旨一（一） 部分，涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共 同犯詐欺取財罪嫌；上開公訴意旨一（二）部分，則涉犯 刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同 詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、 30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986 號判決意旨可資參照）。
三、檢察官認被告涉犯三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，無非是以 被告於警詢及偵訊中之供述、同案被告徐睿誠於警詢、偵訊 及審理中之證述、告訴人許榮源於警詢及偵訊中之證述、被 害人何素鐘於警詢及偵訊中之證述、告訴人許榮源所提出之 「宏昌當鋪」之當單、簡訊翻拍照片、被害人何素鐘所提出 之手寫紀錄本影本、扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺灣高雄 地方法院108 年度訴字第62號判決等為其主要論據。而訊據 被告固不否認上開公訴意旨所載客觀事實，然堅詞否認有何 詐欺犯行，辯稱：我確實有與高國峰等人一起乘車南下高雄 ，我也知道此行目的是要來典當假金飾以行騙並於另案詐欺 犯行我已認罪，但公訴意旨所指兩次詐欺犯行下車典當的人 都是徐睿誠而不是我，我不認識徐睿誠，且我只是待在車上 而已，我認為我的行為不構成詐欺罪等語（見警一卷第5 至
11頁、偵一卷第13至15頁、第43至45頁、偵三卷第67至69頁 、訴一卷第119 至143 頁、訴二卷第69至79頁、第165 至17 7 頁、本院卷第140頁）。
四、經查：
（一）前提事實（即被告不爭執部分）：
被告與高國峰、「浩哥」、徐睿誠於上開公訴意旨所載時 間，共同乘坐自用小客車至「宏昌當鋪」及「英明當鋪」 門口，並由徐睿誠下車持「浩哥」所提供之假金飾，向當 鋪負責人許榮源、何素鐘施用詐術，致許榮源陷於錯誤而 交付財物，及當場為何素鐘識破而未遂等情，業經同案被 告徐睿誠於偵查及原審審理中、證人即當鋪負責人許榮源 、何素鐘於警詢及偵查中證述明確（見他卷第11至12頁、 偵一卷第77至79頁、偵三卷第95至97頁、第107 至108 頁 、第123 至124 頁、第141 至142 頁、審訴卷第35至41頁 、訴一卷第79至85頁、第119 至143 頁），復有高雄市當 鋪商業同業公會委託鑑定報告書、該公會109 年5 月26日 高市（109 ）當昌字第16號函及所附LINE群組通報資料、 高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所109 年6 月15日 職務報告、110 報案紀錄單、受理各類案件紀錄簿、英明 當鋪收當物品登記簿內頁資料、許榮源指認被告之犯罪嫌 疑人紀錄表、宏昌當鋪當單、車輛詳細資料報表各1 份、 高雄市直轄市當舖商業同業公會臉書粉絲團貼文截圖、高 雄市當鋪公會群組之LINE對話截圖各2 張在卷可佐（見警 一卷第85至87頁、第97頁、第107 頁、偵一卷第81至83頁 、偵三卷第111 至115 頁、第125 至133 頁），復為被告 所不爭執，此部分事實首堪認定。
（二）本件依卷內所存卷證，難認被告為上開公訴意旨一（一） 、（二）所指犯行之共同正犯：
1.共同正犯之意義：
⑴按數人互有犯意聯絡及行為分擔之一般共同正犯（或謂「 實行正犯」），與以共同犯罪之意思，推由其中一部分人 實行犯罪之「共謀共同正犯」，其共犯之犯罪型態有別， 且攸關各共犯參與犯罪之程度，須明白認定。而所謂共同 犯罪之意思，是指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之 行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡 ，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。又學 說上所稱「共謀共同正犯」是指以自己共同犯罪之意思， 事先同謀，而推由一部分人實行犯罪行為之謂。而「共謀 共同正犯」應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部 責任，因其並未實行犯罪行為，僅是以其參與犯罪之謀議
，為其犯罪構成要件之要素，從而其如何參與犯罪之謀議 及共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並 於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」 論罪科刑（最高法院101 年度台上字第5999號、99年度台 上字第5371號、97年度台上字第6292號刑事判決意旨參照 ）。
⑵本件如依公訴意旨所為主張，被告須與徐睿誠、「浩哥」 、高國峰等人共同負擔詐欺共犯之罪責，必是以其與徐睿 誠等人間有共同犯罪之意思，且基於此一認識而有相互利 用以遂犯罪目的之行為為成立要件。此外，被告之共犯態 樣究為「實行正犯」或「共謀共同正犯」，亦須於個案中 為明白之認定。而若認被告屬事先參與謀劃之「共謀共同 正犯」，更須有相當事證足證其有事先謀議之事實，並明 確認定其謀議之範圍等，方足對其論以共同正犯之責。 2.關於被告有無詐欺之客觀行為分擔部分：
本件依公訴意旨一（一）、（二）所載，檢察官針對被告 涉犯2 次詐欺罪嫌所為犯罪事實論述，均僅敘及「被告與 『浩哥』、高國峰及徐睿誠共同搭乘『浩哥』駕駛之自用 小客車，並由徐睿誠持『浩哥』提供之金飾而向當鋪負責 人行騙」之事實，並未敘明被告有何詐欺犯罪行為之分擔 。此外，依卷內所存事證，亦查無被告有何類如在外接應 把風、指示徐睿誠、協助尋覓當鋪等客觀行為分擔，難認 被告就公訴意旨一（一）、（二）所載詐欺犯嫌有客觀行 為之參與。揆諸上開說明，至此已無從認定其為有實際著 手參與詐欺犯罪行為之「實行正犯」。
3.關於被告與徐睿誠等人間有無主觀犯意聯絡部分： ⑴公訴意旨認被告應與徐睿誠等人同負詐欺之共犯罪責，主 要是以：被告與徐睿誠等人於案發前一日即自臺北同車出 發，並長時間與徐睿誠等人同在「浩哥」駕駛之自小客車 內，對於持假金飾南下詐欺乙事亦知之甚詳，其等間必就 詐欺事宜有所商議及謀劃，自應就全部犯罪事實負擔共犯 之責等語為其論據（見原審訴二卷第175至176頁）。而被 告與徐睿誠等人於107年10月2日某時，自臺北共乘「浩哥 」與高國峰輪流駕駛之自用小客車南下高雄，且被告於南 下前即經高國峰告知而明知此行目的乃欲持假金飾至高雄 當鋪典當以行騙等情，業經被告於警詢、偵查、原審及本 院審理中均坦認在卷（見警一卷第5 至11頁、偵一卷第13 至15頁、第43至45頁、偵三卷第67至69頁、訴一卷第119 至143 頁、原審訴二卷第69至79頁、第165 至177 頁、本 院卷第140 頁），堪予採信。但被告前述供詞並未提及其
與徐睿誠之間有何犯意聯絡，亦未提及其與高國峰、徐睿 誠、「浩哥」4 人有共同謀議。準此，被告就徐睿誠本案 犯行，是否有犯意聯絡？非無疑義。
⑵本件被告為高國峰私下尋得之當鋪典當人頭，徐睿誠則為 「浩哥」私下尋得之當鋪典當人頭，被告與徐睿誠乃各自 受高國峰、「浩哥」支配、指示，以作為不同當鋪之典當 人頭，被告與徐睿誠二人均無對詐欺犯罪計畫表達意見、 下達指令之權限，僅於「浩哥」、高國峰選定下手行騙之 當鋪後，單純依「浩哥」、高國峰之指定，而由其二人中 之一人出面進入特定當鋪典當等情，業經同案被告徐睿誠 於偵查及原審審理中證稱：我全車只認識「浩哥」一個人 ，是「浩哥」叫我出面典當的，也都是「浩哥」指示其他 人去典當的，不是我等語（見偵三卷第95至97頁、原審訴 一卷第79至85頁、第133至142頁）；此情核與被告於原審 審理時供稱：案發當日都是「浩哥」及高國峰在發號司令 ，到了特定當鋪後由何人下去典當也都是看「浩哥」把假 金飾拿給誰，就是誰下去，從頭到尾我與徐睿誠間都沒有 相互發號司令過，整個過程都是依「浩哥」或高國峰指示 等語大致相符（見原審訴一卷第130至132頁）。堪認被告 、徐睿誠均僅屬聽命於「浩哥」、高國峰而受其二人支配 ，於特定詐欺個案經其二人指定後，方出面擔任典當人頭 之人。則於此等「浩哥」、高國峰各自單線招募典當人頭 ，並於個案中對不同人頭發號司令之犯罪情形，以及被告 與徐睿誠同屬單純聽命而受支配之角色地位以觀，是否可 謂被告明知南下詐欺目的而仍同車前往，即屬對詐欺不同 當鋪之各次犯行均有與「浩哥」、高國峰之犯意聯絡，而 需對案發當日全數之各詐欺犯行均負擔共犯之責，誠屬有 疑。
⑶此外，公訴意旨雖以被告與徐睿誠等人於案發前有長時間 相處之事實，而推論被告就持假金飾詐欺當鋪乙事，必有 與徐睿誠等人共同商議或謀劃。然本件公訴意旨既是以徐 睿誠等人下手行騙單一被害人即論以一詐欺之罪，並就各 被害人遭騙之詐欺案件間，對被告論予數罪併罰。則於被 告如何參與各次詐欺犯罪之謀議、共同謀議犯罪之範圍如 何等方面，亦應於各詐欺犯罪中明確認定，尚不得逕以被 告主觀上明知南下行騙目的、與徐睿誠等人長時間同在一 處等情，即推論被告就案發當日「各次」詐欺犯罪，均有 與「浩哥」、高國峰及徐睿誠進行事先謀劃，並有互相利 用以遂行「各次」詐欺犯罪目的之犯意聯絡。
⑷末關於檢察官雖據「被告用於公訴意旨一（三）詐欺犯行
之假金飾，乃是徐睿誠詐欺『英明當鋪』未遂後，交還予 『浩哥』，再由『浩哥』交予被告持以詐欺『鈔急順當鋪 』者」乙節，而主張本案各次詐欺犯罪間乃具有密切之關 聯性，並以此論述被告應就本案負共犯之責（見原審訴二 卷第175至176頁）。然徐睿誠用於詐欺「英明當鋪」負責 人何素鐘之假金飾，與被告用於詐欺「鈔急順當鋪」負責 人李祥有之假金飾是否為同一條乙節，業經被告供稱：我 不是很確定「浩哥」給我拿去「鈔急順當鋪」典當的假金 飾，跟他拿給徐睿誠去其他當鋪典當的是否為同一條等語 （見原審訴一卷第132 頁）；徐睿誠證稱：許榮源、何素 鐘將假金飾還給我後，我一上車就還給「浩哥」了，被告 於公訴意旨一（三）犯行遭查扣的假金飾跟我沒有關係等 語在卷（見原審訴一卷第83頁、第133 頁），已難特定其 二人所持假金飾為同一條。而卷內復無其他積極事證可認 該二假金飾實際上為同一條，則檢察官此部分論述尚屬無 據，末此敘明。至於原審法院108 年度訴字第62號刑事判 決，為被告另案以相同手法所犯三人以上共同詐欺取財罪 4 罪，與本案為各自獨立之犯罪事實，不能執此推認被告 亦有本案共同詐欺取財犯行。
（三）此外，卷內復無其他事證可積極證明被告就公訴意旨一（ 一）、（二）部分，有何參與謀劃，並欲與徐睿誠等人互 相利用以遂行犯罪目的，而與徐睿誠等人形成犯意聯絡之 行為，亦查無其有何客觀行為之分擔，則依現存卷證，尚 難認被告屬此部分犯行之共同正犯，自無從對其論以詐欺 之罪責。
五、綜上所述，本件公訴意旨所指被告涉犯2 次詐欺罪嫌，其所 為訴訟上之證明，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得 確信其為真實之程度，無從說服本院形成有罪之心證。揆諸 前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自均應為無罪之諭知。六、原審因而以不能證明被告犯加重詐欺取財罪及加重詐欺取財 未遂罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨 ，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李汶哲提起公訴及上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
書記官 陳勃諺