臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第508號
110年度上訴字第509號
110年度上訴字第620號
上 訴 人
即 被 告 陳建昇
選任辯護人 林維毅律師
上 訴 人
即 被 告 鍾志康
選任辯護人 萬維堯律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
109 年度訴字第416 、780 號，中華民國110 年2 月8 日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第2975、29
76、4759號，移送併辦案號：同署109 年度偵字第6360號，追加
起訴案號：同署109 年度偵字第3902、5078號、第5756號），及
臺灣屏東地方法院109 年度訴字第920 號，中華民國110 年4 月
21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字
第9638號），分別提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文
原判決（即臺灣屏東地方法院109 年度訴字第416 號，同院109年度訴字第920 號刑事判決）關於鍾志康定應執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
鍾志康犯如附表一之一編號1 至9 及附表一之二所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、甲○○（原名：陳信宗）及鍾志康均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟 分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意或犯意 聯絡：
㈠甲○○、鍾志康先後於如附表一之一（即原審第416 、780 號附表）各編號所示之交易時間、地點，以附表一之一各編 號所示之交易方式，單獨或二人共同（鍾志康另與原審判處 罪刑確定之陳桂楙二人共同）販賣第二級毒品甲基安非他命 予附表一之一所示之人，並收取如附表一之一所示毒品對價 。嗣為警依法監聽其等使用之行動電話，始循線查悉上情。 ㈡鍾志康另先後於如附表一之二（即原審第920 號附表）所示
之交易時間、地點，以如附表一之二所示之交易方式，分別 販賣第二級毒品甲基安非他命予黃英泰。嗣警方另案依法對 黃英泰執行通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告、屏東縣政府警察局移 送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併 辦。
理 由
壹、程序部分
一、合併審判部分：按一人犯數罪者，為相牽連之案件。數同級 法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。刑事 訴訟法第6 條第1 項、第7 條第1 款分別定有明文。查上訴 人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及上訴人即被告鍾志康 （下稱被告鍾志康，二人共通部分另稱被告二人）因犯毒品 危害防制條例案件，分經臺灣屏東地方法院109 年度訴字第 416 、780 、920 號為第一審判決，被告二人均不服，提起 上訴，先後繫屬於本院本股，因合於前述規定，茲予以合併 審判。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官及被告二人 及其辯護人於本院同意有證據能力（見本院508 卷第248 頁 ），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違 反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關 聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能 力，而得採為認定被告二人犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、㈠上開犯罪事實，業據被告二人於偵查及審理中均自白承認 （見偵字第3902號卷第288 頁，偵字第2976號卷第33-45 、 163-170 、243-245 頁，偵字第2975號卷第27-43 頁，原審 920 卷警卷第10頁；原審920 卷偵卷第10-11 頁；原審416 卷第53-55 、156-157 、227-228 、352 頁，原審780 卷第 49-50 、130 頁，原審920 卷第39、74、82頁，本院508 卷
第246 至247 、295 、359 至361 頁）；供述證據部分，則 核與證人即購毒者徐嘉佑、嚴德華、陳伯欽、曾豐德、張豐 裕、李品宏、楊芷瑜、黃英泰及證人即同案被告陳桂楙所為 證述情節大致相符（見他字第2959號卷第477-482 、513-51 9 、553-540 、559-565 、571-580 、617-621 、631-640 、667-669 、675-678 、679-688 、711-713 頁，他字第54 1 號卷第151-154 、155-164 、187-189 頁，他字第542 號 卷第111-114 、115-124 、147-149 頁，偵字第2975號卷第 79-81 、89-91 、109-118 、167-169 、175-188 、223-22 5 頁，偵字第2976號卷第83-86 、87-96 、119- 121頁，高 市警林分偵字第000000000000號卷第16-20 、24-28 、30-3 4 頁，高市警刑大偵23字第10971803200 號卷第21-31 頁， 偵字第3902卷第69-71 、111-113 頁，原審920 卷警卷第22 -2 9頁反面；原審920 卷偵卷第13-14 頁）；通訊監察證據 及物證部分，如附表一之一部分犯行，有附表二及附表三「 出處欄」所示之通訊監察譯文，如附表一之二部分犯行，則 有臺灣屏東地方法院108 年度聲監字第293 號通訊監察書及 通訊譯文、證人黃英泰之台灣檢驗科技股份有限公司108 年 10月8 日濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（原審920 卷警卷 第2 、12、31-33 頁），另有被告鍾志康扣案手機（見警一 卷第77至83頁之搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表） 及被告甲○○扣案手機（見警二卷第49至55頁之搜索票、搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表）可考，足認被告二人之任意 性自白與事實相符，並有前述供述性質之補強證據及非供述 性質之補強證據可佐，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。查被告鍾志康如附表一之一所示犯行 刑，業於原審審理中自承：以1000元來講大概可賺1 、200 元，其他比例也大概如此等語；被告甲○○亦於原審審理中 自承：販賣2000元以上可以賺500 元等語（見原審訴字第41 6 號卷第353-354 頁）。又被告鍾志康如附表一之二所示之 二次販賣毒品予證人黃英泰之過程中，既有向黃英泰收取金 錢並交付毒品，足認被告鍾志康有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，足認被告二人主觀上確係基於營利意圖而販賣 毒品甲基安非他命一節甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行，均可認定，應依 法論罪科刑。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告二人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項於109 年7 月15日起生效，經比較修正前後之 法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑自「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，自以修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項規定，較有利於被告二人，應適用被告二人 行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項之 規定。又修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後 則改為「於偵查及歷審審判中均自白」，亦以修正前之規定 較有利於被告二人，應適用被告二人行為時之法律即修正前 之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
㈡核被告二人就如附表一之一所示之犯行，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告鍾志 康就如附表一之二所示之犯行，則均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣第 二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。臺灣屏東地方檢察署檢察官以109 年 偵字第6360號移送併辦部分，與檢察官起訴之犯罪事實為同 一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。 ㈢被告鍾志康及同案陳桂楙如附表一之一編號2 、4 、6 所為 犯行；被告鍾志康及被告甲○○如附表一之一編號5 、9 所 為犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告 鍾志康所犯如附表一之一編號1 至9 所示之販賣第二級毒品 罪，共9 罪；所為如附表一之二所示販賣第二級毒品犯行， 共2 罪（合計11罪）；被告甲○○所犯如附表一之一編號5 、9 、10、13至26所示之販賣第二級毒品罪，共17罪，其等 犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由
⒈累犯加重部分：
⑴依司法院釋字第775 號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要， 然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰 反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪
責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原 則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。經查 ：
⑵被告甲○○前於94年間，因強盜案件，經本院95年度上訴字 第714 號判決判處有期徒刑8 年6 月確定，入監服刑後，於 104 年3 月18日假釋期滿未經撤銷，徒刑視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院508 卷第15 3 至155 頁），其於5 年內故意再犯本案如附表一之一所示 之有期徒刑以上之罪，均為累犯。
⑶被告鍾志康前因業務過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以 105 年度交易字第73號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年6 月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參（見本院602 卷第35頁）。其於受徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本案如附表一之一、一之二所示 之有期徒刑以上之罪，均為累犯。
⑷本案犯罪類型為販賣毒品罪，固與被告二人先前所犯罪名均 為不同類型，然而罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第47條 第1 項之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同 類之累犯應予限縮不適用。其次，被告二人所犯販賣第二級 毒品罪，危害社會秩序之情節不可謂不重大，其於有期徒刑 執行完畢後又犯前開販賣毒品重罪，販售金額及數量均多， 足證被告二人刑罰反應力薄弱，又販賣第二級毒品罪得加重 之法定最輕本刑如以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比 例原則，亦無過苛侵害情事存在，被告二人自均應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑（法定刑為有期徒刑部分不得加重 ）。
⑸依據前述說明，本案被告鍾志康論以累犯並加重其刑，於法 尚無違誤，被告鍾志康就此部分提起上訴（見本院508 卷第 15、233 、246 至247 、295 、363 至367 頁，本院620 卷 第7 、87、115 頁），核無理由。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項
被告二人就附表一之一所為犯行，被告鍾志康就附表一之二 所為犯行，業於偵查及審判中自白，已如前述，均依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項
⑴犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出
毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係的人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當。
⑵被告二人就附表一之一犯行，並無因其供述而查獲其他正犯 或共犯，有屏東縣政府警察局屏警刑偵三字第10933291000 號函暨所附員警職務報告（見原審416 卷第133-136 頁）在 卷可考。另被告鍾志康雖另供稱其附表一之一、一之二毒品 來源係同案被告陳桂楙、陳家章等人，惟偵查犯罪機關並未 因被告鍾志康之供述而查獲毒品來源一情，有屏東縣政府警 察局110 年3 月22日屏警刑偵三字第11031567500 號函暨職 務報告、臺灣屏東地方檢察署110 年3 月19日屏檢謀麗109 偵9638字第1109010966號函暨同署檢察官109 年度偵字第10 626 不起訴處分書、同署110 年3 月26日屏檢謀麗109 偵96 38字第1109011939號函等件在卷可查（原審920 卷第47至53 、69頁），經本院續為函詢後，屏東縣政府警察局110 年6 月18日函覆仍同前述要旨（見本院620 卷第65至67頁）。是 本案均未因被告二人所提供之情資而查獲並起訴毒品上游， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。 ⑶被告鍾志康就此部分提起上訴（見本院508 卷第19、233 、 246 至247 、295 、363 至365 頁，本院620 卷第9 至11、 87至91、114 至115 頁），主張有毒品危害防制條例第17條 第1 項減免其刑規定之適用；另被告鍾志康之辯護人另以最 高法院108 年度台上字第665 號刑事判決所揭示法律見解， 認為只要被告鍾志康供出上游毒品來源，自不以該來源者經 起訴或被判決有罪為必要（見本院508 卷第365 頁上段）。 惟查：法律見解之案例事實相同者，始得予以比附援引，此 乃引用判決先例之法理，查最高法院上述刑事判決所持法律 見解之案例事實，係該上游毒品來源業經檢察官提起公訴， 此有該判決一份可查（見本院508 卷第381 至382 頁，該內 容見第382 頁第5 至7 行），最高法院前述法律見解所立基 之案例事實既與本案不同，自無從予以援引而適用本案，被 告鍾志康就此部分提起上訴，尚無理由。
⒋刑法第59條部分
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達
顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⑵被告二人所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，因符合同 條例第17條第2 項偵審自白減輕要件，依刑法第66條本文規 定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月以上。被 告甲○○上訴意旨以其係初犯販賣第二級毒品罪，犯後已有 悔悟，並覓得正當職業，未再沾染毒品，且有家庭需要照顧 （見本院508 卷第37至39、246 、367 至369 頁）；被告鍾 志康上訴意旨雖已經此教訓後已深具悔意，且其母親現因殘 存腫瘤需要被告鍾志康日後照顧等情（見本院508 卷第15至 17、233 至235 、246 至247 、363 頁，本院620 卷第13、 91至105 頁）。然被告二人上開所指，均屬行為後之情狀， 而非犯罪時之情狀，此外被告二人並未證明或釋明說明另有 何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因 而販賣第二級毒品，而應受有期徒刑3 年6 月以下之酌減優 惠，被告二人分別據此提起上訴，尚屬無據。
⒌被告二人就本案犯行均有上開累犯加重、偵審自白減輕之事 由，依法先加重後減輕之。
三、其他駁回上訴之理由
㈠原審以被告二人犯行明確，並審酌：
⒈各罪刑罰裁量部分：
⑴就附表一之一部分，審酌被告二人正值青年，非無謀生能力 ，卻不思勉力工作，竟販賣甲基安非他命牟利，另斟酌被告 鍾志康之販賣毒品所得，販賣對象為6 人，共9 次；被告甲 ○○之販賣毒品所得，販賣對象為6 人，共17次，均所為可 議；又兼衡被告二人始終坦承認罪，犯後態度尚可，並考量 被告鍾志康於原審自陳：大專畢業，未婚，無子女，需扶養 母親，從事基督教營地工作，月入約1 萬元；被告甲○○於 原審自陳：高職畢業，離婚，有1 名未成年子女，要照顧父 母，在餐廳打工，月入約2 萬元及其等家庭經濟狀況等一切 情狀，分別量處如附表一之一「罪名、宣告刑及沒收」欄所 示之刑。
⑵就附表一之二部分，審酌被告鍾志康明知甲基安非他命屬列 管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生 活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎 其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成 社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品之犯行，所為已助 長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社
會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚 佳，並參酌其本案2 次販賣毒品之數量與犯罪所得之多寡； 兼衡其有違反毒品危害防制條例之前科紀錄（於本案尚不構 成累犯），及於原審所自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況 等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表一之二「主文欄」 所示之刑。
⒉沒收部分：
⑴就附表一之一部分：①犯罪工具部分，審酌：扣案之HTC手 機1支(含SIM卡；門號：0000000000；IMEI：0000000000000 00) 、三星A8手機1 支（門號：0000000000號，含SIM 卡； IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），分別為被 告鍾志康、甲○○所有，並供其等犯本案犯罪所用之物，均 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。其餘 扣案物品經審酌後不予宣告沒收。②犯罪所得部分，審酌： 被告二人如附表一之二「販賣方式及價格欄」分別販賣第二 級毒品甲基安非他命所得之財物，雖未扣案，應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定，分別對被告二人宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收時，追徵之。
⑵就附表一之二部分，審酌：①未扣案門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告鍾志康為如附表一之二 所示之販賣毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告鍾志康 所犯上開罪刑項下，均宣告沒收之；且因上開行動電話（含 SIM 卡）未扣案，並應依刑法第38條第4 項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②又被告鍾 志康如附表一之二所示之犯行所得價金，均為其販賣毒品之 犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，分別於其前 開各犯行之罪刑項下宣告沒收之；又上開價金均未扣案，並 均依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收之情形，追徵其價額。
經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。 ㈡被告鍾志康就此部分提起上訴，主張有毒品危害防制條例第 17條第1 項及刑法第59條規定之適用，另主張無刑法第47條 第1 項規定適用；被告甲○○就此部分提起上訴，主張有刑 法第59條規定之適用，均無理由，業如前述；另被告甲○○ 上訴主張原審定應執行刑過重，且未衡量刑案案件量刑及定 應執行刑參考要點有關定應執行刑審酌事項部分： ⒈按數罪併罰之定應執行之刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法 與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所 犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依刑
法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，如前有定應執行刑裁定之內 部界限，亦應受其限制。另按法院於酌定執行刑時，不得違 反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律 內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的；法院依刑法第51 條第5 款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及 行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復 歸社會之可能性，妥適定執行刑。又執行刑之酌定，宜綜合 考量行為人之人格及各罪間之關係。審酌各罪間之關係時， 宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及 時間、空間之密接程度，並考量行為人之人格與復歸社會之 可能性外，不宜於定執行刑時重複評價。關於定應執行刑之 量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟以上開標準為基礎， 於裁量時已妥為審酌而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉經查：被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪共17罪，以刑法第 51條第5 款之法定外部界限即上限不得逾30年而言，其全部 各刑合併之刑期總計已逾60年，高於30年甚多，另審酌該17 罪之犯案模式，有被告甲○○一人單獨犯罪、有與本案被告 鍾志康共同犯罪，犯罪地區有屏東縣屏東市、麟洛鄉、萬丹 鄉，販賣地點則有被告甲○○住處、道路路旁、汽車車內、 廟宇及夜市內、便利超商前，17罪之販賣時間係於108 年12 月上旬起至109 年3 月中旬為之，又遍及深夜以外各時間， 以被告甲○○前述整體犯行而言，原審就定應執行刑為有期 徒刑12年，除業已給予恤刑優惠外，亦已注意刑罰邊際效應 隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，並綜合 考量行為人之人格及各罪間之關係、行為人復歸社會之可能 性，妥適定執行刑，原審既未逾越刑法第51條第5 款之規定 ，無違反自由裁量或濫用其職權可言，亦無違反前開原則而 有濫用裁量權情事，自屬允當，亦無上訴意旨所稱未衡量定 應執行刑之審酌事項。被告甲○○就此部分提起上訴，主張 定應執行刑過重，並無理由。
㈢被告二人就前述部分，分別提起上訴，此部分上訴既無理由 ，應予駁回如主文第二項所示。
四、被告鍾志康之定應執行刑撤銷改判部分
㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行刑。刑法第50條第 1 項前段、第51條本文定有明文。一人犯數罪者之相牽連案 件，因數訴起訴經第一審法院分別判決，並宣告各罪之刑及
分別定其應執行刑，嗣經第二審法院合併審判者，因仍合於 前述「裁判確定前犯數罪」之要件，第二審法院自得依據上 開規定，將第一審法院分別諭知之定其應執行刑撤銷，並綜 合斟酌數個犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施 以矯正之必要性等予以總檢視，就犯罪行為人所犯整體數罪 定應執行刑。次按數罪併罰應先分別宣告各罪之刑，再依法 定標準定其應執行之刑，所謂「分別宣告其罪之刑」及「定 其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告各罪之刑及 定其應執行之刑而言。因此，數罪併罰雖於同一判決定其應 執行之刑，然本質仍為法院之裁定，與分別宣告其罪之刑並 非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪 刑，其上訴無理由應予駁回，僅因執行刑有誤或另有定應執 行刑之必要，自可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。 ㈡經查：被告鍾志康因犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪 ，分經臺灣屏東地方法院109 年度訴字第416 、920 號為第 一審判決，並分別對被告鍾志康所犯各罪定應執行刑為有期 徒刑8 年、5 年2 月，被告鍾志康提起上訴，先後繫屬於本 院本股並經本院予以合併審判，依據上述說明，就被告鍾志 康於本案所犯全部數罪，自有予以總檢視再定應執行刑之必 要，原審就此未及審酌，應由本院將原判決即臺灣屏東地方 法院109 年度訴字第416 號，同院109 年度訴字第920 號刑 事判決）關於被告鍾志康定應執行刑部分均予撤銷。 ㈢次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性， 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策 ，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規 定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑 合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之 外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、 責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象 價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法 律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同， 兼顧刑罰衡平原則。經查：審酌被告鍾志康所犯上開11罪之 類型，均為侵害社會法益之販賣第二級毒品罪，11罪刑期總 計逾41年，另審酌該11罪之犯案模式，有個人單獨或與他人 共同販毒，犯罪地區分佈於屏東縣屏東市、麟洛鄉、萬丹鄉 ，11罪之販賣時間係於108 年12月上旬起至109 年3 月中旬
為之，及販賣毒品總數量及販毒所得等各罪行為模式與時間 關連性，及被告鍾志康依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行 之應罰適當性等情狀，爰定其應執行刑如主文第三項所示。參、同案被告陳桂楙因犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪， 共5 罪，經臺灣屏東地方法院109 年度訴字第416 號判處罪 刑，並定應執行有期徒刑6 年4 月部分，未據上訴告確定， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸、廖維中提起公訴，檢察官鍾佩宇追加起訴，檢察官廖維中移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書記官 王紀芸
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一之一（即臺灣屏東地方法院109年度訴字第416、780號刑事判決附表）：
┌──┬────┬──────┬──────────┬──────────┐
│編號│販賣人 │販賣時間/ 地│販賣方式及價格（新臺│罪名、宣告刑及沒收 │
│ ├────┤點 │幣） │ │
│ │販賣對象│ │ │（經本院上訴駁回） │
├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│1 │甲○○ │108 年12月4 │被告甲○○於108 年12│甲○○犯販賣第二級毒│
│( 即├────┤日18時，在○│月4 日16時33分，使用│品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│徐嘉佑 │○縣○○鄉○│00-0000000號室內電話│刑參年捌月。未扣案之│
│書、│ │○路上之○○│與徐嘉佑之門號000000│犯罪所得新臺幣柒佰元│
│併辦│ │○廟前 │0000號手機聯繫，以70│，沒收之，如全部或一│
│意旨│ │ │0 元價格於左列時、地│部不能沒收時，追徵之│
│書犯│ │ │交易甲基安非他命1包 │。 │
│罪事│ │ │，獲得700 元之報酬( │ │
│實欄│ │ │徐嘉佑同時給付償還積│ │
│一、│ │ │欠甲○○之欠款300 元│ │
│(一)│ │ │，故交付1000元給鍾志│ │
│) │ │ │康，起訴書誤將毒品價│ │
│ │ │ │金認定為1000元，顯有│ │
│ │ │ │誤會，應予更正) │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│2 │甲○○ │108 年12月10│被告陳桂楙於108 年12│甲○○共同犯販賣第二│
│( 即│陳桂楙 │日17時45分，│月10日17時18分，使用│級毒品罪，累犯，處有│
│起訴├────┤在○○縣○○│門號0000000000號手機│期徒刑參年柒月。 │
│書、│徐嘉佑 │市○○路之○│與被告甲○○持用之00│ │
│併辦│ │○○電動遊樂│-0000000號室內電話聯│ │
│意旨│ │場旁之便利商│絡後，聽從甲○○之介│ │
│書犯│ │店外 │紹，與聽從甲○○指示│ │
│罪事│ │ │到場之徐嘉佑，以500 │ │
│實欄│ │ │元價格於左列時、地交│ │
│一、│ │ │易甲基安非他命1 包。│ │
│(二)│ │ │陳桂楙取得500 元之報│ │
│) │ │ │酬，甲○○從陳桂楙處│ │
│ │ │ │免費獲得甲基安非他命│ │
│ │ │ │為酬勞 │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│3 │甲○○ │108年12月3日│被告甲○○於108 年12│甲○○犯販賣第二級毒│
│( 即├────┤9 時10分，在│月3 日8 時48分，使用│品罪，累犯，處有期徒│
│起訴│嚴德華 │○○縣○○鄉│00-0000000號室內電話│刑參年捌月。未扣案之│
│書、│ │○○路上之○│與嚴德華持用之門號00│犯罪所得新臺幣壹仟元│
│併辦│ │○○廟前 │00000000號手機聯繫，│，沒收之，如全部或一│
│意旨│ │ │以1000元價格於左列時│部不能沒收時，追徵之│
│書犯│ │ │、地交易甲基安非他命│。 │
│罪事│ │ │1 包 │ │
│實欄│ │ │ │ │
│一、│ │ │ │ │
│(三)│ │ │ │ │
│) │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤
│4 │甲○○ │108 年12月13│被告陳桂楙於108 年12│甲○○共同犯販賣第二│
│( 即│陳桂楙 │日14時30分，│月13日16時41分，使用│級毒品罪，累犯，處有│
│起訴├────┤在○○縣○○│門號0000000000號手機│期徒刑參年玖月。未扣│
│書、│陳伯欽 │鄉外環道附近│與被告甲○○持用之00│案之犯罪所得新臺幣玖│
│併辦│ │之便利商店外│-0000000號室內電話聯│佰元，沒收之，如全部│
│意旨│ │ │絡後，於同日17時30分│或一部不能沒收時，追│
│書犯│ │ │，駕車至甲○○址設○│徵之。 │
│罪事│ │ │○縣○○鄉○○路000 │ │
│實欄│ │ │號之住處斜對面，將2 │ │
│一、│ │ │000 元之甲基安非他命│ │
│(四)│ │ │交予甲○○，並請託鍾│ │
│) │ │ │志康幫其將毒品交付予│ │
│ │ │ │欲購買之人。嗣陳桂楙│ │
│ │ │ │之朋友陳伯欽於同年12│ │
│ │ │ │月14日11時撥打電話予│ │
│ │ │ │陳桂楙表示欲購買毒品│ │
│ │ │ │，陳桂楙再於同日11時│ │
│ │ │ │22分，使用門號000000│ │
│ │ │ │0000號手機撥打至鍾志│ │
│ │ │ │康使用之00-0000000號│ │
│ │ │ │室內電話，向甲○○告│ │
│ │ │ │知陳伯欽欲購買毒品後│ │
│ │ │ │，由甲○○於同日11時│ │
│ │ │ │55分，在○○縣○○鄉│ │
│ │ │ │之○○便利商店外，使│ │