臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第496號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃健昌
選任辯護人 陳秉宏律師
上 訴 人
即 被 告 吳士居
選任辯護人 楊芝庭律師（法扶律師）
被 告 黃士峯
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度
訴字第694 號，中華民國110 年2 月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第4513號、第4855號、第63
22號、第7642號、第7942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於申○○如附表一編號1 、附表三編號2 、4 之罪，暨其定應執行刑、沒收部分，均撤銷。
申○○共同犯如附表一編號1 、附表三編號2 、4 所示之罪，各處如附表附表一編號1 、附表三編號2 、4 「本院判決」欄所示之刑。扣案如附表四所示之物，均沒收。
其他上訴駁回（甲○○、未○○部分，暨即申○○附表二編號1至8 、附表三編號1 、3 、5 至15所示部分）。上開申○○撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（如附表二編號1 至8 、附表三編號1 、3 、5 至15所示），應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表四所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、申○○（綽號宗仔、小武、昌仔）基於參與犯罪組織及意圖 為自己不法之所有，基於加重詐欺取財之犯意，於民國109 年3 月3 日前某日，聽從自稱「鄭杰」姓名年籍不詳之成年 人指示，委由不知情之姐姐黃玉蘭向亦不知情、自稱「Wenm
u 」之大陸地區人士購入「IKOS數位行動電話節費器」、「 SIMBOX數位行動電話節費器」、「ZTE 4G分享器」、「華為 WIFI分享器」、「乙太網路交換器」、「LEGUANG 路由器」 、「華為路由器」及「TP -LINK路由器」後，再聽從詐騙集 團成員綽號「蘋果嘉爾」姓名年籍不詳之成年人指示，至高 雄市○○區○○○路○○○○號客運站」，持詐騙集團成員 綽號「85」姓名年籍不詳之成年人提供之單據，向不知情之 客運站人員領取台灣之星SIM 卡數張。申○○再將「IKOS數 位行動電話節費器」、「SIMBOX數位行動電話節費器」（以 上2 機器均插接台灣之星SIM 卡）、「ZTE 4G分享器」、「 華為WIFI分享器」、「乙太網路交換器」，裝設在址設高雄 市○○區○○街000 巷00號之住處（下稱福壽街住處）3 樓 後方，而參與上開詐欺集團。
二、申○○於同年3 月間某日，經由不知情之翁智鴻（綽號「阿 海」、「鴻仔」）介紹，至未○○（綽號阿峯，不能證明其 知情或有犯意聯絡及行為分擔，原審另為無罪諭知，詳後述 ）址設屏東縣○○市路○0 號之住處（下稱路頂2 號住處） ，申○○以新台幣（下同）2,000 元補貼未○○電費，將「 SIMBOX數位行動電話節費器」6 臺（插接SIM 卡11張）、「 HUB 集線器」1 臺及「華為WIFI分享器」1 臺放置在未○○ 之路頂2 號住處。申○○並聽從上開綽號「蘋果嘉爾」及「 85」之指示，於同年3 月18日23時許，乘坐其不知情之兒子 黃明聖駕駛之車輛至未○○之路頂2 號住處，由自己入內替 換機器內之SIM 卡。
三、嗣警方於同年3 月19日11時，至未○○路頂2 號住處搜索， 當場扣得如附表四未○○欄所示之機器及SIM 卡11張後，申 ○○再聽從詐騙集團內不詳成年成員之指示，另外尋找願意 提供住家空間放置上開機器之人。申○○於同年3 月間下旬 某日，經由自稱「陳凱」姓名年籍不詳之人介紹，以暱稱「 小武」使用「微信」通訊軟體與甲○○（綽號小吳）聯繫， 甲○○遂基於與申○○及其所屬詐欺集團以參與犯罪組織及 意圖為自己不法之所有，基於加重詐欺取財之犯意聯絡，由 甲○○同意以10日可獲得報酬1 萬元之代價，提供址設高雄 市○○區○○街000 號4 樓之12之租屋處（下稱順昌街住處 ）予申○○裝設「IKOS數位行動電話節費器」、「LEGUAN G 路由器」、「乙太網路交換器」及「TP-LINK 路由器」，並 聽從申○○所傳達來自上開綽號「85」之指示，插換不同之 台灣之星行動電話SIM 卡。而甲○○會聽從申○○之指示， 於網路上徵求他人所申辦之台灣之星SIM 卡，或在自己之順 昌街住處樓下、高雄市苓雅區大順三路「大帑殿KTV 」附近
及六合夜市，向申○○取得新SIM 卡後做替換。甲○○亦會 聽從申○○之指示，將使用過後之SIM 卡丟棄，以免遭警方 查獲，而參與上開詐欺集團。
四、申○○、甲○○完成上述任務後，該詐騙集團之機房成員再 於附表一至三所示之詐騙時間，透過網路連結放置在上開住 處之節費器內之SIM 卡，撥打電話予附表一至三所示之被害 人等，以附表一至三所示之詐騙方式，使被害人等陷於錯誤 ，而匯款如附表一至三所示之金額，至如附表一至三所示之 金融帳戶內（該些金融帳戶之申登人所涉幫助詐欺取財犯行 ，另由檢警偵查中）。總計詐騙集團成員利用設置在申○○ 福壽街住處之機器詐騙所得為38萬元，利用設置在未○○路 頂2 號住處之機器詐騙所得為84萬元，利用設置在甲○○順 昌街住處之機器詐騙所得為207 萬元。而申○○從詐騙集團 成員處獲得7 萬2,000 元之報酬，甲○○亦從申○○處獲得 2 萬4,000 元之報酬。
五、嗣經警方於同年3 月19日11時、5 月6 日12時20分及12時32 分，分別至未○○之路頂2 號住處、甲○○之順昌街住處、 申○○之福壽街住處及申○○所經營、址設高雄市○○區○ ○路000 號「福地蒸氣洗車」搜索，扣得如附表四為申○○ 所有供本案犯案犯罪所用之物，並將申○○、甲○○及未○ ○拘提到案，始悉上情。
六、案經宙○○、亥○○、己○○、癸○○、卯○○○、巳○○ 、壬○○○、乙○○、丁○○、午○○、戌○○、丑○○、 戊○○○、地○○與辰○○訴由屏東縣政府警察局移送，寅 ○○、酉○○、子○○、丙○○、庚○○與辛○○○訴由臺 北市政府警察局士林分局報告，及天○○與玄○○告訴臺灣 屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告申○○、甲○○）：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第589 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之
理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告申○○、甲○○於警詢、 偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷㈠第31至36頁， 警卷㈡第18至20頁，偵卷㈠第23至29頁、第33至39頁、第85 至89頁、第149 至151 頁、第209 至211 頁、第267 至270 頁，原審卷㈠第93頁、第220 至221 頁、第238 至239 頁、 第342 頁，原審卷㈡第84頁，本院卷第385 頁、第577 頁） ，核與證人黃玉蘭（即被告申○○之姊）暨證人即被害人宙 ○○、寅○○、丙○○、酉○○、子○○、乙○○、庚○○ 、辛○○○、天○○、玄○○、亥○○、己○○、癸○○、 卯○○○、巳○○、壬○○○、丁○○、午○○、戌○○、 丑○○、戊○○○、地○○、辰○○、宇○○於警詢、偵查 中之證述（見警卷㈠第147 至151 頁、第275 至279 頁、第 287 至289 頁、第317 至319 頁、第335 至337 頁、第363 至365 頁、第376 至377 頁，警卷㈡第42頁、第45至53頁、 第59至68頁、第78至92頁、第98至101 頁、第105 至106 頁 ，警卷㈢第193 至196 頁、第215 至217 頁，偵卷㈠第417 至423 頁、第427 至431 頁）大致相符；復有申○○與蘋果 嘉爾訊息截圖、甲○○指認犯罪嫌疑人紀錄表及109 年度聲 搜字第436 號、第437 號搜索票、自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○微信訊息截圖、警政署 反詐騙諮詢專線紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、金融機 構聯防機制通報單、中華郵政交易明細、匯款資料及陽信商 業銀行警示通報回函、熱點資料案件詳細列表、通聯調閱查 詢單、通聯明細、通訊監察譯文等資料在卷可資佐證（見警 卷㈠第15至25頁、第47至91頁、第105 至126 頁、第153 至 273 頁、第283 至285 頁、第291 至305 頁、第311 至315 頁、第323 至333 頁、第339 至347 頁、第353 至361 頁、 第369 頁、第373 至375 頁、第378 至382 頁、第447 至46 9 頁、第499 至597 頁，警卷㈡第44頁、第50至51頁、第54 至58頁、第62頁、第66頁、第68至71頁、第74至77頁、第80 頁、第82至83頁、第86頁、第90至97頁、第102 至104 頁、 第107 頁、第112 至118 頁，警卷㈢第23至67頁、第99至11 7 頁、第125 至140 頁、第143 至149 頁、第153 至157 頁 、第161 至175 頁、第177 至189 頁、第191 至213 頁、第 219 至222 頁，他卷第19至25頁、第31至53頁、第57至62頁 、第67至73頁、第77至88頁、第149 至210 頁、第283 至28
4 頁，偵卷㈠第7 頁、第167 至169 頁、第383 至385 頁、 第415 頁、第425 頁、第465 至547 頁）。足認被告申○○ 、甲○○上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事 證明確，被告申○○、甲○○前開犯行堪以認定。三、論罪：
㈠組織犯罪防制條例部分：
按發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以 下有期徒刑，得併科1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金。又本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年以上有期徒刑之罪，所組成具有 持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非 為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、 固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制 條例第2 條第1 、2 項，第3 條第1 項本文均有明文。查被 告申○○、甲○○參與上開詐欺集團，其成員至少有三人以 上。而依如附表一至三所示之被害人等指訴之情節，被害人 等係遭被告等所屬詐欺集團成員利用電話施行詐術，而受騙 交付款項。上開詐欺集團成員指示被告申○○裝置機台並於 犯罪進行中持續指示申○○替換機器內之SIM 卡，復透過被 告申○○持續指示被告甲○○替換SIM 卡並將使用過後之SI M 卡丟棄，足徵該組織縝密、分工精細，須投入相當成本及 時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「三人 以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有 結構性組織」，被告申○○、甲○○所參與詐欺集團自屬組 織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」，應可認定。公 訴意旨漏未引用組織犯罪條例第3 條第1 項後段參與犯罪組 織罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且原審及本 院已告知變更後之罪名（見原審卷㈡第42頁，本院卷第385 頁、第575 頁），對被告等刑事辯護防禦權並不生不利影響 ，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條，附此敘明。 ㈡被告申○○、甲○○，與其他身分不詳之成年人所組成之詐 欺集團間，分工裝置機台、替換機器內之SIM 卡，再由身分 不詳之詐欺集團成員以電話聯絡對附表一至三所示之被害人 等人施行詐術並詐得款項等情，業經本院認定屬實。又被告 申○○、甲○○均係基於為自己犯罪之意思，並分擔裝置、 管理本案詐欺所用之機台設備及替換機台內SIM 卡等詐欺之 部分構成要件行為，屬於廣義之詐騙集團機房人員，且被告 申○○持續與上開姓名年籍不詳之詐欺集團正犯成員保持聯 繫，於犯罪進行中又持續接受上開詐欺集團成員之指示行事
，並持續傳遞指示予被告甲○○，被告甲○○亦持續聽從被 告申○○傳遞之指示行事並各自收取犯罪之不法酬勞，是應 認被告申○○、甲○○均有為自己犯罪之意思，而於本案詐 欺犯行均屬於正犯。因被告申○○、甲○○所參與之該詐欺 集團成員已達三人以上，且被告申○○、甲○○分別係於附 表一編號1 所示109 年3 月3 日前某日、附表三編號8 所示 109 年3 月24日前某日，參與本案詐欺集團而為首次犯行， 業經認定如前。是核被告申○○就附表一編號1 及被告甲○ ○就附表三編號8 所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪。被告申○○就附表二編號1 至8 、附表三編號1 至15及被告甲○○就附表三編號1 至7 、9 至15所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三 人以上共同犯詐欺取財罪。
㈢共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。本件雖由同一詐欺犯罪集團之 其他成員負責撥打電話向被害人等施以詐術詐得款項，但被 告申○○、甲○○與同屬該詐欺犯罪組織其他成員之間，就 本件詐欺取財犯行之實施，需具有相當之計畫性、組織性， 需由多人縝密分工方能完成。則被告申○○、甲○○雖未參 與上開犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與該詐 欺犯罪組織其他成員，負共同正犯之責任。是被告申○○就 附表一至三及甲○○就附表三所示之詐欺取財犯行，與其等 所屬之詐欺集團其他身分不詳成年成員，彼此間互有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告申○○利用不能證明知 情或有犯意聯絡之未○○提供場所架設機台設備，為間接正 犯。
㈣罪數：
⒈被告申○○裝置機台於福壽街住處，使身分不詳之詐欺集團 成員得以附表一編號1 之方式詐欺宙○○38萬元款項得手， 乃以一行為同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪及參與組織 罪等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告甲○○提供順昌街 住處予被告申○○裝置機台，並聽從被告申○○之指示替換 機器內之SIM 卡，使身分不詳之詐欺集團成員得以附表三編 號8 之方式詐欺被害人乙○○8 萬元款項得手，乃以一行為 同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪及參與組織罪等二罪名 ，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重之三人以 上共同犯詐欺取財罪處斷。
⒉被告申○○所犯三人以上共同犯詐欺取財罪，分別侵害屬如
附表一至三所示不同被害人等之財產法益，共24罪。被告甲 ○○自其加入上開詐欺集團後所犯三人以上共同犯詐欺取財 罪，分別侵害屬如附表三所示不同被害人等之財產法益，共 15罪，犯意有別，行為互殊，均應分論併罰。 ㈤刑之加重、減輕：
⒈被告甲○○前於107 年間，因偽造文書等案件，經臺灣高雄 地方法院以107 年度簡字第2844號判決判處有期徒刑3 月、 2 月，應執行有期徒刑4 月確定，於109 年1 月7 日易服社 會勞動執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可憑（見原審卷㈠第47頁，本院卷第123 至124 頁）。是 被告甲○○於前揭徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之15罪，均為累犯。然司法院大法官於108 年2 月22日，針對刑法第47條第1 項累犯規定作出釋字第77 5 號解釋，考量被告甲○○所犯之上開前案為偽造文書罪（ 內含詐欺取財），經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又犯本件 罪質完全相同之詐欺取財罪，足見前案之罪責及處罰未達矯 正被告行為、預防再犯之目的，再斟酌釋字第775 號解釋力 求被告罪刑相當之意旨，認本案被告甲○○所犯之15罪，皆 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。查被告申○○、甲○○等二人正值壯年 ，具有一定謀生能力，卻為本案犯行以獲取報酬，並無任何 事證足認其為本案犯罪情節時，有何特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，且本案被害人等總計受騙金額高 達329 萬元，被告申○○、甲○○僅賠償部分被害人少數之 金額，依上開犯罪情狀，難認有何顯可憫恕或法重情輕之情 形，要無刑法第59條適用之餘地。
四、上訴論斷的理由
㈠上訴駁回部分
⒈原審認被告甲○○部分及被告申○○附表二編號1 至8 、附 表三編號1 、3 、5 至15所示部分罪證明確，因而適用組織 犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第339 條之4 第2 款 、第28條、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，第 38條第2 項、第38條之第1 項、第3 項規定，並審酌被告申 ○○、甲○○正值青壯，不思以正途賺取財物，竟分工為本 案不詳之詐騙集團裝置機台，而該集團之機房成員再透過網 路連結放置在上開住處之機器內之SIM 卡，撥打電話予被害 人等，以附表附表二編號1 至8 、附表三編號1 、3 、5 至 15所示之詐騙方式，詐得此部分如上揭附表所示之金額得手
，被告申○○、甲○○並於犯罪進行中，依集團成員指示隨 時抽換SIM 卡，而與其他身分不詳之詐欺集團成員一同為本 案詐欺取財犯行，所為甚有不該；惟念被告申○○、甲○○ 犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且被告甲○○僅聽從被告申 ○○之指示，暨考量被告申○○自承：國中肄業，有結婚， 有1 個未成年子女需要我扶養，沒有長輩需要我扶養，入所 前從事洗車業，月入約3 萬元，好的話約3 至5 萬元；被告 甲○○自承：國中肄業，沒有結婚，沒有子女，有1 個母親 需要我扶養，目前在金門從事按摩業，月入扣除學費約1 萬 多之職業、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處被告 申○○如附表二編號1 至8 、附表三編號1 、3 、5 至15所 示之刑及被告甲○○如附表三所示之刑（詳附表一至附表三 原審主文欄所載之刑）。又依被告甲○○所犯三人以上共同 犯詐欺取財罪共15罪間之同質性高低、所獲利益、數罪併罰 限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定被告甲○○應執行刑 為有期徒刑3 年10月。另就強制工作部分敘明：按行為人以 一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪 組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財 罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而 為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例 原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規 定，一併宣告刑前強制工作。固認想像競合犯各罪所規定之 刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，均應一併適用。刑 法第55條前段規定「從一重處斷」僅限於「主刑」，輕罪罪 名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，與刑法第55 條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。而參與犯罪組織 罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪 防制條例及刑法中定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪 防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐 欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪） 之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項 強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。應視 被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性 ，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其 社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該 條例第3 條第3 項規定宣告刑前強制工作，賦與法院就是否 宣告強制工作一定之裁量權（最高法院刑事大法庭108 年度 台上大字第2306號裁定參照）。查被告甲○○於109 年3 月 24日前參與詐欺集團組織，惟審酌被告甲○○係提供裝置機
台之場所並替換機器內之SIM 卡，係居於該組織較下層地位 ，申○○係被告甲○○之上手指揮者，層級較被告甲○○為 高，復酌以被告甲○○尚屬青壯，本次犯行被告甲○○獲得 2 萬4,000 元（見原審卷㈠第239 頁），獲得報酬非鉅，且 非親自對被害人等實施詐騙，又被告甲○○於原審審理中自 陳有固定工作，再犯參與詐欺犯罪組織犯行之可能性已降低 ，復經原審法院就被告甲○○之犯行定應執行刑為有期徒刑 3 年10月，刑期非短，應可使其記取教訓，並達懲罰、矯治 之目的及預防其再度危害社會，而無宣告於刑之執行前，令 入勞動場所強制工作3 年之必要，爰裁量不予宣告強制工作 。另就被告甲○○沒收部分敘明：⒈本案被告甲○○之犯罪 所得合計為2 萬4,000 元，且無從區別為何次犯罪所得，業 據被告甲○○供承在卷（見原審卷㈠第239 頁），雖未扣案 ，惟迄今均尚未發還被害人，被告甲○○於本院審理時雖與 附表三編號11所示被害人戌○○達成和解，惟迄今仍未賠償 被害人，故應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在被 告甲○○所犯三人以上共同犯詐欺取財罪主文項所定應執行 刑後合併宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。 ⒉扣案如附表四所示之物，均為被告申○○所持有，且為供 犯罪所用，或供犯罪預備之物，皆與本案有關，業據被告申 ○○於原審供承在卷（見原審卷㈠第221 頁，原審卷㈡第50 頁) ；扣案如附表四甲○○欄所示之物，均為被告甲○○所 持有，且為供犯罪所用之物而與本案有關，亦據被告甲○○ 於原審供承在卷（見原審卷㈠第239 頁），就附表四未○○ 欄之扣案物，亦均係供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第 2 項規定均宣告沒收之。
⒉本院經核原審已敘述其認定被告申○○、甲○○此部分犯罪 事實所憑之證據、理由及沒收的理由，且已審酌刑法第57條 所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無 違誤，量刑及沒收均稱妥適。被告申○○、甲○○上訴意旨 均指摘原判決此部分量刑過重云云；惟查，刑之量定屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原 則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違 法。再刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐 欺取財罪法定刑最低為有期徒刑1 年以上，被告甲○○依累 犯加重後，最低刑度為有期徒刑1 年1 月，原判決審酌被告 被告申○○、甲○○上開犯罪情狀、犯罪所之危害、犯罪後 之態度等一情狀切狀，依刑法第57條規定綜合評價而就被告
申○○此部分所犯之罪分別量處如附表二 編號1 至8 、附 表三編號1 、3 、5 至15所示之刑，被告甲○○所犯之罪分 別量處如附表三所示之刑（詳附表一至附表三原審主文欄所 載），此屬原審量刑職權之行使，既均未逾越法定範圍，被 告甲○○定執行刑部分亦無濫用裁量權限之情形。故被告申 ○○、甲○○此部分上訴為無理由，均應予駁回。檢察官就 此部分上訴意旨略以：被告申○○、甲○○依犯罪集團成員 指示隨時抽換SIM 卡，惡性非可謂不重，原審量刑過輕，請 酌情加重其刑，並為強制工作之宣告云云。惟查，原判決於 審酌被告申○○、甲○○上開犯罪情狀後，所為之量刑應屬 適當，原判決理由亦敘明被告甲○○無宣告於刑之執行前， 令入勞動場所強制工作3 年之必要，而裁量不予宣告強制工 作（被告申○○不宣告強制工作部分，理由詳後述）；故檢 察官此部分的上訴為無理由，亦應予駁回。
㈡上訴撤銷部分
⒈原審認被告申○○如附表一編號1 、附表三編號2 、4 所示 部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈刑罰之 量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑， 既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑 ，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律 感情。又行為人犯罪後之悔悟程度，是否與被害人達成和解 ，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害人所受損害，均 攸關法院量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦 有責權衡被告接受國家刑罰權執行與確保被害人損害彌補之 法益，務使二者在法理上力求衡平，方屬允恰。又刑法第38 條之1 第5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵；所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民 事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣 押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形，亦屬之；申言之，犯罪所得一旦已 實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之 必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上 並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事 賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣 除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭 知沒收或追徵（最高法院110 年度台上字第1673號判決意旨 參照）。查被告申○○於本院審理中分別與附表一編號1 、 附表三編號2 、4 所示之被害人宙○○、己○○、卯○○○ 達成和解，且已於和解時給付被害人宙○○1 萬元，並依和 解契約匯款分別給付被害人己○○、卯○○○1萬5,000元、
1 萬元，此有和解書3 份及匯款明細表在卷可按（見本院卷 第602 至610 頁、第625 頁），原審未及審酌上情，進而就 被告申○○此部分所犯之罪分別量處如附表一編號1 、附表 三編號2 、4 所示之有期徒刑1 年2 月至2 年3 月不等，亦 未就被告犯罪所得扣除上開已實際賠償被害人，依法自有未 當。檢察官就此部分上訴意旨略以：被告申○○依犯罪集團 成員指示隨時抽換SIM 卡，惡性非可謂不重，原審此部分量 刑過輕，請酌情加重其刑，並為強制工作之宣告云云。惟審 酌被告申○○本案犯罪之情狀，本院認無宣告於刑之執行前 ，令入勞動場所強制工作3 年之必要（詳如後述），檢察官 此部分的上訴為無理由；惟被告申○○上訴意指摘原判決此 部分量刑過重，則為有理由，應由本院將原判決關於被告申 ○○此部分及其犯罪所得沒收、定應執行刑部分，均撤銷改 判。
⒉本院審酌被告申○○正值青壯，不思以正途賺取財物，竟分 工為本案不詳之詐騙集團裝置機台，而該集團之機房成員再 透過網路連結放置在上開住處之機器內之SIM 卡，撥打電話 予被害人等，以附表一編號1 、附表三編號2 、4 所示之詐 騙方式，詐得如此分附表所載之金額得手，被告申○○於犯 罪進行中依集團成員指示隨時抽換SIM 卡，而與其他身分不 詳之詐欺集團成員一同為本案詐欺取財犯行，所為甚有不該 ；惟念被告申○○犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，且被告申 ○○於本院審理中分別與附表一編號1 、附表三編號2 、4 所示之被害人宙○○、己○○、卯○○○達成和解，且已於 和解時給付被害人宙○○1 萬元，並依和解契約匯款給己○ ○、卯○○○1 萬5,000 元、1 萬元，此有和解書3 份及匯 款明細表在卷可按（詳如前述），暨考量被告申○○自承： 國中肄業，有結婚，有1 個未成年子女需要我扶養，沒有長 輩需要我扶養，入所前從事洗車業，月入約3 萬元，好的話 約3 至5 萬元等一切情狀，分別量處被告申○○如附表一編 號1 、附表三編號2 、4 「本院判決主文」欄所示之刑。 ⒊犯罪所得沒收部分：按犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害 人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110 年度台上字第1673號判決意旨參照）。本案被告申○○之犯 罪所得合計為7 萬2,000 元，且無從區別為何次犯罪所得， 業據被告申○○於原審審理時供承在卷（見原審卷㈡第51頁 ），雖未扣案，惟被告申○○於本院審理中分別與附表一編 號1 、附表三編號2 、4 所示之被害人宙○○、己○○、卯 ○○○達成和解，且已於和解時給付被害人宙○○1 萬元， 並依和解契約匯款分別給付被害人己○○、卯○○○1 萬5,
000 元、1 萬元，此有和解書3 份及匯款明細表在卷可按（ 詳如前述），依上說明，被告申○○之犯罪所得7 萬2,000 元扣除上開已賠償被害人之金額3 萬5,000 元後之犯罪所得 3 萬7,000 元，分別在被告申○○所犯三人以上共同犯詐欺 取財罪主文項所定應執行刑後合併宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收時，追徵之。
⒋強制工作部分：查被告申○○於109 年3 月3 日前參與詐欺 集團組織，惟本院審酌被告申○○參與本案詐騙集團之犯罪 組織，係接受該集團成員之指示裝置機台並替換機器內之SI M 卡，復酌以被告申○○其等尚屬青壯，本次犯行被告申○ ○僅獲得7 萬2,000 元之報酬（詳如前述），獲得報酬非鉅 ，且非親自對被害人等實施詐騙，又被告申○○於本院審理 中自陳犯案前從洗車事業，月入平均3 萬元，再犯參與詐欺 犯罪組織犯行之可能性已降低，復經本院就其所犯如附表一 編號1 所示之罪量處有期徒刑2 年（定其應執行刑詳後所述 之有期徒刑4 年6 月），刑期非短，應可使其記取教訓，並 達懲罰、矯治之目的及預防其再度危害社會，而無宣告於刑 之執行前，令入勞動場所強制工作3 年之必要，爰裁量不予 宣告強制工作。
㈢定應執行刑部分（含前揭撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑 ）：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪 之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部 界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重 複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪 之不同。本案綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度 及對其施以矯正之必要性，並考量被告申○○犯前揭三人以 上詐欺取財罪手段之類似性及犯罪對象，其各次行為犯罪時 間接近，顯係於同一時期內所為，復刑罰對被告之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨 罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執 行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，併依刑法第51 條第5 款規定，就有期徒刑部分定被告申○○應執行刑為有 期徒刑4 年6 月。
貳、無罪部分（被告未○○）：
一、公訴意旨略以：同案被告申○○於109 年3 月間某日，經由 不知情之翁智鴻（綽號「阿海」、「鴻仔」）介紹，至被告 未○○（綽號阿峯）址設路頂2 號住處，由申○○與被告未 ○○洽談後，雙方即共同意圖為自己不法之所有，基於加重 詐欺取財之犯意聯絡，申○○同意以2,000 元補貼未○○電 費之代價，將「SIMBOX數位行動電話節費器」6 臺（插接SI M 卡11張）、「HUB 集線器」1 臺及「華為WIFI分享器」1 臺放置在被告未○○之路頂2 號住處。因認被告未○○涉犯 刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又依憑證據推論 待證事實，證據與待證事實之間必須符合經驗法則及論理法 則之關聯性，直接證據如此，間接推論之間接證據，亦復如 此。而衡之經驗法則及論理法則，證據與待證事實間之關聯 性愈高，證據之憑信性自然愈強，關聯性愈低，證據之憑信 性自然愈弱。又證明犯罪事實之本證，其證據推論，須達到 排除合理懷疑程度，始能認定被告犯罪。苟積極證據不足排 除合理懷疑而為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告