臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第271號
上 訴 人
即 被 告 潘全國
參 與 人 黃睿豐
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年
度易字第67號，中華民國109 年12月1 日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第5973、7018號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘全國部分撤銷。
潘全國犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸拾玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 事 實
一、潘全國、邱進忠（業經原審判決判處有期徒刑1 年3 月確定 ）均知悉鍾嘉村向行政院農業委員會林務局承租造林位在屏 東縣○○○鄉○○村○○0 號，屬行政院農業委員會林務局 屏東林區管理處（下稱屏東林管處）管轄屏東事業區第1 林 班地之龍園林地（下稱龍園林地），為森林法所規範之森林 ，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯 意聯絡，由潘全國向邱進忠約以新臺幣（下同）3000元之酬 金，請邱進忠向不知情之黃瓘博借用黃睿豐所有車牌號碼00 00-00 號自用小貨車（下稱甲車，黃瓘博、黃睿豐均另由檢 察官處分不起訴），另以1000元之酬金請不知情之陳金龍（ 另經檢察官處分不起訴確定）協助搬運樹木後，於民國108 年3 月14日凌晨5 時32分許，潘全國騎乘不知情之江國銘所 有之車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱乙車）搭載陳 金龍，邱進忠駕駛甲車，至龍園林地內，由潘全國、邱進忠 持客觀上足以作為兇器使用邱進忠所有之尖嘴鋤頭1 支、鋸 子1 支，挖掘竊取鍾嘉村所管領之桂花樹1 棵、七里香樹1 棵，搬至甲車上得手後，載往不知情之黃瓘博所經營位在高 雄市○○區○○路00號之山澤居渡假小木屋外停車場放置。 嗣鍾嘉村員工詹夜能發現其上開樹木遭盜挖，經警調閱監視 錄影影像，始於108 年3 月27日晚上時許，循線在高雄市○ ○區○○里○○路00號「山澤居渡假小木屋」停車場查獲，
並扣得桂花樹1 棵、七里香樹1 棵、甲車（均已發還）及尖 嘴鋤頭1 把等物。
二、案經鍾嘉村委任詹夜能訴由高雄市政府警察局六龜分局報告 臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告潘全國（下稱被告）於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第101 至103 、180 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告否認有違反森林法之犯行，辯稱：我承認有去用工 具去挖樹木，這些事實我都承認，龍園林地是人家承租的， 那是私人園區外面種植的景觀的樹木，應該不屬於國有土地 ，不應該適用森林法，我偷回來是要自己種的，也不是像山 老鼠去買賣，不是森林法規定的盜取公有財產，應該適用刑 法的竊盜罪，又本件林木是我一個人偷的，我只是請邱進忠 、陳金龍幫忙云云。
㈡惟查：
1.前揭犯罪事實，業據被告於原審審審理時坦承不諱（見易67 號卷第348 、371 頁），核與證人即原審共同被告邱進忠於 原審審理時（見易67號卷第348 、371 頁）、證人黃瓘博、 詹夜能、龍園林地管理員陳茂田、乙車登記名義人賴建治、 江國銘、證人即參與人黃睿豐（原名黃文煥，下稱參與人） 於警詢、偵查中、本院審理時（黃瓘博部分，見警一卷第45 至50頁、偵7018號卷第95至99頁；詹夜能部分，見警一卷第 35至41頁、本院卷第103 至104 頁；陳茂田部分，見警一卷 第43至44頁、警二卷第97至98頁；賴建治部分，見警一卷第 27至30頁；江國銘部分，見警卷第31至33頁；黃睿豐部分，
見警卷第21至25頁、易67號卷第324 頁）證述情節，大致相 符，並有國有林地出租造林契約書、臺灣橋頭地方法院108 年聲搜字第168 號搜索票、屏東縣政府警察局里港分局（下 稱里港分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領 保管單、里港分局刑案現場勘察採證報告表、盜採林木比對 照片、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片、甲車、乙車車輛 詳細資料報表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度偵字第 7018號不起訴處分書、屏東林管理處109 年9 月23日屏政字 第1096164429號函暨所附山價查定書、每木調查表及黃睿豐 戶籍資料查詢結果（見警一卷第63至65、117 、127 至143 、175 、179 至223 頁；偵7018號卷第153 至155 頁；審易 1127號卷第39頁；易67號卷第285 至289 、295 頁）附卷可 稽。足認被告於原審審理時之自白，與事實相符，堪採為認 定其犯罪之證據。
2.證人詹夜能於本院110 年3 月24日準備程序時稱：本件是鍾 嘉村與屏東林管處簽約造林，但是只是造林不能自己砍伐承 租地內的林木，唯一一種可以砍伐的是相思樹，但是相思樹 要砍伐要經過林務局同意，至於其他樹種都不能砍伐，我老 闆承租是要作為休閒用，有一間合法的別墅在內，種樹不用 經過林務局同意，自然死亡的樹需要補種上去，不能偷是犯 法的，被告所竊取的樹木是承租以後所種的，是種在承租地 內路邊做造景用的，已承租這地已經50幾年了等語（見本院 卷第103 至104 頁）；又本案桂花樹及七里香竊取地點係為 鍾嘉村君向本處承租屏東事業區第1 林班之租地造林地，依 據森林法第3 條，森林係指林地及其群生竹、木之總稱，國 有林事業區出租造林地管理要點第五點，租地造林人有主伐 或間伐之情事者，應報請核准後實施。又依據森林法第45條 規定，凡伐採林產物，應經主管機關許可並經查驗，始得運 銷，另森林法第4 條，以所有竹、木為目的，於他人之土地 有地上權、租賃權或其他使用或收益權者，於本法適用上視 為森林所有人，本租地造林地承租人鍾嘉村與本處訂立租賃 契約，租地之森林應負保管之責，屏東林管處或承袓人鍾嘉 村均得主張為被害人等情，亦有屏東林管處110 年5 月5 日 屏證字第1106100887號函及所附國有林事業區出租造林地管 理要點可稽（見本院卷第117 至120 頁）。足見被告竊取之 林木屬於森林法第3 條所稱之森林，不因該林木係因承租人 鍾嘉村承租後所栽種而異其性質，至為明確。
3.被告於本院審理時自承：我以前栽種樹木都是去買植栽回來 ，這是我第一次去林裡面偷，我看林裡面樹木很多我就去裡 面找，那裡又有路可以走，我知道那裡有別墅，當時我看別
墅那裡沒有人在，我就去挖，我以前做過果園搭網工人，沒 有從事過種樹或種水果行業等語（見本院卷第189 、190 頁 ），而被告所竊得之七里香於被查獲時，係栽種於黃瓘博所 經營之「山澤居渡假小木屋」土地上，而桂花則係以太空包 包覆放置在七里香樹旁邊，業據證人即原審同案被告邱進忠 於警詢證述明確（見警卷第5 頁）。則被告既未種過樹，且 係前往森林裡竊取本件七里香及桂花樹，並於竊取後，未運 回自己之住處，而係將七里香種植於黃瓘博所經營之「山澤 居渡假小木屋」土地上及將桂花則以太空包包覆放置在七里 香樹旁約3 天，始遭警查獲，則其所辯：竊取地點非屬森林 ，且係為自己栽種而竊取本件七里香、桂花樹，應只成立普 通竊盜罪云云，即非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠被告行為後，森林法第52條規定於110 年5 月7 日修正施行 。修正前第52條第1 項本文規定「犯第50條第1 項之罪而有 下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額 5 倍以上10倍以下罰金」；修正後森林法第52條第1 項本文 規定「犯第50條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者， 處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上20 00萬元以下罰金」，經比較結果，修正後已將罰金刑，從「 併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，提高為「併科100 萬元 以上2000萬元以下罰金」。本件七里香及桂樹為「生立木」 （易67號卷第287 頁），非屬「貴重木」，就罰金最低額， 於本案核算結果，本件贓額依舊法為68萬元以上至136 萬元 （贓額以山價為準，本件兩棵林木之山價合計為13萬6000元 ），其中贓額最高額136 萬元雖高於新法之最低額100 萬元 ，但低於新法之最高額2000萬元，是新法並未較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用行為時法即修 正前規定處斷。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。又被告2 人 犯罪時所使用之鋤頭、鋸子等物，係屬金屬材質，可挖掘、 鋸斷樹木，客觀上自可對人之生命、身體構成威脅，為具有 危險性兇器，且被告夥同邱進忠竊盜，本應依刑法第321 條 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪論處，惟森林法第52條第1 項為刑法第321 條第1 項第3 款之特別規定，且法定刑亦較 重，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，應優先適用森
林法第52條第1 項規定論罪，不再論以刑法第321 條第1 項 第3 款之罪。
㈢核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款竊取森林主產物罪。起訴書固認被告上開所為均係犯刑法 第321 條第1 項之罪，然經公訴檢察官於原審審理時，當庭 更正所犯法條，並告知被告後，自無庸依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。又被告所為，雖兼具該罪上述2 款加 重情形，惟既僅有一竊取行為，應只成立一罪。被告與邱進 忠就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地 院）以102 年度簡字第4219號判處有期徒刑3 月確定，以10 3 年度簡字第298 號判處有期徒刑4 月確定，以102 年度審 訴字第1892號判處有期徒刑7 月、5 月確定，上開4 罪並經 高雄地院以103 年度聲字第3726號裁定應執行有期徒刑1 年 5 月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經高雄地院以 103 年度簡字第2136號判處有期徒刑5 月確定、臺灣臺東地 方法院（下稱臺東地院）以103 年度易字第349 號判處有期 徒刑5 月確定，經臺東地院以104 年度聲字第40號裁定應執 行有期徒刑9 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，嗣 經假釋、撤銷假釋並執行殘刑，於106 年5 月24日執行完畢 等情，有被告潘全國之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯。又按刑法第47條第1 項規定，依據司法 院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加 重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容 ，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑。」被告所犯前案毒品危害防制條例案件與
本案之犯罪類型、罪質雖有不同，然被告於前案執行完畢後 ，僅隔1 年餘，再犯本案，可見其未能因前案犯罪經徒刑執 行完畢後，產生警惕作用，不能自我控管，刑罰反應力顯然 薄弱。又被告所犯本罪之法定刑為有期徒刑1 年以上7 年以 下，並無依累犯規定加重最低本刑後而有刑罰過苛或罪刑不 相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。三、上訴之論斷：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後， 森林法第52條第1 項規定於110 年5 月7 日修正施行，原審 未及比較適用，有所未洽。㈡陳金龍業經檢察官處分不起訴 ，有不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見 本院卷第201 至213 頁），原判決認陳金龍與被告及邱進忠 共犯本罪，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由， 惟原判決既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決關於被告部分 ，予以撤銷改判。審酌被告僅為一己之利，與邱進忠在告訴 人鍾嘉村承租之國有林班地內，使用上開工具挖掘竊取前述 生立木之森林主產物，並使用車輛搬運贓物，侵害森林資源 ，對他人財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，復考 量被告所竊得之贓木，價值非輕（詳如後述），惟兼衡被告 於原審審理時坦承犯行，於本院承認部分犯罪事實之犯後態 度，及其業與告訴人達成和解，被害人不要求被告賠償任何 損害，並請求予給被告從輕量刑（按被害人已取回七里香及 桂花樹，詳警一卷第139 頁之贓物認領保管單），有和解筆 錄可參（見易67號卷第377 頁），再酌以被告於本案係居於 主要地位，及其國中肄業，離婚，育有1 個小孩與前妻同住 ，之前從事受僱水泥工，日薪約2000元，目前自己住等智識 、家庭、經濟及居於次要地位之同案被告邱進忠，業經原審 判處有期徒刑1 年3 月確定等一切情況，仍量處有期徒1 年 4 月。按修正前森林法第52條第1 項所定併科贓額5 倍以上 10倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，不以交 易價格之市價為準。被告所竊取上開森林主產物之山價共13 萬6000元，有屏東林管處函檢附山價查定書可依，已如上述 ，認被告於本案之犯罪情節，認應其應併科贓額為5 倍（13 萬6000元×5 倍=68 萬元）再加1 萬元，合計69萬元之罰金 為適當，併諭知罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1 日 。
㈡沒收：
1.被告與邱進忠搬運贓木之甲車，係參與人所有，借予黃瓘博 使用之車輛，邱進忠前曾向黃瓘博借用甲車，黃瓘博平時將 甲車停放在山澤居渡假小木屋停車場，鑰匙放置在車上，邱
進忠於案發前自行取用甲車並未告知黃瓘博，參與人對於邱 進忠使用甲車之目的，亦無從知悉，業據證人即參與人黃睿 豐、黃瓘博、邱進忠供述在卷（黃睿豐部分，見警一卷第24 頁；黃瓘博部分，見警一卷第48頁；邱進忠部分，警一卷第 5 頁），又甲車為83年出廠，使用牌照於103 年9 月間已註 銷，有甲車車輛詳細資料報表可佐（見警一卷第143 頁）， 則由甲車之現況，可見其等所述上開甲車使用情形應屬可信 ，且參與人、黃瓘博對於被告上開犯行，並未成立共犯，亦 有上開不起訴處分書可憑（見偵7018號卷第153 至155 頁） ，則本件尚難認參與人對於邱進忠將甲車用以搬運本件贓物 乙節事先已知情，如遽予將之沒收，將使無辜之第三人即參 與人蒙受損害而顯失衡平，爰參酌比例原則及過度禁止原則 ，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。乙車部分 ，係江國銘於入監執行前，借予被告使用，業據證人江國銘 、被告供述在案（江國銘部分，見警一卷第32頁；被告部分 ，見警一卷第17頁），則難認係屬他人無正當理由提供，也 無證據證明係車輛所有人故意提供作為本件犯行所用，且乙 車並未為用以載運贓木，僅於本件犯行提供間接之助力，並 非直接供犯罪所用，爰不予宣告沒收。原審亦係基此理由， 不予宣告沒收此車輛，核無違誤。
2.未扣案之鋸子1 支，雖均係供被告與邱進忠犯罪所用之物， 然非屬違禁物，且具有高度替代性，宣告沒收對於犯罪預防 助益甚微，認沒收上開物品顯然欠缺刑法上之重要性，爰依 刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。四、參與人黃睿豐經合法通知未到庭，爰不待其陳述，逕行判決 。
五、邱進忠業經原審判決確定，陳金龍另由檢察官處分不起訴， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第455 條之24第2 項前段、第299 條第1 項前段，修正前森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前森林法第52條第1 項
犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。