臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第26號
上 訴 人
即 被 告 孫國峰
指定辯護人 陳慧敏律師
上 訴 人
即 被 告 張祐銘
選任辯護人 黃當庭律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第802 、943 號，中華民國108 年4 月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第12360 號、
107 年度偵字第16803 號、107 年度偵字第19723 號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫國峰、張祐銘被訴共同販賣第三級毒品未遂部分（即追加起訴書事實欄部分）及其定應執行刑撤銷。孫國峰共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收之。
張祐銘共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收之。
事 實
一、孫國峰與張祐銘均明知Mephedrone係毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品Me phedrone之犯意聯絡而持有，由孫國峰於107 年7 月3 日前 某日，在不詳地點，以不詳價格販入數量不詳之含有第三級 毒品Mephedrone之咖啡包，旋於107 年7 月3 日某時，在高 雄市○○區○○○○街00號房內，交付含有前揭第三級毒品 之毒咖啡包15包予張祐銘持有，擬以1 包新臺幣400 元之價 格伺機販賣予不特定之人。嗣於同日15時45分許，張祐銘正 欲外出販毒，於尚未與特定之人接洽之際，即為警在上址門 口查獲，並扣得如附表所示之物。
二、嗣因警持續對孫國峰等人監控，並於107 年7 月3 日15時45 分許在高雄市○○區○○○○街00號門口查獲張祐銘，並扣 得如附表編號1 所示之物；另於107 年10月31日持臺灣高雄 地方檢察署檢察官開立之拘票，在高雄市○○區○○○路00 0 巷00號5 樓拘提孫國峰到案，經孫國峰同意執行搜索，並
扣得如附表編號2 所示之物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署偵 查起訴及移送併辦暨追加起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定被 告孫國峰、張祐銘犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之 言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序中，均同意有證據能力，且於本院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，均視為同意作為證據，本院審酌上開 傳聞證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認 為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告孫國峰、張祐銘於警詢、 偵查、原審及本院審理中坦承不諱（107 年度偵字第00000 號卷第219 至220 頁、第387 頁至第388 頁；107 年度偵字 第16803 號卷二第415 至416 頁；原審法院107 年度訴字第 802 號卷一第95頁；原審法院107 年度訴字第943 號卷第23 6 頁至237 頁；本院卷第208 頁、第280 頁），高雄市政府 警察局左營分局自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣押物品收據各1 份（受執行人：孫國峰）（ 偵一卷第229 至235 頁）、臺灣高雄地方法院107 年聲搜字 第000697號搜索票1 紙、高雄市政府警察局左營分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各3 份（受執行人 ：張祐銘）（偵二卷第63至83頁）、被告張祐銘之扣押物及 手機通訊軟體WeChat翻拍照片6 張（偵二卷第111 至115 頁 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：張祐銘）2 份（偵二 卷第117 至121 頁、第279 至281 頁）、高雄市政府警察局 左營分局107 年7 月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各3 份（張祐銘）（偵二卷第194 至213 頁） 、WeChat對話紀錄（偵二卷第267 至351 頁）等證據資料在 卷可證，足認被告前開自白均核與事實相符，應堪採信。
㈡查孫國峰於歷次法院審理時，就上開扣案如附表編號1 所示 之毒咖啡包15包係其交付張祐銘供其外出伺機販賣營利之用 一節均坦承不諱；而張祐銘於107 年12月18日檢察官偵訊時 亦供稱：其加入孫國峰販毒集團從事販賣毒品後，孫國峰每 個星期均給其新臺幣（下同）1 萬元酬勞，本件被警方查扣 之15包毒咖啡包，即係孫國峰於案發當天拿給伊要出去販賣 的等語（見第19723 號偵字卷第2 宗第49至50頁），核與孫 國峰於同年11月30日檢察官偵訊時所供：張祐銘所持有被警 查扣之15包毒咖啡包，是伊交給張祐銘要販賣用的等語相符 （見同偵查卷第2 宗第33頁）。而本件扣案毒咖啡包15包， 其包裝完整且均印有「彩虹惡魔」圖樣，每包重量相當，檢 驗前淨重各約9.7 至9.9 公克，亦有高雄市政府警察局左營 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷足按（見第16803 號偵查卷第1 宗第198 頁、第2 宗第423 頁）。則該扣案印有上述彩色圖 案包裝之毒咖啡包15包，不僅平均分裝成商品模樣，且其數 量已逾張祐銘個人單純施用所需，佐以孫國峰、張祐銘均一 致坦承扣案毒咖啡包係孫國峰提供作為出售營利之用，再參 以張祐銘於本院審理中自承供稱孫國峰每個星期均給其1 萬 元作為販毒酬勞，毒品咖啡包是以一包400 元之價格販賣（ 見本院卷第284 、285 頁），足認被告等2 人所為意圖販賣 毒品營利之自白與事實相符。
㈢被告等雖否認有基於販賣營利之意思而販入、意圖販賣而持 有毒品之主觀意圖云云，惟刑事訴訟法第156 條第1 項、第 2 項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定。前者 係以保障被告之意思決定與意思活動自由權，具有否定自白 證據適格性之機能；後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證 據之要求，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實 性之程序上要件。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其 他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而 言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係 者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要， 至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目 的犯之目的（意圖），均潛藏在個人意識之中，通常無法以 外部證據證明其內心之意思活動，倘被告就此主觀要素之自 白出於任意性，則無須補強證據，但得提出反證，主張其自 白非事實（最高法院108 年台上字第3261號刑事判決參考） ，查被告等2 人所為意圖販賣毒品營利之自白與事實相符， 已如前述，已足認其等有意圖販賣而持有毒品之主觀意圖， 甚為明確。
㈣再按販賣第三級毒品，可處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金；意圖販賣而持有第三級毒品者，可處 3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰 金；毒品危害防制條例第4 條第3 項、第5 條第3 項分別定 有明文，是販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品係 屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果不堪設想，毒販出售毒品 時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾 濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導 既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查毒品之 非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝 重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其 出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格 為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非 可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任 何利益可圖，是被告孫國峰等2 人實無甘冒重罪風險而將毒 品咖啡包販賣予他人之有，更何況被告張祐銘亦自承被告孫 國峰每個星期均給其1 萬元酬勞，顯見被告孫國峰等人顯係 藉由販賣毒品，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告孫國峰、張祐銘前開犯 行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按Mephedrone係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非 經許可，不得非法販賣及持有。又行為人意圖營利而購入毒 品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之 行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對 外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備 或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價， 以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特 定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如 在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以 求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發
達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散 布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所 要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開 始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之 行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後 ，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷， 難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現 具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販 賣而持有毒品罪（最高法院109 年度台上字第4861號刑事判 決參考）。核被告孫國峰、張祐銘共同意圖營利，基於販賣 第三級毒品Mephedrone之犯意聯絡，由孫國峰交付含有第三 級毒品Mephedrone之咖啡包予張祐銘擬販賣予不特定之人。 於張祐銘尚未與特定之人接洽之際，即為警查獲犯行，係犯 毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒 品罪。公訴人認係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽。惟起訴之犯罪基 本事實相同，爰依法變更檢察官所引應適用之法條。 ㈡被告孫國峰、張祐銘2 人間，就上開犯行有犯意之聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。
㈢被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月 15日修正，並自109 年7 月15日施行。修正前規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前後之規定，以修正 前較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 行為時之法律。查被告2 人於偵查及原審、本院審理時均已 自白上開犯行，就被告2 人上開所犯之罪，均應依同條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣原審就上開犯行據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈毒品危 害防制條例第4 條第3 項早於104 年2 月6 日修正生效，將 販賣第三級毒品最輕本刑自5 年提高為7 年有期徒刑（並非 原判決所引用舊條文）。本件被告二人依偵審中自白及未遂 規定遞減其刑時，其最低處斷刑應為1 年9 月有期徒刑，原 判決竟僅量處有期徒刑1 年8 月、1 年6 月，顯然低於最低 度之刑，自屬違背法令。⒉被告等取得毒品後，在尚未尋找 買主前，即為警查獲，尚無其他證據可認其已著手為對外銷 售、行銷，則被告因無已著手為與販賣之構成要件實現具有 必要關聯性之行為，尚難認定被告就販賣行為已然著手，而 係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪名，原判決未及依照司法 院釋字第792 號解釋及最高法院台上字第4861號判決意旨，
逕認被告係共同犯販賣第三級毒品未遂罪，亦有未洽。被告 孫國峰、張祐銘係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，已如前 述。原判決認係犯共同販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽。 被告孫國峰、張祐銘上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判 決此部分不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院 將原判決關於孫國峰、張祐銘被訴共同販賣第三級毒品未遂 部分（即追加起訴書事實欄部分）撤銷改判；其定應執行 刑既無所附麗，亦應併予撤銷。
㈤按法院之量刑應以行為人之責任為基礎，審酌被告孫國峰曾 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法院以106 年度訴字第205 號判決，判處有期徒刑1 年2 月，迭次上訴 後分別經本院及最高法院，各以106 年度上訴字第1313號判 決、107 年度台上字第2472號判決，均駁回其上訴而確定（ 於本案未構成累犯）；被告張祐銘曾因賭博案件，經臺灣高 雄地方法院以106 年度簡字第2018號判決處罰金3,000 元確 定（於本案未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷自明，足見被告孫國峰、張祐銘素行非佳；而其 2 人分別明知Mephedrone屬毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，且使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身 心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破 裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其所販賣毒 咖啡包之對象可能面臨之困境，而為本犯行，其等行為，已 助長毒品之流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於 國家民族之發展亦有所妨礙，而被告2 人正值青壯，其本可 守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟 求私利，無視法令之厲禁，販賣毒品予他人，危害國民健康 及社會秩序，均誠屬不該。惟慮及被告2 人於犯後坦承犯行 ，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，且被告孫國峰、 張祐銘就本犯行尚未及售出而無所得，其擬販賣數量整體犯 罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論； 復慮及持有毒品之數量非多，兼衡被告孫國峰於原審審理中 自稱：伊高中肄業、在家裡經營之早餐店工作、每月領零用 錢、未婚、現與父母同住等語；被告張祐銘於本院審理中自 稱：伊高職畢業、從事餐飲業、每月收入約25,000元、未婚 、現與母親同住等語之智識程度、經濟能力、生活狀況，以 及被告2 人於本件所為之分工暨被告孫國峰基於犯罪主導地 位，併考量被告2 人對於社會整體之危害及其個人之應刑罰 性等一切情狀，爰分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑 。
四、沒收：
㈠犯罪所得：
本件犯行因共犯即被告張祐銘尚未及將毒咖啡包販賣予他人 ，即為警查獲，足見被告孫國峰就此部分犯行並無何犯罪所 得，自無沒收之問題。
㈡查獲之毒品：
按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。 經查：扣押之第三級毒品Mephedrone部分：按違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文 。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之 器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採 取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收 銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不 構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣 而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品 ，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1 項規 定沒收之。查本件為警於107 年7 月31日，在高雄市鼓山區 美術南六街，自被告張祐銘身上扣得之如附表編號1 所示之 物，經送驗各含有第三級毒品Mephedrone成分，此有高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可考（107 年 度偵字第16803 號卷第423 頁），均為被告孫國峰、張祐銘 欲共同對外販售之毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，均應依刑法第38條第1 項之規定，於被告孫國峰、張祐 銘如事實欄所示意圖販賣第三級毒品而持有犯行項下，宣告 沒收之（上開第三級毒品毒咖啡包之外包裝袋，因其上必含 有微量之毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，應依刑 法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至於鑑驗耗用之前揭 毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收之）。 ㈢供犯罪預備之物：
供犯罪預備之物至扣案如附表編號2 所示之物（即毒咖啡之 外包裝袋），乃供販賣含有第三級毒品Mephedrone成分之毒 咖啡包犯行預備所用之物，均應依刑法第38條第2 項之規定 ，分別於被告孫國峰、張祐銘共同所示犯行之罪刑項下，宣 告沒收之。
五、被告孫國峰經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
六、被告孫國峰、張祐銘除本犯行以外之其他罪刑、被告陳又榮 、曾信銓、侯誌展、莊金翰、陳泳亨等人均已經判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第38條第1項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴及移送併辦暨追加起訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表：
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│編號│ 品名及數量 │所有人│ 沒收與否及法律依據 │備註 │
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│ 1 │毒咖啡包15包 │張祐銘│違禁物，應依刑法第38條第│尚未及售出之毒咖啡包。 │
│ │ │ │1 項之規定，各於被告孫國│ │
│ │ │ │峰、張祐銘所犯如犯罪事實│ │
│ │ │ │欄所示罪刑項下，宣告沒收│ │
│ │ │ │之。 │ │
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│ 2 │毒咖啡包外包裝袋20包│孫國峰│供犯罪預備之物，應依刑法│預備供販賣第三級毒品（毒│
│ │ │ │第38條第2 項之規定，於被│咖啡包）所用之物 │
│ │ │ │告孫國峰、張祐銘所犯罪刑│ │
│ │ │ │項下，沒收之。 │ │
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