臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第396號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱仁豪
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易
字第448 號，中華民國110 年5 月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第4616號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於如附表一至三「沒收」欄所示之沒收部分撤銷。其他上訴駁回。
事 實
一、邱仁豪於民國106 年3 月中旬結識簡子涵並與其交往後，於 106 年10月31日結婚，嗣於107 年12月6 日離婚，於交往期 間並因此認識簡子涵之母吳姝嫻。邱仁豪明知無還款能力， 竟因需錢孔急，意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財 、詐欺得利之犯意，向簡子涵、吳姝嫻佯稱：其為風力工程 承包商，並有買下遊戲之代理權云云，以表彰自身有相當財 力，此方式施用詐術，致簡子涵、吳姝嫻陷於錯誤，分別為 以下犯行：
㈠於如附表一、二、四所示之時間，以如附表一、二、四所示 之事由，向簡子涵、吳姝嫻借用信用卡消費，而使簡子涵、 吳姝嫻交付信用卡或告知信用卡授權資訊後，接續消費如附 表所示之款項，因而取得消費無須付款之不法利益。 ㈡於如附表三所示之時間，以如附表三所示之事由，向簡子涵 借款，而使簡子涵於附表三所示之時間、地點，交付如附表 三所示之款項。
二、案經簡子涵、吳姝嫻告訴及高雄市政府警察局刑事警察大隊 報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證
據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官及被告邱仁 豪（下稱被告）於本院審理時同意有證據能力( 見本院卷第 107 頁) ，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取 供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有 重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有 證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告自白承認（見原審109 年度審易字 第1477號卷第40頁至第41頁、原審易字卷第38頁至第39頁、 第80頁、第105 頁、本院卷第107 頁），核與告訴人簡子涵 、吳姝嫻於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第15頁至第18 頁、第27頁至第30頁、偵一卷第61頁至第64頁、第79頁至第 82頁），並有被告之LINE暱稱「KU桑」、個人主頁發文照片 共3 張（見警卷第51頁至第53頁）、告訴人簡子涵之中國信 託銀行帳號0000000000000000號帳戶存款交易明細（見警卷 第97頁至第100 頁）、告訴人簡子涵提出與被告之LINE對話 紀錄1 份（見外放之LINE對話紀錄卷）、告訴人簡子涵之國 泰世華銀行信用卡106 年5 月帳單（見偵一卷第121 頁至第 125 頁）、告訴人簡子涵之中國信託銀行信用卡106 年5 月 帳單（見偵一卷第127 頁）、國泰世華商業銀行信用卡作業 部110 年2 月1 日國世卡部字第1100000098號函暨告訴人吳 姝嫻信用卡歷史消費明細表（見易字卷第27頁至第29頁）、 國泰世華銀行110 年3 月15日刑事陳報狀暨所附吳姝嫻信用 卡帳單、歷史消費暨繳款明細、簡子涵106 年6 月及7 月信 用卡帳單（見原審易字卷第57頁至第75頁）在卷可稽。 ㈠起訴意旨原認被告使用告訴人吳姝嫻之國泰世華商業銀行信 用卡於106 年6 月9 日至106 年12月10日所為消費共計新臺 幣（下同）98892 元，然經原審提示國泰世華銀行110 年3 月15日刑事陳報狀所附告訴人吳姝嫻信用卡歷史消費明細表 （見原審易字卷第63頁至第65頁）向證人吳姝嫻、被告確認 後，可認被告持用上開信用卡所為消費，共計應為130457元 （見原審易字卷第88頁至第89頁，詳如附表四所載），起訴 書附表二編號1 記載被告持用告訴人吳姝嫻之國泰世華商業 銀行信用卡所為消費共計98892 元尚有未合，應予更正如附 表四所示。
㈡綜上，足認被告任意性自白與事實相符，並有前述補強證據 可佐，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪
㈠核被告所為，就事實欄一、㈠部分，均係犯刑法第339 條第 2 項之詐欺得利罪；就事實欄一、㈡部分，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈠部 分所為係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有未洽 ，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本 事實應屬同一，且詐欺得利罪與詐欺取財罪之法定刑相同， 僅詐得客體是否為現實可見之有形體財物，而本院業已就上 開事實均踐行調查、辯論程序，是此罪名之變更，對被告之 防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變 更起訴法條。
㈡被告就附表四部分，係利用不知情之告訴人簡子涵間接向告 訴人吳姝嫻施行詐術，致告訴人吳姝嫻受騙而告知信用卡授 權資訊，為間接正犯。
㈢被告附表一、二、四之各編號所為，各係基於同一詐欺得利 之犯意，向同一被害人施用詐術，而取得同一信用卡或信用 卡授權資訊，並於密切接近之時間消費，侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，而評價為接續犯之一行為較為合理，故附表一、二、 四之各編號部分，分別均僅成立一詐欺得利罪。 ㈣被告所為如附表一至四所示之4 次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判部分
㈠刑法之沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑 罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即 使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅 沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘 本案部分予以判決駁回。本件原判決關於被告沒收部分與犯 罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧 異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於罪刑 部分之上訴無理由而予以駁回時（詳如後述），將其沒收部 分分離，予以撤銷，先予敘明。
㈡按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之 不法所得，將之收歸國有之裁判，其目的係著重於澈底剝奪 犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉 以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則 ，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1 第5 項亦定有明文。經查：被告與告訴人 簡子涵於本案達成和解，110 年4 月13日之調解筆錄內容要 旨為被告應給付告訴人簡子涵15萬5813元，並自110 年5 月
10日起每月還款，迄110 年7 月10日全數給付完畢，告訴人 簡子涵並拋棄其餘請求，此有調解筆錄影本可查（見原審卷 第125 頁），而被告已於110 年6 月28日前全數給付完畢， 此有告訴人簡子涵及被告分別陳報被告匯款轉帳紀錄及簡訊 影本可考（見本院卷第81至89、125 至129 頁），上情亦據 被告及告訴人簡子涵於本院分別陳述明確（見本院卷第109 、111 頁），可認被告已就告訴人簡子涵本案財產上所受損 害於期前填補完竣，本案全部犯罪所得業已實際歸還告訴人 簡子涵。
㈢原審就被告犯罪所得予以沒收，固非無見，檢察官上訴雖未 指摘及此，然原審就上情既未及審酌，依據前開說明，自應 將原判決關於附表一至三「沒收」欄所示之沒收部分撤銷， 以資糾正。
四、其他駁回上訴部分
㈠原審就前開沒收部分以外，以被告罪證明確，並審酌被告正 值壯年，非無謀生能力，竟不循正途獲取所需，為圖一己私 利，向告訴人二人虛報自身職業，以表彰自身具有還款能力 ，使告訴人二人誤信而貸予如附表三所示之款項、出借信用 卡或提供信用卡授權資訊以供消費，顯然濫用其與告訴人二 人間之信賴關係，並造成二人財產損害，所為實應非難；兼 衡被告於原審審理中終能坦承犯行，並與告訴人簡子涵達成 和解，國中畢業之智識程度，現從事殯葬業，月收入約3 、 4 萬元，已離婚等一切情狀，分別量處如附表一至四所示之 罪，各處如附表一至四罪刑欄所示之刑，並定應執行刑為有 期徒刑1 年6 月，另均諭知易科罰金之折算標準。經核原審 認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。
㈡檢察官上訴意旨略以：依刑法第57條規定，科刑時應注意下 列事項，其中第9 款、第10款明文規定以犯罪行為人「犯罪 所生之危害及損害」、「犯罪後之態度」作為科刑輕重之標 準。查本案被告因犯罪行為，致被害人承受精神上及身體上 莫大之痛苦，所生危害甚鉅，且被告雖在原審審理中與被害 人達成和解，然迄今未依約履行和解條件，顯見其犯後態度 不佳，毫無填補被害人損失之積極作為，原審未審酌及此， 僅量處被告有期徒刑6 月、4 月、4 月、5 月，應執行有期 徒刑1 年6 月，實屬過輕，又告訴人簡子涵（下稱告訴人） 亦據此理由具狀請求檢察官提起上訴，爰請斟酌（見本院卷 第9 至32頁）。
㈢按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行
為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 即不得任意指摘為違法或不當。又行為人對於被害人有無補 償，乃犯後態度考量因素之一，而犯罪所生之危害及損害及 行為人犯罪後之態度，固為刑罰裁量應特予考量之量刑因子 ，然與刑法第57條其他各款所示量刑因子並無所謂優劣次序 之分，法院量刑自應以罪刑相當原則及整體考量為依歸，不 得特以犯罪所生之危害及損害及行為人犯罪後之態度作為考 量，而逾越行為人應有之行為責任程度。又刑法第57條各款 所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認 判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側 重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤 之事實予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違 法。
㈣經查：檢察官上訴意旨及告訴人簡子涵陳稱其所受損害未經 填補部分，業據被告期前全部清償完畢，已如前述，可認被 告已就告訴人二人本案財產上所受損害於期前填補完竣，難 認被告就犯罪所生之危害及損害及其犯後態度，於原審審理 後有明顯重大惡性，致原審刑罰裁量之基礎已有變更而應判 處被告較重之刑。次查，本案原審就被告刑法第57條量刑因 子確已妥為調查，有審判筆錄一份在卷可憑（見原審卷第10 3 至106 頁），告訴人二人於原審審理時，原審已使其等陳 述意見，告訴人二人均請求將被告重判（見原審卷第107 頁 ），可認原審已就上訴意旨所指事項詳為調查；又告訴人二 人於本院審理時仍為相同陳述（見本院卷第111 至112 頁） ，然刑罰之目的固在應報而給予行為人適當懲罰，然仍應考 量行為人之特別預防使其再社會化，查本案原審分別判處被 告有期徒刑6 月、4 月、4 月、5 月，刑度總和為1 年7 月 ，就應執行刑僅酌減1 月而判處有期徒刑1 年6 月，難認原 審量刑過輕。綜上，檢察官上訴意旨所指被告犯罪所生之危 害及損害暨其犯罪後之態度，經核尚無動搖原審刑罰裁量之 情，且原審刑罰裁量確屬妥適，檢察官上訴指摘原判決刑罰 裁量不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官
許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
書記官 王紀芸
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
（以下附表「罪刑及沒收」欄，其中「罪刑部分」經本院上訴駁回，「沒收部分」經本院撤銷，先予敘明）