臺灣高等法院花蓮分院民事判決 110年度上字第32號
上 訴 人 王安成
訴訟代理人 李泰宏律師
被上訴人 鄭存鈞（原名鄭存孝）
訴訟代理人 許仁豪律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國110年5月
20日臺灣臺東地方法院109年度訴字第36號第一審判決提起上訴
，本院於110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款、第2項分別定有明文。又當事人於第二審為訴 之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事 實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文 。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求 所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用， 且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者始屬之 （最高法院109年度台抗字第433號裁定意旨參照）。又所謂 擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮， 在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴 訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質 上之伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終結（最高法 院105年度台抗字第275號裁定意旨參照）。查：一、上訴人甲○○（下稱上訴人）原依消費借貸法律關係對被上 訴人丙○○（下稱被上訴人）為請求；嗣具狀追加合意債務 承擔之法律關係，請求原審擇一判決等語（原審卷第5至8、 70至73頁）。惟被上訴人均無異議而為本案言詞辯論，依前 揭說明，應視為同意變更，原審准許追加尚無違誤。二、上訴人原上訴聲明為：被上訴人應給付上訴人230萬元及自 民國107年10月起至清償日止按月息1%計算之利息；嗣於本 院審理中具狀變更聲明為：被上訴人應給付上訴人230萬元 及自108年2月起至清償日止按月息1%計算之利息等語（本院 卷第11、143頁）。基此，上訴人原請求之訴訟及證據資料
，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有共通性及關聯性， 得期待於後請求之審理予以利用，請求之基礎事實同一，且 減縮利息之起算日亦屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開 說明，上訴人所為訴之變更，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：緣上訴人為被上訴人之○○，被上 訴人於○○○○服役，如需用錢均委請訴外人乙○○即被上 訴人○○（下逕稱其姓名）向上訴人陸續借款，均經上訴人 以現金交付之，乃至105年底至106年初，被上訴人欲購買臺 東縣○○鄉○○村○○路00巷00號房地（下稱系爭房地）因 資金不足，又向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，因積 欠金額甚多，上訴人即要求被上訴人提供擔保，嗣被上訴人 委其母乙○○稱待取得系爭房地所有權後，將設定抵押權予 上訴人，此際，上訴人因被上訴人既已願提出擔保，基於信 任遂同意借款100萬元予被上訴人並交付之。迄今，被上訴 人業已向上訴人借款230萬元（下稱系爭借款），雙方約定 利息為月息1分，即每月被上訴人應給付上訴人23,000元之 利息。況兩造與乙○○間曾於106年6月18日在公東高工大門 前，三人當場確認於斯時之債權債務關係及金額，由被上訴 人當場開立面額分別為130萬、100萬之本票2紙（下合稱系 爭本票），並交付上訴人供擔保本件債權；且上訴人亦曾於 108年3月11日傳送向被上訴人催討約定利息及債權本金之簡 訊（下稱系爭簡訊）。縱認本件借款無法證明確係被上訴人 所為，惟乙○○向上訴人借款，依兩造於106年6月18日之協 商結果及系爭簡訊內容，亦能證明被上訴人有承擔乙○○債 務之意思。據此，被上訴人自106年6月18日起，已清償利息 374,500元，迄至109年1月18日止尚欠利息338,500元【計算 式：（月息23,000元×31月）-374,500元=338,500元】，基 此，被上訴人應償還借款230萬元及自107年10月起計算之利 息。爰依消費借貸及併存債務承擔之法律關係，請法院擇一 為有利上訴人之判決等語，並聲明：(一)被上訴人應給付上 訴人230萬元及自107年10月起至清償日止，按月息1%計算之 利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審則以：系爭借款是乙○○向上訴人所借，並 不是被上訴人，乙○○因投資之故，需要周轉資金，遂自 105年間起，多次向上訴人融資借款，迄106年4月間止，尚 積欠230萬元未清償，上訴人擔心乙○○無力償還，一再要 求乙○○提出擔保；詎乙○○於106年5月4日，利用保管被 上訴人印鑑章及系爭房地權利文件之機會，在被上訴人不知 情且未經同意之情況下，擅將被上訴人之印鑑章及系爭房地
權利文件交付上訴人，並以系爭房地為上訴人設定250萬元 之抵押權，俾擔保乙○○對上訴人之借款債務。嗣於106年6 月18日晚間，由被上訴人駕車載乙○○至公東高工大門前， 由乙○○單獨與上訴人協商借款債務，不久、上訴人向被上 訴人表示為證明乙○○還款意願，需由被上訴人簽立本票以 資證明，並強調該本票與被上訴人無涉等語，旋即將系爭本 票交付被上訴人命其簽名。孰料，於107年3月間被上訴人於 臺東縣立體育館內偶遇上訴人，經上訴人向其告以乙○○未 依約清償利息等情，基於親情倫理，被上訴人不得已應允暫 代清償利息1萬元；復於108年3月間上訴人屢至家中及乙○ ○之生意場所騷擾，致被上訴人不堪其擾，只好敷衍上訴人 償還乙○○之借款債務，實屬迫於無奈之舉。又系爭房地購 入金額為435萬元，其中定金45萬元係被上訴人以汽車貸款 取得29萬1,000元及乙○○出借15萬9,000元；第一期款90萬 元係由被上訴人向○○鍾佩璇借貸；第二期款300萬元則係 由被上訴人分別向合作金庫銀行及臺灣銀行辦理房屋貸款 280萬元、信用貸款47萬元，顯與系爭借款無涉，倘如上訴 人之主張，何以不在借款之始即向被上訴人設定抵押權，反 而遲至106年5月間始為設定？亦與一般常情有違，足徵上訴 人之主張洵屬無據。再被上訴人與乙○○雖為○○，曾為其 代償部分之借款及利息，但並無為乙○○承擔系爭借款債務 之意思；而被上訴人開立系爭本票乙節，單純係應上訴人之 要求，僅供表示乙○○之還款意願，亦非擔保或承擔系爭借 款。至系爭簡訊部分，僅係敷衍上訴人而為之舉措，亦無債 務承擔之意思等語，資為抗辯，並聲明：(一)上訴人之訴及 假執行之聲請准予駁回。(二)如受不利判決，願供擔保免為 假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其陳述除 援引原審之陳述外，於本院補充陳述：
被上訴人自承因購買系爭房地時，適逢調任前往花蓮地區工 作，往返臺東極為不便，遂均委由居住臺東之乙○○協助辦 理買賣不動產事宜，準此，被上訴人有概括授權乙○○對外 為資金調度。又依兩造間之系爭簡訊可知，被上訴人曾向上 訴人表示「…本金230萬和你說過了明年退伍會拿退伍金還 你；欠你兩個月的利息到時也會補給你…」等語，雖被上訴 人係以退伍為條件，但在系爭本票及抵押權設定中均為無條 件之記載，足徵，被上訴人於購買系爭房地中，事前有交付 相關文件予乙○○調借資金，事中亦坦承有系爭借款債務存 在，並開立同面額之系爭本票及以系爭房地設定同額之擔保 。再所謂併存債務承擔係指第三人加入債務關係與原債務人
並負同一之債務，即就同一債務各負全部給付之責任，原債 務人並未脫離債務關係者而言。基此，本件舉證應合乎論理 法則，如被上訴人與系爭借款無涉，為何會有兩造間之系爭 簡訊及簽立本票等情，況契約之成立不限於明示，默示亦可 為之，是被上訴人上開所為實為承擔乙○○系爭借款債務之 意思等語。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給 付上訴人230萬元及自108年2月起至清償日止，按月息1%計 算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述： 系爭借款悉由乙○○向上訴人借款，被上訴人未曾因購買系 爭房地向上訴人借貸，更無透過乙○○向上訴人為借款；其 購買系爭房地之資金分別係來自車貸、○○鍾佩璇及金融機 構貸款所取得，並非向上訴人借貸而來。被上訴人與乙○○ 雖為○○關係，曾代償部分借款本金及利息，然並無承擔系 爭借款債務之意思。退步言，縱依系爭簡訊所示，被上訴人 僅承諾代償系爭借款之本金230萬元及2個月利息，並非每個 月2萬3千元之利息。而其中本金230萬元部分，被上訴人係 同意以退伍金清償，惟迄今被上訴人並未退伍，亦未領取任 何退伍金，不符斯時允諾之清償條件；而2個月利息部分， 被上訴人業已清償完畢。又被上訴人未曾收受上訴人任何一 筆借款，且上訴人再三強調簽立系爭本票僅供證明乙○○之 還款意願，並非擔保系爭借款債務，被上訴人始應允為之。 至上訴人主張月息1%部分與系爭房地於設定250萬元普通抵 押權之利息記載為「無」乙節，顯然不符，尚不足遽認兩造 間之約定利息為月息1%，是上訴人應就此有利事實負舉證之 責等語置辯。答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決 ，願供擔保，請准免予假執行。
五、兩造不爭執事項：
(一)上訴人係被上訴人之○○，被上訴人係乙○○○○，被上訴 人有於106年6月18日開立如原審卷第11頁所示之2紙面額合 計230萬元之本票（即系爭本票）予上訴人。(二)被上訴人自107年4月7日起迄至109年5月14日止，陸續匯款 合計41萬9,500元予上訴人，匯款明細如附表(原審卷第77至 78頁)所示，迄今即未再給付。
(三)被上訴人所有之臺東縣○○鄉○○段0000地號土地及同段 384建號建物（即系爭房地）於106年5月4日登記設定普通抵 押權予上訴人(原審卷第50至53頁土地及建物謄本所載）， 辦理設定資料如原審卷第98至105頁所示，兩造對上開文書 之形式真正均不爭執。
(四)上訴人曾持系爭本票向臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)聲
請對被上訴人強制執行事件，相關案號：臺東地院108年度 司票字第78號、108年度抗第11號。
六、本件爭點為：
(一)上訴人主張之230萬元消費借貸關係是存在上訴人與乙○○ 之間抑或兩造之間？若存在於兩造之間，則上訴人請求被上 訴人給付230萬元及遲延利息有無理由？
(二)若認係存在上訴人與乙○○之間，則兩造間有無系爭借款債 務承擔合意？若認有債務承擔合意，則上訴人請求被上訴人 給付230萬元及遲延利息有無理由？
七、本院判斷說明如下：
(一)上訴人主張之230萬元消費借貸關係並未存在於兩造之間， 理由如下：
1.謹按：
(1)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者， 就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉 證義務，此為舉證責任分擔原則。另民事訴訟如係由上訴 人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回上訴人之請求（最高法院108年度台上字第129號判決意 旨參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該 待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任(最高法院93 年度台上字第2058號判決意旨參照)。
(2)稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條定有明文。是消費借貸法律關係 之成立，須具備：(Ⅰ)借貸意思表示相互一致；(Ⅱ)交付 借貸物。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，即 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負 舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，而未能證明借貸意 思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。 (3)又「支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文 義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之 行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即 得證明其所主張之原因關係為存在。」、「支票為無因證 券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確 保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關 係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為 支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。」
（最高法院90年度台上字第8號、89年度台上字第1082號 判決意旨參照）。準此，因借貸關係而簽發支票(本票亦 同)之情形，執票人應就借款之原因事實負舉證責任（最 高法院73年度第1次民事庭會議決議(二)同此意旨）。 2.本件上訴人主張兩造間有成立230萬元之消費借貸關係，既 為被上訴人所否認，自應由上訴人對於兩造有借貸意思互相 表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任。然依上訴人訴 訟代理人於109年10月8日言詞辯論表示：「(問：主張借款 230萬元，支付對象及情形如何？）被上訴人母親乙○○向 上訴人說被上訴人需要用錢，來跟上訴人借錢，上訴人都是 現金交付給乙○○，因為兩造有親屬關係，有一定的信任， 所以沒有簽立借據。」、「（問：上訴人在105年以前借出 款項有無跟乙○○約定利息及給付？）每次借款說的利息都 不一樣，給付情形就是由乙○○拿現金給上訴人，說是被上 訴人還的利息，因為上訴人一直沒有看到被上訴人，上訴人 才會在106年6月18日再確認。」、「(問：是否是在106年6 月18日前，上訴人均未直接向被上訴人確認借款？）據代理 人所知應該沒有。」等語（原審卷第58頁)，以及於110年4 月13日表示：「（問：上開累積借款均係由上訴人與乙○○ 接洽、約定利息並交付金錢給乙○○？）是，因為乙○○為 被上訴人○○，上訴人沒有多想。」等語（原審卷第156頁 ）觀之，可見本件上訴人所出借累計230萬元之歷次接洽借 款對象、約定利息、交付借款、收取利息之對象，均為乙○ ○而非被上訴人，其主張借貸對象是被上訴人，僅係因乙○ ○表示係被上訴人需要用錢，然其未曾向被上訴人本人確認 借款情事，迄至106年6月18日（此日之前230萬元借款均已 出借完畢）才有前述與乙○○及被上訴人在公東高工商談之 事。則依其所述內容，其累計出借230萬元之歷次借貸行為 ，均非與被上訴人接洽、約定利息、交付金錢、收取利息， 亦未曾與被上訴人本人進行確認，亦未提出被上訴人出具之 借據或其他證據足證係被上訴人委請乙○○代理借款情事， 是本件上訴人就兩造間存有借貸意思互相表示合致及借款業 已交付被上訴人之事實，難謂已盡舉證責任。
3.再者，系爭230萬元款項係乙○○向上訴人借貸乙節，業經 證人乙○○到庭具結證稱：上訴人是我的小姑的配偶，我做 生意要週轉金，也有投資生意，自101年陸陸續續開始有跟 上訴人借錢，到104年或105年就累積到230萬元，我跟上訴 人借錢的時候都有跟上訴人說用途，上訴人都是拿現金給我 ，也都會要求開立本票。106年6月18日在公東高工做總結確 認欠款金額為230萬元，我跟上訴人說我會還錢，但上訴人
不信任我，要求我的兒子即被上訴人開本票，我就拜託被上 訴人簽本票，上訴人說這只是要證明還款，被上訴人一直不 肯簽本票，上訴人當下有說本票跟被上訴人無關，被上訴人 聽到後還跟上訴人確認跟被上訴人沒關係後才願意簽系爭本 票等語（原審卷第61至67頁）明確，核與上訴人前述自承累 計230萬元借款歷次借貸行為之借款接洽、利息約定、金錢 交付及收取利息對象均為乙○○而非被上訴人乙節悉相吻合 ，且合於一般消費借貸之交易客觀情形，堪認系爭230萬元 借貸消費關係存在於上訴人與乙○○之間，縱認上訴人主張 乙○○借款時表示係因被上訴人需用錢等語為真，然此僅關 乎乙○○之借款目的為何，尚難遽此即認本件借款人為被上 訴人。
4.上訴人雖以被上訴人有開立系爭本票、將系爭房地設定抵押 權予上訴人等情，主張兩造間存有系爭230萬元借貸關係。 惟因上訴人未能就兩造間有系爭230萬元款項之消費借貸意 思表示合致及金錢交付等請求權基礎事項盡舉證責任，業如 前述，且：
(1)本票同支票一樣為無因證券，交付票據之原因甚多，僅為 本票之簽發，自不足以證明其原因事實，揆諸首揭說明， 法院自無法僅憑上訴人提出之系爭本票即遽認兩造間存有 消費借貸法律關係。
(2)至於設定抵押權部分，被上訴人否認係經其同意所為乙情 ，業經證人乙○○於原審結證：上訴人知道被上訴人有房 子，逼我要把房子設定抵押權給上訴人，因為辦理房子產 權過戶的資料都是我在處理，被上訴人的證件在我這裡， 我把被上訴人證件資料給上訴人讓上訴人去設定抵押權， 我未將此事告訴被上訴人，是被上訴人說有一天去打桌球 遇到上訴人，上訴人跟他講欠錢的事情，被上訴人才知道 有設定抵押權，那時候已經開過系爭本票，被上訴人一直 認為跟他無關，他回來質問我把他的房子拿去設定，我跟 被上訴人說是我把證件給上訴人讓他去設定，沒多久就接 到上訴人聲請本票執行的裁定，我也不敢把本票執行裁定 告訴被上訴人，是被上訴人回家發現的等語（原審卷第64 至66頁）明確，而經檢視原審函調系爭房地設定抵押權予 上訴人之申辦登記資料，本件抵押權設定確實是由上訴人 以權利人兼被上訴人代理人身分於106年4月27日前往地政 事務所申辦，出具之抵押權設定契約書（原審卷第101至 102頁）內容筆跡與上訴人於土地登記申請書（原審卷第 98至99頁）之簽名筆跡雷同，應係出自上訴人，全份文件 均以被上訴人印章之印文代替被上訴人簽名，而抵押權設
定契約書記載之擔保債權總金額：「250萬元」、擔保債 權種類及範圍：「106年4月27日之金錢消費借貸」、利息 ：「無」、違約金：「本金每日付千分之1逾期違約金」 等情，亦均與上訴人起訴狀主張之：被上訴人共計向上訴 人借款230萬元，雙方約定利息為月息1分(歷次借款利息 之約定不一，然最終合意以月息1分計算）等情有所出入 。參以上訴人原審訴訟代理人亦表示：設定抵押權部分， 上訴人也是跟乙○○接洽，因為借的錢已經有點多，才會 要求設定擔保給上訴人等語（原審卷第59頁），核與證人 乙○○前揭證述：上訴人要求我將被上訴人房子設定抵押 權予上訴人，是我把被上訴人證件資料給上訴人讓上訴人 去設定抵押權等內容大致相符，是本件並無證據顯示上訴 人曾向被上訴人商談接洽抵押權設定情事，或係向被上訴 人本人取得其印章、證件持之辦理抵押權設定，從而本件 抵押權設定是否確經被上訴人同意，容有爭議，尚難以此 認定兩造間有何消費借貸關係存在。
(二)被上訴人就乙○○對上訴人之系爭230萬元債務，難認與上 訴人有債務承擔之合意：
1.按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於 契約成立時，移轉於第三人；又第三人與債務人訂立契約承 擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法 第300條、第301條分別定有明文。準此，無論係以與債權人 或債務人訂立契約方式約定為債務承擔者，均應以該第三人 有承擔債務之意思，且於承擔時向債權人表示，並經債權人 同意為必要。次按所謂債務承擔，係指不變更債務之同一性 ，由第三人承擔該債務(即免責的債務承擔，於契約生效後 原債務人脫離債務關係)，或加入債之關係而為債務人之意( 即併存的債務承擔【或稱重疊的債務承擔】，為第三人加入 債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債 務關係）。又債務承擔乃第三人與債權人間之契約行為，自 須第三人與債權人間意思表示合致甚明。另所謂第三人清償 ，係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，即第三人以 自己名義清償他人之債務；此二者為不同概念，自不得等同 視之。另實務上尚有所謂「債務履行承擔契約」，係指債務 人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，亦 即依債務人與第三人間之內部關係，以第三人負擔債務人對 債權人所負債務為契約之標的，因此等契約與債務承擔契約 之性質不同，不生債務承擔之效果，且債權人亦非契約之當 事人，故債權人無權直接請求第三人清償債務。 2.上訴人主張本件是被上訴人於106年6月18日簽立系爭本票時
，為債務承擔之合意（原審卷第158頁），並以系爭簡訊內 容（原審卷第12頁）、被上訴人清償明細表（原審卷第77至 78頁）、系爭本票及系爭房地設定抵押權予上訴人等事項為 兩造間有債務承擔合意之證據。然查：
(1)被上訴人既否認開立系爭本票之原因是為債務承擔，自應 由主張有併存債務承擔合意之上訴人負舉證責任。然上訴 人迄今未能提出兩造間於106年6月18日有訂立契約承擔乙 ○○債務之任何書面文件或能證明有口頭約定之證人及證 據，而系爭本票上又未有任何關於兩造併存(重疊)債務承 擔之文字記載(更無債務承擔範圍、利息如何計算、如何 清償、有無提供擔保、債權人有無同意等約定)，是系爭 本票僅能用於被上訴人是否須負票據責任之證明，尚難以 此做為兩造併存債務承擔合意之契約或證明。
(2)系爭簡訊(查上訴人於原審所提原證2，同上證1，依頁面 顯示應係簡訊對話，並非line對話，上訴人訴訟代理人誤 載簡訊對話為line，應予更正)係兩造於108年3月間之對 話，被上訴人固曾提及會償還本金及利息等內容，然亦提 及上訴人「你找我無非又示要說我媽媽怎麼樣；又或者是 誰怎麼樣；我覺得沒啥意思；對這件事沒什麼幫助」，對 於上訴人所傳「你用紙寫張依據給我，內容包括退伍日期 和退伍金額與這兩個月未還利息的金額和大約還錢的時間 」等語，置之不理，難認有何債務承擔意思表示合致；再 依上訴人提出之被上訴人清償明細表，被上訴人自107年4 月7日起，固亦確有陸續匯款1萬元、2萬3,000元、1萬5,0 00元不等之金額予上訴人之事實。然被上訴人辯稱此乃因 上訴人一直找乙○○麻煩，被上訴人為了敷衍上訴人，才 陸續為乙○○清償給付部分利息及回以上開簡訊內容以為 拖延上訴人騷擾乙○○，被上訴人一直認為債務與其無關 ，前揭所為只是協助乙○○清償等語（原審卷第157至158 頁），亦即主張前揭匯款予上訴人之行為，只是第三人清 償之意。本院審酌姑不論被上訴人於系爭簡訊表示會償還 本金、利息等內容是否是敷衍上訴人之詞，然縱使為真， 亦與其辯稱之第三人清償之情形未有矛盾；至於自107年 4月7日起陸續匯款金額不等款項予上訴人部分，因債務承 擔契約與第三人清償，兩者於客觀上，均有第三人支付金 錢予債權人之行為，從而尚難以被上訴人客觀上有匯款部 分利息予上訴人，即推認其匯款行為即係債務承擔。本件 上訴人既未能提出兩造間於106年6月18日有訂立債務承擔 契約之任何書面文件或能證明有口頭約定之證人及證據， 即難認已就兩造間有債務承擔合意乙節已為舉證，自無從
認定被上訴人已為債務承擔。
(3)至於系爭房地設定抵押權予上訴人部分，系爭抵押權設定 登記日期為106年5月4日，有土地及建物謄本(原審卷第51 、53頁）可查，亦即發生於上訴人主張之債務承擔合意日 期即106年6月18日之前，則設定系爭抵押權時，既尚無上 訴人主張之債務承擔合意情形存在，實難認系爭抵押權之 設定與債務承擔有關，況系爭抵押權設定是否經被上訴人 同意所為乙節顯有爭議，業述如前，自難以之作為兩造有 債務承擔合意之證據。
八、綜上所述，上訴人既未能舉證證明兩造間有230萬元消費借 貸關係存在，亦未能舉證證明兩造間就乙○○積欠上訴人之 230萬元債務有債務承擔之合意，則其依消費借貸、併存債 務承擔之法律關係請求被上訴人給付上訴人230萬元及自108 年2月起至清償日止，按月息百分之1計算之利息，為無理由 ，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，復因失所附麗，一 併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本係照原本作成。
一、上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上 訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本 院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴 時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關 係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。
二、被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 徐文彬
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】(原審卷第77至78頁)
┌──┬────────────┬───────────┐
│項次│ 匯款時間(民國) │匯款金額(新台幣) │
├──┼────────────┼───────────┤
│1 │107.04.07 │10,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│2 │107.05.05 │10,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│3 │107.06.21 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│4 │107.07.05 │13,500 │
├──┼────────────┼───────────┤
│5 │107.08.04 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│6 │107.10.04 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│7 │107.10.05 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│8 │107.11.10 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│9 │108.01.06 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│10 │108.03.09 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│11 │108.04.04 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│12 │108.05.05 │20,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│13 │108.06.05 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│14 │108.07.06 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│15 │108.08.08 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│16 │108.09.10 │23,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│17 │108.10.14 │15,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│18 │108.11.10 │15,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│19 │108.12.08 │15,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│20 │109.03.07 │15,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│21 │109.04.04 │15,000 │
├──┼────────────┼───────────┤
│22 │109.05.14 │15,000 │
└──┴────────────┴───────────┘