臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 110年度毒抗字第83號
抗 告 人
即 被 告 劉建成
上列抗告人即被告因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣臺東地方法院
中華民國110年8月13日裁定(110年度毒聲字第190號)，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告劉建成(下稱抗告人)基於施 用第二級毒品之犯意，於民國108年6月29日9時14分為警採 尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以燒烤放置玻璃球內毒 品再吸食所生霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次之事實，抗告人固否認上揭犯行，然有臺東縣警察局 執行逮捕、拘禁告知本人(親友)通知書、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心108年8月16日慈大藥字第108081610號函暨所附檢 驗總表(委驗機構編號：R200108060005號)、應受尿液採驗 人尿液檢體採集送驗記錄(檢體編號同上)、行政院衛生署( 現已改制為行政院衛生福利部)管制藥品管理局97年12月31 日管檢字第0970013096號函、97年1月21日管檢字第0970000 579號函等可證，堪認其確有於上揭時地施用第二級毒品。 又抗告人前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院(下稱臺 東地院)以101年度毒聲字第2號裁定送觀察勒戒後，嗣認無 繼續施用毒品傾向，於101年5月25日執行完畢釋放出所，並 由臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官以101年度 毒偵緝字第18號為不起訴處分確定，本案距上開觀察、勒戒 執行完畢後已逾3年，核與毒品危害防制條例(下稱毒品條例 )第20條第1、3項規定相符，自應將其送勒戒處所觀察、勒 戒，是檢察官所為本件聲請，為有理由，應予准許等語。二、抗告意旨略以：抗告人係於108年6月28日22時50分許因案通 緝，為警緝獲，並於翌(29)日9時14分許，在臺東縣警察局 大武分局美和派出所內採尿送驗，然抗告人係遭軟禁方式之 威脅，始為採尿，並未發自內心同意採尿，且係依照員警事 先打好之警詢筆錄照唸，並非抗告人本案之事實罪證。又員 警以抗告人為毒品調驗人口，未依時間按時報到，亦未查證
抗告人所屬轄區是否有無報到採驗，又未報請檢察官許可， 進而強制對抗告人實施採尿，自屬違法強制採驗，且本案員 警實施採尿蒐證，並無其他足以懷疑抗告人施用毒品之相當 理由，不符刑事訴訟法第205條之2規定，而採尿又非出於抗 告人自願性之同意，確屬違法取得之證據無疑。另抗告人之 友人同為採尿人，竟得獲檢察官不起訴處分寬典，而抗告人 卻遭觀察勒戒，在在顯示本案員警未依法定程序而違法採尿 之嫌等語。
三、按毒品條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行 ，第20條第1、3項修正為：「犯第十條之罪者，檢察官應聲 請法院裁定，或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定，令 被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三 年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」第23條第2 項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年 內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法 庭)應依法追訴或裁定交付審理。」將施用毒品之刑事處遇 程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為 「3年後再犯」、「3年內再犯」。又毒品條例第20條第3項 規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前 、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判 刑或執行而受影響(最高法院109年度臺上大字第3826號裁定 參照)。
四、經查：
(一)被告因另案通緝(臺東地檢署東檢曉偵昃緝字第305號)，於 108年6月28日22時50分許，在臺東縣○○市○○路0段000 巷000號前，為警緝獲，帶回臺東縣警察局大武分局美和派 出所製作筆錄等情，除據抗告人於警詢中直承在卷(見警卷 第2頁)外，並有員警職務報告書(見原審毒聲卷第55頁)、 臺東地檢署通緝書、逮捕通知書(見警卷第8至11頁)等情， 則抗告人既係經合法緝捕到警局，自無其所指稱「遭軟禁 方式之威脅」。
(二)按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採集其 尿液檢體送驗鑑定之處分，乃為調查有無施用毒品之犯罪 事實，對人採集檢體之取證行為，因攸關人身自由與隱私 等基本人權，倘強制為之，須合於法律保留原則。惟實際 操作上，係由排尿者自行排放，無外力介入，且不具侵入 性，干涉程度較輕，故如得其同意，自願排尿後，取樣送 驗，並非法所不許。參諸刑事訴訟法第131條之1受搜索人
自願性同意搜索，與第133條之1受扣押標的權利人同意扣 押，及第205條之2後段強制採驗尿液屬適法蒐證方式，暨 毒品條例第33條第1項對特定人員得強制採驗尿液等規定之 規範意旨，尚不得任意指遭違法採證(最高法院109年度臺 上字第2998號判決參照)。又自願性同意採尿，係以一般意 識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意 義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會 ，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示 之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件， 尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性 、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、 精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等 一切情狀，加以審酌判斷。而司法警察官、司法警察之強 制採取尿液權力，除屬於依毒品條例第25條規定之應受尿 液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒 絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕 到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之 必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑 事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告 之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身 體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕 任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需 求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現(最高法院 109年度臺上字第543號判決參照)。查： 1、抗告人為警採尿係出於其己身自願性同意乙情，有下列事 證可憑：
(1)抗告人於警詢中坦言：「(問：你因毒品通緝是否同意警 方採取尿液送驗？)同意。」「(問：警方所提供的兩瓶 空塑膠瓶是否經由你自行清洗乾淨檢查無誤的？)是的。 」「(問：你於108年6月29日7時37分在本所採集編號R 200108060005甲乙瓶內尿液是否為你親自採取簽封的？) 是的。」(見警卷第2、3頁)；
(2)抗告人親自捺印指紋及簽名之勘察採證同意書、應受尿 液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(見警卷第4、18頁)， 上開書證明確記載「同意人確實瞭解上述告知內容並出 於自願同意」，字體並特別加大加黑，抗告人應不致於 看錯而誤簽名及按捺指紋；
(3)員警職務報告記載：「...於108年6月28日前往知本查獲 劉嫌。因劉嫌屬毒品通緝案件通緝犯及本局所列管毒品 尿液調驗人口，職責成警員○○○替劉嫌製作通緝筆錄
，並詢問劉嫌是否同意採集尿液。案經劉嫌同意後給予 同意書簽名捺印，由劉嫌本人親自排放尿液採集，並於 尿液採集檢體送檢單上簽名捺印。該案經由劉嫌同意後 始採證尿液檢體，並無劉嫌所供述遭脅迫事由。」(見原 審毒聲卷第55頁)；
(4)經原審勘驗抗告人採尿錄影光碟，顯示抗告人於己身排 放尿液、裝瓶時，均未見其有何足認係遭受脅迫而非出 於任意性等情事，整體過程係屬平和(見原審毒聲卷第59 頁)；
(5)抗告人係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理 解或意識到同意採尿之意義及效果，且其於警詢時均能 就問題逐一回答，並無有精神及心智上障礙等問題，況 其前有多次施用毒品案件(詳後述)，本案並非首次犯施 用毒品罪，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機 會，當可自我決定選擇同意或拒絕等節；
(6)綜上事證，抗告人既於員警詢問其是否同意採尿時，並 未拒絕反而願意捺印指紋及簽名其上，足徵抗告人該時 心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解上開 書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於上開書 面。則抗告人辯稱：採尿非出於其自願性之同意，而確 屬違法取得之證據等語，尚非可採。
2、況且，抗告人係因施用毒品案件為臺東地檢署檢察官發佈 通緝，嗣為警緝獲，自屬依法受逮捕之人；考以員警於警 詢前已受告知其刑事訴訟法第95條之各項權利，而其前有 多件施用毒品前科紀錄(詳後述)，徵顯其對毒品已有成癮 性，顯見員警已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品 之犯行；又因毒品存在體內之時間相當有限，尿液確係施 用毒品犯行之重要證據，如未及時採取，證據即有滅失之 虞。是員警縱未事先獲檢察官許可，然所為之非侵入性採 尿蒐證，尚難認與刑事訴訟法第205條之2規定之要件不符 ，則抗告人辯稱：本案採尿並無其他足以懷疑抗告人施用 毒品之相當理由，不符刑事訴訟法第205條之2規定等語， 亦非可採。
(三)抗告人確有於上揭時地施用甲基安非他命之犯行，有下列 事證可稽：
1、抗告人固於警詢中否認上揭施用第二級毒品犯行，惟其於 原審109年7月23日行準備程序時則坦認犯行，並以前揭採 尿係遭脅迫等語置辯(見原審易字卷第71頁)，嗣於抗告狀 僅爭執前揭採尿係遭脅迫等情，而未再爭執施用第二級毒 品；
2、卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月16日慈大藥字第 108081610號函暨所附檢驗總表(委驗機構編號：R20010806 0005號)，確認檢驗方式為氣相層析／質譜分析法(GC/MS) ，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致有「偽 陽性」結果，有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日 管檢字第0970000579號函釋(見原審毒聲卷第47、48頁)在 卷；
3、抗告人尿液所含甲基安非他命、安非他命之鑑驗結果均呈 陽性，濃度數值分別為13,415ng/ml、2,455ng/ml，均遠逾 檢驗閾值；
4、人體服用甲基安非他命後，約有施用劑量之70%在24小時內 經尿液排出，一般於尿液中可檢出甲基安非他命、安非他 命之最大時限分別為1至5天、1至4天，有行政院衛生署管 制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函附卷 可稽(見原審毒聲卷第43至45頁)；
5、東基醫療財團法人台東基督教醫院109年10月27日東基事字 第109113號函所載：「(一)病患劉○成先生於108年1月起 在本院開立藥物調查發現，自108年1月1日起至2月18日間 ，共有骨科門診3次、急診1次，均有開立普通止痛類藥品 ，為無成癮管制藥品藥項；但於2月19日急診就醫時，有開 立5mg嗎啡針劑使用(成癮管制藥品)。(二)病患劉○成先生 於108年4月時，再次前來本院骨科門診就醫，醫師所開立 之3次處方均為抗生素、降血壓藥品與無成癮管制止痛藥品 。」(見原審易字卷第85頁)，並無抗告人所辯稱其係前往 上開醫院就診服藥後，致尿液呈甲基安非他命陽性反應等 情。
6、綜前事證，堪認抗告人確有於上揭時地施用甲基安非他命 行為無誤。
(四)抗告人前因施用第二級毒品案件，(1)經臺東地院以90年度 毒聲字第142號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於90年4月25日執行完畢釋放出所，並由臺東地檢署 檢察官以90年度毒偵字第116號為不起訴處分確定，(2)經 臺東地院以101年度毒聲字第2號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於101年5月25日執行完畢釋放出 所，並由臺東地檢署檢察官以101年度毒偵緝字第18號為不 起訴處分確定，(3)經臺東地院以102年度東簡字第162號簡 易判決判處有期徒刑3月確定，(4)經臺東地院以103年度易 字第86號判決判處有期徒刑4月、4月、2月確定，(5)經臺 東地院以103年度東簡字第136號簡易判決判處有期徒刑6月 確定，(6)經臺東地院以105年度易字第285號判決判處有期
徒刑7月確定，(7)經臺東地院以107年度易字第287號判決 判處有期徒刑8月(嗣經本院以108年度上易字第11號判決駁 回其上訴)確定，(8)經臺東地院以108年度易字第182號判 決判處有期徒刑9月(嗣經本院以109年度上易字第12號判決 駁回其上訴)確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，除徵其確有施用第二級毒品之成癮性且迄未 戒絕外，而本案施用第二級毒品犯行距抗告人最近一次觀 察、勒戒執行完畢時，已逾3年，雖期間有多次再犯施用第 二級毒品罪經起訴、法院判刑及執行完畢等情，惟依前揭 規定及說明，仍應依毒品條例第20條第3項、第1項規定處 理。原裁定以抗告人有施用第二級毒品之犯行，事證明確 ，依毒品條例第20條第3項、第1項等規定，裁定將抗告人 送勒戒處所觀察、勒戒，認事用法並無違誤。
(五)抗告人固以同期間採尿之人獲檢察官不起訴處分，而其卻 遭觀察、勒戒等語，然個案情節不同，自難比附援引，且 有關檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒案件，原則上，法院 應不得審究檢察官聲請觀察、勒戒行為之當否： 1、關於本案相關法律部分：
(1)犯第10條之罪者，檢察官「應」聲請法院裁定令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品條例第20 條第1項定有明文。
(2)本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依 刑事訴訟法(下稱刑訴法)第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時為適當時 ，不適用之，毒品條例第24條第1項亦定有明文(本條項 經修正，於110年5月1日施行)。
(3)由上開2條文之文義結構及體系編排關係以觀，對犯毒品 條例第10條之罪者，檢察官得聲請法院裁定令入勒戒處 所觀察、勒戒，亦得援用刑訴法第253條之1第1項、第25 3條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而 不適用聲請觀察勒戒。
2、自現行法制架構以觀：
(1)現行刑事司法之基本構造係將刑事訴追、對於施用毒品 者聲請觀察勒戒，應屬於廣義刑事追訴之一環，劃歸屬 檢察一體下各個檢察官之專權(自訴除外)，檢察官提起 公訴或聲請觀察勒戒，若係依照毒品條例、相關程序法 或其他法令之規定，適法、適式為之，在具備訴追條件 之前提下，法院即須進行實體裁判，不可加以迴避。亦 即：在目前毒品條例、刑訴法或其他相關法令之法制下 ，關於檢察官是否聲請觀察勒戒，既然肯認檢察官可以
廣泛行使裁量權，只要在檢察官裁量權範圍內，應該不 至於造成檢察官所聲請之觀察勒戒變成無效。
(2)毒品條例、刑訴法或其他相關法令，並不存在法院可以 審查檢察官訴追裁量權行使之「當否」，並視審查結果 如何，駁回聲請或為不受理之相關規定。
(3)綜上，本案檢察官既依法(毒品條例第20條第1、3項)聲 請觀察勒戒，依前開說明，法院即須進行實體裁判，不 可加以迴避。
3、自比較法實務操作觀點以觀：
(1)學理上固有認為：由於檢察官訴追權之行使會制約被告 之權利，故檢察官之訴追裁量性質上應認為是一種「羈 束裁量」，在法治國建制下，檢察官訴追裁量權之行使 應該要受到司法之審查。
(2)然參照日本最高裁判所第1小法庭昭和55年12月17日裁定 及第2小法庭昭和56年6月26日判決之觀點：縱認無法否 認檢察官逸脫訴追裁量權提起公訴(就本案而言即係聲請 觀察勒戒)，可能會使得公訴之提起變成無效，惟此僅限 於公訴提起本身構成職務犯罪之極限情形，或檢察官單 純基於思想、信條、社會身分地位或門第等理由，相較 於一般情形，對於被告為明顯不當之不利益處遇時，始 會構成(訴追)裁量權之濫用。
(3)參考日本福岡高等裁判所昭和46年9月29日判決：法院認 為檢察官濫用訴追權，致使公訴行為無效，須具備下述 要件：I、不當差別之客觀要件：對照同種個案之一般緩 起訴基準，客觀上而言，就該具體個案顯然應為緩起訴 處分，然檢察官未有任何合理理由，明顯不當為差別起 訴。II、不當差別之主觀要件：檢察官提起公訴有不當 差別目的之積極惡意。III、綜上，若僅係單純非難檢察 官之處分不當(就本案而言即係聲請觀察勒戒)，或同種 類案件，有(一些)其他被告係受到緩起訴處分，或檢察 官略有過失怠慢之情形，均尚難認檢察官有濫用訴追權 。
(4)綜上，依本案卷證資料，並無積極證據顯示檢察官本身 有構成職務犯罪之情形，或有明顯不當之違反法律平等 原則之差別訴追，或係基於刑事處遇目的以外之惡意訴 追意圖，應尚難認檢察官有濫用訴追權，其聲請觀察勒 戒，自難認為無效，法院自應依檢察官之聲請，依毒品 條例第20條第1、3項規定，裁定觀察、勒戒。 (六)綜上所述，抗告人以其採尿係遭脅迫、非出於自願性同意 採尿、同期間採尿之人獲檢察官不起訴處分而其卻遭觀察
勒戒等語置辯，均非可採，且法院原則上不得審究檢察官 聲請觀察勒戒行為之當否，又本案並無事證證明抗告人不 適合前往執行觀察、勒戒，則原裁定依檢察官聲請而裁定 觀察、勒戒，合於毒品條例第20條第1、3項等規定及前揭 說明，抗告意旨執以前詞提起本件抗告，非有理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
書記官 鄧瑞雲