臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 陳潘祥
選任辯護人 阮慶文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院10
9年度原侵訴字第16號中華民國110年3月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第1667號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳潘祥成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、陳潘祥為成年人，因在臉書社群網站上結識代號BS000-A000 000號（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）， 經甲女告知陳潘祥其為14歲，陳潘祥主觀上認為甲女係14歲 以上未滿18歲之少年（客觀上甲女係未滿14歲之人），仍於 民國109年3月3日晚間，甲女因逃家而借住在陳潘祥花蓮縣 花蓮市○○路00號住處之際，基於強制性交之犯意，於109 年3月3日晚上10時至11時許，在上開住處房間，違反甲女意 願，強行撫摸甲女胸部，並跨坐在甲女身上，無視甲女表示 反對，試圖褪去甲女穿著之衣物，並以手指伸進甲女陰道， 以此方式對甲女強制性交得逞。
二、案經甲女之父BS000-A109032B訴由花蓮縣警察局花蓮分局報 告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。職是，被告以外之人前於偵查中之證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。經查，證人甲女於偵查中，接受檢察官訊問時以證人身 分應訊，固因其未滿16歲而無庸具結，然無證據顯示其上開
陳述有顯不可信之情況，辯護人亦無釋明其於偵查中之陳述 有何顯不可信之情形，且甲女既已於原審審理時到庭作證， 賦予被告對質、詰問之機會，依前開說明，甲女於偵查中之 陳述應有證據能力。
二、按傳聞證據，係指作為認定事實基礎之事實，未經直接體驗 者本人於公判庭陳述，而以其他方式提出於公判庭之證據。 換言之，公判庭之供述或書面如係以公判庭外之供述為其內 容，並用以證明該「供述內容」是否真實，該公判庭之供述 或書面即屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。 反之，待證事實倘係證明該「供述本身」之存否，而非該「 供述內容」是否真實，縱公判庭之供述或書面係以公判庭外 之供述為其內容，亦無所謂傳聞之問題，自無傳聞法則之適 用（最高法院109年度台上字第4534號判決意旨參照）。是 以，證人蔣鵬關於甲女遭被告以手指侵入陰道乙節，屬其以 聽聞自甲女在審判外之陳述而於警詢及原審審理時轉述之證 言，非其親身之經驗見聞，性質上固屬傳聞證據，且為甲女 陳述之重覆或累積，而不足採為A女指訴之補強證據。然其 就甲女於案發後曾經向其陳述案發經過乙事，以及甲女講述 案發經過時之反應，暨甲女於案發後之身心狀況，則為其直 接經驗見聞之事項，既非傳聞證據，亦與甲女陳述分屬不同 之獨立證據，應有證據能力，且得採為判斷甲女主要陳述內 容為真實之補強證據。
三、其餘本判決後述所引用之其餘證據資料，檢察官、辯護人及 被告或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲 明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本 院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承於上開時、地經抱、親甲女，撫摸 其胸部及下體之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱 ：以為甲女對其有意思，始會加以親吻、撫摸，然僅以手指 觸及甲女陰唇，並未進入陰道，且甲女將其推開後，其就停 止動作、步出房間，甲女表示下體疼痛，或係因遭其所留指 甲刮傷等語。然查：
㈠甲女於原審法院審理時到庭證稱：透過臉書認識被告，不常 聯絡，曾因逃家而至被告住處借宿，該次是第一次見面，原 借住友人住處，但後來不能繼續住，故從臉書詢問可讓借宿 之友人，因其他人都表示家中無法容讓留宿，就聯絡被告， 之後被告騎乘機車至花蓮縣吉安鄉某活動中心接伊前往被告 位在花蓮縣花蓮市美崙地區之住處，抵達後就進入房間，曾 先聊天，被告摸伊背部，尚可接受，故無作為，之後被告起
身自後方抱伊，伊當下即撥開被告，被告稱讓其抱一下，遂 容讓被告抱伊約10分鐘。然之後被告未徵詢伊同意即以手觸 摸伊胸部，且試行脫伊衣服，當時伊穿著吊帶褲，被告要將 吊帶部分扯下，因伊一直拉著，故未遭拉下，第一次被告摸 伊胸部，伊有反抗，第二次約晚上11時許，伊已經睡著，被 告跨坐在伊身上要親伊，試圖脫伊衣服，伊有說不要，被告 仍將手指伸入伊陰道，摳伊陰道，伊陰道有感覺，當時有抵 抗，一直推開被告，並有表示不要，推了數下後，被告才離 開，與被告間未曾發生爭執或有金錢糾紛；事後曾提供案發 後與被告使用通訊軟體之對話內容截圖給老師，對話中伊傳 訊息給被告稱「你把我壓在床上的時候我有說不要」、「你 還繼續」，是指當時被告想親伊，想扯伊吊帶；而「你手指 放進我那裡有弄痛我了」是指被告手指進入伊陰道等語明確 ，並有甲女與被告使用通訊軟體之對話截圖存卷可憑（參警 卷第41頁至第45頁）。而以甲女遭被告性侵之際，實際年齡 為13歲餘，對自己身體之情形並非全然懵懂無知，且倘非親 身經歷，實難認可自行憑空杜撰，且記憶尚存，歷次猶為一 致之陳述，足認A女前揭證詞，非無可採；又其到庭接受交 互詰問時，A女經詢及本案過程，曾產生若干情緒，眼眶泛 紅，不願再陳述，尚需稍事休息後，始能續行程序，於詢問 其對於本案如何處理之意見時，其表示不想再跑法院等情， 有原審法院審判筆錄附卷可稽，倘甲女未遭被告強制性交， 未違反其意願，或手指未曾深入陰道，要不會於回想案發情 節時，因遭性侵害之印象再現，而心生畏懼、委屈，致難以 壓抑情緒，自然、真摯地出現哭泣之生理反應，益見其不會 無端虛編上情，自陷可能須歷經警詢、偵查及法院審理程序 ，多次應訴陳述被害經過之煩累，頻仍回想不堪之經過。且 其於案發日係與被告首次見面，又經被告留宿，與被告間並 無金錢糾紛或故舊恩怨，應無任意陷害被告之動機。 ㈡又證人蔣鵬於原審法院審理時證稱：伊係甲女學校之輔導老 師，因甲女在校時有些狀況，故在七年級下學期轉介至伊處 ，輔導約2年，與甲女甚常接觸，甲女有時下課會來輔導室 ，伊了解甲女狀況，甲女曾提過與異性交往、發生性關係， 因伊不負責性平調查，甲女可能對性平調查委員會或檢察官 之描述會比較具體，伊是輔導老師，較關注甲女情緒及有無 創傷行為之反應。甲女提到本案或其他與異性發生性行為之 案件時，會有不想回想、拒絕陳述之情形，是創傷反應之一 ，故需要慢慢引導，甲女才能說出，有些甲女較容易回答， 有些則不容易，或是受情緒影響，要視甲女當下狀況，以及 甲女與行為人之互動情況、事件狀況，而決定甲女會不會想
說各該事件，若是較被強迫、半強迫之事件，就較無法講述 ，此是基於伊在現場觀察甲女情緒所知，知道甲女懷孕，然 不知胎兒生父，本案案發後，很快就有甲女接手，後續僅與 甲女會談1、2次，甲女呈現非常煩躁，因為此事對甲女衝擊 甚大，出現一些創傷反應，如失眠、自傷，之後甲女受安置 ，就改由其他心理輔導師輔導甲女；輔導紀錄日期為109年3 月4日，該日下午，甲女在學校告以曾被人觸摸私密部位， 因甲女前於2月28日連假期間，5日未返家，家長有報警協尋 ，學校亦有做相關通報，之後甲女經甲女帶回，故伊先與甲 女會談，確認離家期間有無發生何事，甲女陳述離家期間曾 住網友家，該名網友於該日意圖性侵之，甲女表示非常害怕 ，稱係在其等睡在床上時，對方想要侵犯甲女，甲女有抵抗 ，故第一次似未得逞，但對方第二次則觸碰甲女胸部及下體 ，用手指性侵甲女，即以手指進入甲女陰道，期間甲女為阻 止對方，曾以手腳踢之，會談時甲女眼眶泛紅，出現害怕、 生氣之情緒，聲音較小或發抖，感覺害怕而不太敢講，需持 續引導，甲女才敢慢慢說出，本案非出於自願，發抖部分伊 不是很確定，不是很明顯，但感覺上甲女是有情緒的；隔數 日後，甲女曾提供與與被告使用通訊軟體之對話紀錄與伊查 看，並傳對話截圖給伊，伊有提供給警方，且校方有依法通 報，甲女有帶甲女驗傷；甲女尚有其他次曾提及其他案件， 印象中約3、4件，每個案件均不甚相同，有些是妨害性自主 等語。可知甲女向長期輔導其生活、心理狀況，而應具信任 關係之輔導老師陳述本案之情況，與其於原審審理中所為證 詞內容，均相符合，且其於陳述本案過程之際，情緒反應異 於平常，又有出現若干創傷後反應，如非其因本案受到衝擊 、壓力，無法自行抒解、處理，當不致如此，適得佐證其所 述為真。
㈢被告固以上開情詞置辯，並稱：曾詢問甲女年齡，因慮及若 甲女未滿18歲，伊恐觸法，會遭監護人提告略誘罪，然當時 甲女未明確回答，伊認為甲女18歲，係因甲女同意伊抱之， 認為甲女對伊有意思，才會親甲女及撫摸其胸部、下體，然 未脫掉甲女衣服，因甲女穿著衣服，無機會去用手伸入其陰 道，且事後並未要求甲女刪除彼此使用通訊軟體之對話紀錄 ，亦無刪除自己行動電話內之對話紀錄等語。然被告於警詢 時稱：不記得有叫甲女刪除對話內容，伊行動電話內所以留 有與甲女之對話內容，記得已經刪除，或係因按到隱藏功能 ，故仍可見到與甲女之對話內容等語；於本院審理時亦稱： 甲女主動來認識伊，伊想說甲女心情不好，需要有人聊天， 一開始沒有認為甲女是來與其發生性行為，是因為後來伊抱
甲女，甲女沒有反抗，伊認為甲女有要與其發生性行為的意 思，如果甲女沒有反抗伊是會與甲女發生性行為的，而撫摸 甲女的陰道外側，是與甲女發生性行為的前階段等語（參本 院卷第110頁）。可見其原有意刪除與甲女間使用通訊軟體 之對話，因故未果，即難以其行動電話中留有與甲女之對話 紀錄，反推其既未刪除自己行動電話，亦無要求甲女刪除， 而無心虛之情；其次，其既坦認有意與甲女發生性行為，且 以手指觸及甲女陰道外側，可見即縱甲女身著衣物，被告猶 能伸手觸及甲女陰部，是其進以手指侵入甲女陰道，要非難 事，是無由執此為有利於被告之認定。復觀諸被告前於警詢 、偵查時供稱：自後方抱甲女時有稱讓伊抱一下，當甲女手 要撥開伊，當下有想說抱太久，就分開；後來與甲女均都躺 在床上，伊手、腳往甲女身體，壓住甲女全身，當時甲女極 力推開伊，伊抱甲女時有撫摸甲女胸部，未聽到甲女表示不 要，雖甲女以雙手護住胸部，然不確定甲女是不願意，或是 害羞，故仍有撫摸甲女胸部，並往甲女大腿撫摸，摸及甲女 陰道外陰唇，不確認甲女腳部是否欲將伊推開，抑或不小心 碰到伊，然甲女將伊推開，便知道甲女不願意，伊驚覺做錯 事，嚇到甲女，就未再觸摸甲女下體，走出房門；抱、親吻 、撫摸時，甲女有明確表達拒絕；不承認強制性交、不承認 乘機性交，承認強制猥褻等語。可知其坦認明知當時與甲女 發生關係係違反其意願，其僅就手指是否進入甲女陰道乙事 有所爭執，其嗣後翻異前詞，已不足採信；且依其所陳過程 ，其與甲女在肢體接觸之情狀下，距離當甚為接近，無可能 未聽聞甲女表示不要，且甲女護住胸部、以腳推檔、抗拒， 客觀上已明白表示不願意，在此情形下，被告理應予以尊重 ，即行停手，不應仍執意為之。又若被告因恐涉犯略誘罪， 而詢問甲女年紀，在甲女未明確回答之情形下，理當再加確 認，而不會恝置不顧；且設其確實在意甲女年紀，慮及如帶 同返家，將涉犯略誘罪，則其接獲甲女表示希望留宿之際， 即應會加以確認，然其與甲女間使用通訊軟體之對話內容， 均未見被告有就此詢問，而卻在前往搭載甲女之後，方行詢 問，非無違常之處，參以本件案發時，甲女實際年齡13歲餘 ，與18歲尚有相當差距，又穿著吊帶褲，未刻意為超乎年齡 之裝扮，被告饒無誤認之虞，倘所有懷疑，實應詳加確認， 是以，其詞實不若甲女於偵查中所證：被告知悉其年紀，因 在搭載伊返回住處時有詢問，當時告訴被告稱伊14歲等語可 取（參偵卷第43頁）。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告否認犯行，並不足信，其犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告於本案案發時為成年人，而甲女為00年0月生，其於 本案案發時固未滿14歲，然被告經甲女告知之年齡為14歲， 而斯時甲女13歲餘，確將屆滿14歲，應認被告主觀上認為甲 女為滿14歲之人，依「所犯重於所知，從其所知」之法理， 核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交 罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定，加重其刑。又被告對A女強制性交前，撫摸其胸部 及陰部等猥褻行為，係強制性交前之階段行為，為強制性交 之行為所吸收，不另論罪。
三、按司法院大法官釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規 定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」而細 繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯 罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑 ，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行 為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例 及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若 該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開 解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免 發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以 外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑 度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致 使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依 累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解 釋意旨之問題。」（最高法院108年度台上字第3998號、109 年度台上字第278號、第451號、965號、第1177號、第1804 號、第4532號、第5235號、110年度台上字第2795號判決意 旨參照）。查本案被告曾因公共危險案件，經原審法院以10
7年度花原交簡字第400號判決判處有期徒刑2月確定，於107 年12月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 可考，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，審酌被告前因公共危險案件受徒刑執行完畢，本應謹慎 自制，認知個人行為重要性，竟仍不知自律，於5年內再犯 本案罪質更重之對少年犯強制性交罪，足徵前開徒刑執行對 被告未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，如加重其刑 ，尚不至使所受刑罰超過所應負擔之罪責，本案依刑法第47 條第1項規定加重其刑之結果，並無司法院釋字第775號解釋 文所載，致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依 刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並遞加重之。原判決 認被告雖構成累犯，然因其執行完畢之前案為公共危險犯行 ，與本案犯罪之態樣、罪質、所保護之法益均屬迥異，難據 以認定其具特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法 官釋字第775號解釋意旨，不加重其刑等語，尚有未恰，原 審既適用法條有上開不當自應由本院予以撤銷改判。爰審酌 被告無視甲女年紀甚輕，竟藉甲女逃家而借宿被告家中之機 會，為滿足其性慾，違反甲女意願而強制性交得逞，其舉不 僅嚴重傷害甲女，造成甲女身心嚴重受創，且日後恐無法擺 脫此等陰影、創傷，且被告否認犯行，態度難謂良好，且迄 未取得甲女或甲女家長諒解，更顯不該，兼衡其生活狀況、 智識程度、前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。若因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 蔣若芸
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。