臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度重侵上更三字第2號
上 訴 人
即 被 告 張壯明
輔 佐 人 潘秀芳（花蓮縣政府指派）
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度
侵訴字第14號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署101年度偵字第3813號），提起上訴，經最高
法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張壯明對未滿十四歲男子犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。 犯罪事實
一、張壯明屬中度智能障礙，其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力已達顯著減低之情形。其與代號0000甲000000（民國 00年00月間生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A男）之母 （代號0000甲000000A，真實姓名、年籍等基本資料詳卷） 之同居人係朋友關係。詎其明知A男在101年7月間係未滿7歲 之幼童，對於男女性事尚懵懂無知，並無同意或拒絕為性交 行為之意思能力，竟基於強制性交之犯意，於101年7月13日 晚間某時許，藉A男在其位在花蓮縣○○市○○路00巷0○0 號住處之機會，以強壓A男頭部之強暴方法，使其性器進入A 男之口腔，迫使A男為其口交得逞。嗣因A男之母之姊夫劉○ 國（真實姓名、年籍等基本資料詳卷）發現A男舉止怪異，A 男告知始末，經A男之母報警處理，始循線查悉上情。二、案經A男及A男之母訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、A男於偵查中之證述有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。辯護人固為被告辯以：A男於偵查中之陳述，係遭檢 察官及A男之母不當誘導，A男從未就起訴書所載之犯罪事實 具體內容加以陳述，而係被動附和詢問者之問題，有顯不可 信之情形，故無證據能力等語。惟按檢察官或檢察事務官、 司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不 正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問） 之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問 ）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式
，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足 以影響證人陳述之情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗 示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其 暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則 為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法 之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事 實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3 項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項， 為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁 止之必要，應予容許。又兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製 成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人 員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於 利用此類無生命之道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年 幼之被害者（尤其是二歲半至五歲半之幼童或智能有缺陷之 兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並 緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之 經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達 。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上 屬於記憶誘導，依上開說明，尚非法所不許（最高法院106 年度台上字第1191號刑事判決意旨參照）。簡言之，若檢察 官訊問證人，並未以不正方法取供（刑事訴訟法第98條、第 156條第1項參照），因應證人之情況，例如記憶不清、年幼 無法理解問題或為使其適當陳述，而為一定引導或輔以偵訊 娃娃輔助，並未損及證人之自由意志及任意性，目的在引起 證人之記憶，進而為事實之陳述，並非上開所稱之不正方法 ，應為法所許。
㈡本件告訴人A男於101年7月間尚未滿5歲，經本院勘驗A男於1 02年3月13日檢察官訊問時之錄影光碟，A男受訊問時係由其 母及社工在場陪同，偵訊之初檢察官提示被告照片訊問A男 ，A男並未說話，經其母及社工提示始點頭表示認識，之後 開始未安分接受訊問，對檢察官訊及乾爹有做什麼讓證人害 怕之事或有叫證人做什麼事，均未予以答覆，並開始出現躁 動之情況，其情緒顯得不穩定、焦躁不安。嗣檢察官始以偵 訊輔助娃娃請A男表演被告對其作何事，A男僅明顯排斥代表 被告之偵訊輔助娃娃，一再用手搥打代表被告之偵訊輔助娃 娃，並一再排斥回答檢察官之訊問，檢察官並諭知暫休庭， 並將A男交社工及其母帶至溫馨室安撫後再開庭；其後檢察 官再以大偵訊輔助娃娃代表被告，以小偵訊輔助娃娃代表A 男，A男以實際動作模仿被告強壓其頭部，靠近被告性器， 檢察官問：「阿，那你，阿那個，乾爹叫，乾爹壓你的頭，
你有你有怎麼樣？你有沒有不要？有喔？」，A母：你跟哥 哥講，你用手怎麼弄他？A男答稱：「我打他」、「我這樣 打他」。檢察官再問：「就是乾爹壓你的頭的時候，你有用 手打乾爹是不是？A男答：「嗯」。又A男對男性生殖器，均 稱之為「雞雞」，檢察官進一步問A男：「（問：那他，就 ，他有沒有用，有沒有用嘴巴去吸雞雞？）嗯。」、「（問 ：他，他有壓他（應為你）的頭，去用嘴巴吸雞雞嗎？有？ 阿然後，你是，手就打他是不是？手就打，手就打他喔？） 嗯」、「（問：手就打他，阿然後勒？）他一直壓我的頭。 」、「（問：他還是繼續壓你的頭？）嗯」等語，有本院勘 驗筆錄可稽（見本院更三卷一第318頁至第321頁、第336頁 至第343頁）。足認A男因年幼不解性交之意涵，難以言語具 體描述，經輔以偵訊輔助娃娃並由A男親手操作，A男始開始 以行為操作輔助娃娃以回答檢察官之問題，後檢察官始依A 男所作出之動作訊問A男，再漸以言詞回答，檢察官並無以 任何強暴、脅迫等不正方式訊問，甚且在A男出現情緒反應 時即休庭予社工安撫A男機會，雖檢察官曾有表示要買糖果 給A男（見本院更三卷一第340頁），然實係A男先表示：「 帶我帶我去買糖果啦，很餓ㄋㄟ」、檢察官始稱：「我等一 下給你糖果好不好？」、A男又稱：「我要叫媽媽買大包的 。」、檢察官：「大包的喔。」、「我們只有小包的而已喔 ，沒有大包的。」、A男：「好阿。」、檢察官：「那等一 下叫媽媽帶你，小包的好喔。」、A男：「好阿。」、檢察 官：「好阿，那等一下再給你，好不好？」、A母：「那你 要乖乖回答哥哥喔。」、檢察官：「那。」、A母：「你回 答完，哥哥才會給你」等語，顯然僅係在安撫A男主動提出 之要求使訊問順利完成，難認有何以此引誘A男為錯誤或虛 偽陳述之情事。是A男已就被告利用與A男相處之機會，在被 告上址住處究發生何事，由檢察官於訊問A男時，為喚起A男 記憶，自A男與被告之關係及對被告之感覺如何等情切入， 並使用偵訊輔助娃娃為輔助工具，再漸次提問釐清事發經過 引導A男陳述，要難認有何使用虛偽或錯覺誘導訊問情形。 此外，A男於102年3月13日在檢察官偵訊時所為之證述，並 其他無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，應認有證據能力。二、證人劉○國、A男之母於偵查中證詞之證據能力：按被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接 、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上 不得作為證據。又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方 法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭 轉述而為證言者，因非其親身之經歷見聞之事實，即屬「傳
聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；然除前揭「 傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則非屬 傳聞證據，無礙於有證據能力（最高法院106年度台上字第1 669號、第3258號、109年度台上字第3238號刑事判決參照） 。查證人劉○國（已死亡）、A男之母於偵查中經依證人訊 問程序具結後，就有關其見聞A男之舉止動作、神情態度等 節之證詞，為證人劉○國、A男之母就其親身經歷事實之陳 述，且無顯不可信之情事，揆諸前揭說明，應認有證據能力 。惟證人劉○國、A男之母所證A男陳述被告對其性侵害等語 ，係聽自A男之陳述，非其自己之經歷見聞，此部分所為之 證述，即屬傳聞證述，為傳聞證據之一種，應認無證據能力 。
三、告訴人A男、A男之母於警詢之證詞無證據能力：告訴人A男 、A男之母於偵查中已經作證，A男於本院前審亦已到庭接受 交互詰問，彼等於警詢時之證詞已非證明被告犯罪事實所必 要之證據，依刑事訴訟法第159條規定，應認均無證據能力 。
四、花蓮縣政府就A男之個案匯總報告中關於「性侵害個案心理 創傷評估量表」中，第21項「擔心處女膜破裂」一項，勾選 「有些」（見本院更一卷一第74頁），與本件A男為男性之 事實不符，國立台灣大學醫學院附設醫院105年3月2日檢送 之鑑定報告中亦認：以A男當時年齡，應是不適用此自填之 版本、其填答結果缺乏效度等語（見本院上訴卷第111頁背 面），辯護人爭執此一評估量表之證據能力，為有理由，爰 認此評估量表之記載無證據能力。惟除上開評估量表以外之 其他個案匯總報告之記載，係花蓮縣政府社會工作人員針對 A男之案情、連繫內容摘要等填寫之紀錄，為花蓮縣政府乙 ○人員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情形，應認 有證據能力，辯護人就此部分辯稱並無證據能力，尚不足採 。
五、另本判決以下引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不 適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）矢口否認有何對A男強制性 交之犯行，辯稱：案發當日A男之父母一直叫A男過來伊住處 睡覺，A男之父母叫伊去A男住處把A男帶到伊住處，伊沒有 叫A男含伊之生殖器等語。辯護人則為被告辯護稱：A男偵訊
筆錄所載內容多為訊問者自問自答，全程充滿不當誘導，難 以認定是A男出於自由意願之陳述，就本案發生之事實A男均 未曾就其具體內容陳述，僅係被動附和詢問者問題，此外本 案亦無其他補強證據足以證明被告涉犯本案加重強制性交犯 行。又被告為智障患者，其生活自理及判斷能力明顯低於常 人，從外表即可輕易判斷與常人有異，衡諸常情，一般父母 不至將年僅5歲之幼兒交由被告照顧，然A男之母及其同居人 除令A男認被告為乾爹外，並多次令A男隨同被告至家中過夜 ，動機甚為可疑。被告之監護人汪仕斌提出之申訴說明書， 亦敘及A男之母及其同居人曾在案發前多次向被告索取金錢 及生活用品，本案是否因A男之母及其同居人為向被告索討 金錢所為誣攀之舉，尤待查明等語。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
㈠被告自陳其在花蓮市清潔隊工作（見警卷第3頁、本院更三 卷一第418頁），並經證人汪仕斌（103年3月15日死亡）確 認屬實（見原審卷第81頁），且被告供稱：伊認識A男，A男 爸爸要小朋友叫伊乾爹，可是伊沒有認他當乾兒子的意思， 伊知道A男4歲，A男有在伊住處睡覺7甲8次；A男最後1次到伊 家裡睡覺是禮拜五，差不多一個月以前；伊房間放的是一個 人的床，伊睡上面，他睡下面等語，有被告101年8月7日警 詢筆錄（見警卷第5頁）及本院勘驗筆錄（見本院更一卷一 第84頁背面）在卷可按，核與證人即告訴人A男於偵查中所 證相符，並有被告住處照片顯示被告房間內僅有一張床鋪（ 見警卷第18頁）、花蓮縣警察局花蓮分局性侵害案件被害人 、關係人代號與真實姓名對照表在卷可資佐證，足證A男於 101年7月間某星期五確有到被告住處之事實。 ㈡證人即告訴人A男之證述：
⒈本件證人A男於前揭事實欄所載之被告行為時間尚未滿5歲 ，檢察官於訊問A男時，使用布娃娃為輔助工具，由花蓮 縣政府社會處社會工作師及A男之母陪同在場，經本院勘 驗A男於102年3月13檢察官訊問過程錄音錄影光碟，筆錄 與錄音內容大致相符，並無刻意曲解或不實記載之情事， 有勘驗筆錄在卷（見本院更三卷一第318頁至第321頁、第 336頁至第343頁），依上開勘驗筆錄，A男經檢察官提示 被告照片供其指認時，A男看起來有畏懼之情形，同時A男 亦有情緒顯得不穩定、焦躁不安之情；陪伴在場之社工亦 表示：覺得A男自看到被告照片後，表情就不太想要指認 這個等語（見本院更三卷一第319頁、第321頁）；嗣後檢 察官請A男以偵訊輔助娃娃說明被告對其作何事後，A男明 顯表現出強烈排斥代表被告之布娃娃，及用手打代表被告
之布娃娃，並排斥回答檢察官之問題（見本院更三卷一第 320頁）。再經檢察官安排「溫馨室」，透過社工、A男之 母輔助安撫A男，並再以布娃娃讓A男模擬時（以大偵訊輔 助娃娃代表被告，以小偵訊輔助娃娃代表A男），A男以實 際動作模仿被告強壓其頭部，靠近被告性器（見偵卷第32 頁筆錄關於A男所比動作之記載、本院更三卷一第338頁至 第339頁，經檢察官訊以：「阿，那你，阿那個，乾爹叫 ，乾爹壓你的頭，你有你有怎麼樣？你有沒有不要？有喔 ？」，A男答稱：我打他等語。檢察官進一步訊問A男細節 ，A男明確表示：「（問：那他，就，他有沒有用，有沒 有用嘴巴去吸雞雞？）嗯。」、「（問：他，他有壓他的 頭，去用嘴巴吸雞雞嗎？有？阿然後，你是，手就打他是 不是？手就打，手就打他喔？）嗯。」、「（問：手就打 他，阿然後勒？）他一直壓我的頭。」、「（問：他還是 繼續壓你的頭？）嗯」等語（見本院更三卷一第341頁） 。綜觀證人A男前揭指訴被告強迫口交之過程，其雖因年 幼、不解性交之意涵而難以言語具體描述，然仍輔以親手 動作示範及操作布娃娃加以表達，就被告利用與其獨處之 際，在上址住處，以強壓其頭部之強暴方法，使自己之性 器進入其口腔，迫使其為被告口交得逞等情，已明確指訴 。再佐以證人A男105年4月28日於本院上訴審時到庭證稱 ：「(審判長問：他是怎樣叫你去含他的雞雞？)他一直壓 我頭，強迫我去吃他的雞雞．．．」等語，（見本院上訴 卷第161頁反面），就其遭被告以性器進入口腔時，被告 有壓A男頭部以遂行一事，於偵查中及上揭審理時，均陳 述一致，且觀諸A男於偵查中及本院前審審理證述時，檢 察官係先由證人A男以一個輔助娃娃以備輔助，但因A男情 緒問題而休庭後，績行開庭時，A男之母雖有表示要A男「 做那個動作給哥哥（按即檢察官）看」，但經檢察官以二 娃娃要求A男親手模擬當時發生之動作後，A男即以輔助娃 娃比出動作，經檢察官後再逐一詳細訊問；審理中法官則 係以開放式詢問性侵害發生當時之情形，均未事先提涉被 告在本案有此強壓證人A男頭部之手段。是若非證人A男親 身經歷，以A男當時年紀，實難認證人A男有可能為如此之 表示及陳述，是前揭A男以娃娃輔助比出動作之情節，已 難認有遭污染、教導而生錯覺、虛偽之情形。況於本院上 揭審理證人A男亦證以：「（問：你什麼時候知道要來法 院？）我是4月26日」、「（問：是誰跟你說的？）媽媽 跟我說的。」、「（問：媽媽有沒有跟你說要來法院做什 麼？）沒有」等語，亦可認證人A男係出於自由意思及記
憶就其所經歷之事項而為證述，並無遭污染之情形，又前 後一致，此部分之證述應可採信。
⒉再者，證人A男於本院前審復證稱：伊念國小二年級，伊 會幫忙媽媽做家事，最喜歡洗碗、拖地、掃地，不喜歡排 鞋子，也不喜歡倒垃圾，因為伊很怕，有人欺負伊，是有 一個垃圾車的人欺負伊，他把伊關在他的房間裡，叫伊吃 他的「雞雞」，伊在家裡會講臺灣話，知道臺灣話「懶覺 」就是「雞雞」的意思。因為伊家沒有電話（按，應為電 視之誤），所以就去他家看電視，他有給伊看色情片，看 了之後就叫伊吃他的雞雞，他還噴一個東西出來，是白色 的；伊要跑回家，他就把伊攔住；打伊的人伊不知道他名 字，但看到會認識，他做清潔工作，那時候伊才5、6歲等 語，並當庭指出警卷第15頁被指認人照片編號4之被告照 片（見本院上訴卷第158頁至第161頁背面），就遭被告以 性器進入口腔之行為，仍堅指不移。
㈢證人劉○國於偵查中證稱：101年夏季某日晚間吃飽時，比 較熱，我們在吹風，A男會講一些奇奇怪怪的話，像大人一 樣，還有動作也看起來很奇怪，例如類似R片吐舌頭及類似 做愛時的肢體動作，所以伊跟A男之母問一下，並要A男之母 把A男從被告那邊帶回來，因為當時A男是跟被告一起住，被 告跟A男一起回來，我們就問被告發生何事，為何A男變這樣 ，被告那時支支吾吾的，沒有承認，但A男有說被告要A男吸 被告的下體等語（見偵查卷第28至29頁）。可知本件係因證 人劉○國發現A男舉止怪異，因而詢問A男之母，而A男在案 發之初，即告知證人劉○國被告要A男吸被告下體一事，並 非A男之母主動揭發此事。又證人即A男之母於偵查中證稱： 是伊姐夫劉○國跟伊說A男會講一些色情片裡面的話，才發 現A男有異狀；當時伊請被告與小孩一起來，被告當時支支 吾吾的，後來就跑掉了，那時候A男有講被告壓著他的頭叫 他吃他下體的東西，A男有哭著說要回去找爸爸媽媽及姑丈 ，那時被告有打他一巴掌，伊問A男為何未講，A男說他很害 怕，怕我們會因為這樣而打他；在以前沒有發生過像這樣的 事等語（見偵查卷第29頁），核與證人劉○國所述發現A男 舉止怪異而詢問A男之母一事相符。
㈣證人即本件案發後A男之心理諮商師王嘉琪於原審法院民事 庭審理時證稱：社會局轉介Ａ男作心理諮商，伊是從102年4 月開始作心理諮商服務，伊沒有與Ａ男談過本案侵害內容， 僅以遊戲治療方式對Ａ男做心理上情緒協助。在協商過程中 ，Ａ男是4歲的孩子，而4、5歲的孩子在發展成長上只會用 他的邏輯去講，這個年紀的孩子沒有辦法做完整脈絡的陳述
，但一個一個問題拆開問，他可以清楚表達。在諮商過程中 ，伊覺得Ａ男有心理創傷，至有無創傷症候群，應另為評估 等語，有原審法院103年度訴字第184號民事判決附卷可稽（ 見本院更一卷一第141頁反面）；於本院前審審理時證稱： 伊是遊戲治療，沒有跟A男討論過他的案件，不知道被害事 實，因為他情緒是有害怕，所以主要是做他情緒上修復；他 有一些行為問題，伊不確定跟案件有無關係，不過那是長久 以來的，比如說他會拿東西，像是會把蠟筆放在嘴巴裡，那 是一般孩子不會做的事情，所以伊可以評估他有嚴重創傷， 但是那個創傷是來自於什麼，伊無法說明是跟什麼有關係； A男表達能力很好，可以說一些他想說的話；心裡狀況他比 較懼怕權威，有一些恐懼的反應；治療後期老師也反應他在 學校狀況比較穩定；至於說謊，伊不知道如何定義說謊，說 謊基本上是在我們害怕時會選擇保護自己的方式，伊認為每 個人都會有說謊的問題，伊害怕伊說出來會被責罵，選擇說 話的內容及說話的問題，如果這樣的話所有的孩子都有說謊 的問題，所以伊無法回答A男會不會說謊；伊接觸A男有1年 多，接觸到A男的時候已經做完筆錄了，伊介入的時候記得 當時媽媽有反應A男聽到垃圾車會害怕，會躲起來，伊無法 評斷PTSD這部分與性侵案件是否有關，因為PTSD跟這件事情 有無關連是需要去很細緻連結它整個過程；他確實遇到人很 難相信，但是如果讓他放心，他會很快相信你；A男那時候4 、5歲，如果把那件事情叫他在伊面前再講一次的話，那應 該是一個壓迫；A男創傷的症狀，有可能源自於家庭的因素 亦有可能是性侵害事件造成的，性侵害事件是時間的一個點 ，A男在家庭生活是一個脈絡當中比較長時間的一個相處的 狀況，家庭影響一定有，但影響的力度有多大，很難評估； （問：提示本院前審卷第113頁台大精神報告第17頁總結第 三項，...對於結論當中的這一點你有何意見？）A男如果是 去年去做鑑定的話，距離本件已經很遠，他做治療有兩年， 在後期生理及心理狀況也有很大的不同，如果現在創傷症候 群比較小，我們都很難藉由單一的點去推論，除非他這幾年 持續又有不當的對待等語（見本院更一卷第150頁至第152頁 )。
㈤依花蓮縣政府所提供之A男「個案匯總報告書」載明「案情 摘述：一、案情瞭解：(一)通報原因：案家為本府高風險家 庭處遇中之個案，案母（即A男之母）7月17日致電高風險雲 社工表示，案主（即A男）於本月13、14日（確切時間案母 忘了）晚間至被告家看卡通，遭案乾爹（即被告）以強暴、 脅迫之手段命案主為其口交1次得逞，案母表示，其因擔憂
案主之身體遭受傷害，因此期待本府社工能提供性侵害檢傷 陪同服務。(二)案情概述：1.案主說法：案主向社工表示其 當晚於乾爹家時，案乾爹曾多次靠近他，以強壓其頭之方式 ，要求其含住案乾爹的生殖器官，此舉令其嘴巴感到疼痛且 噁心，由於案主清楚陳述此侵害行為，以致案母明確表示其 將循司法程序對案乾爹提出妨害性自主之告訴。2.案母說法 ：案乾爹平日十分疼愛案主，致使其不疑有他的將案主託付 於他代為照顧，其亦表示，其過往從未聽聞案乾爹有何不當 之舉，因此當其知悉此事件後，除了不斷啜泣外，亦感到十 分自責」等語，有花蓮縣政府104年1月6日府社工字第10302 49389號函附「個案匯總報告書」1份在卷可參（見本院更一 卷一第73頁、第74頁反面）。又證人即曾任花蓮縣政府之社 工曹維珊於原審法院民事事件審理時證稱：伊為本案之開案 社工，個案匯總報告書中上開之通報原因及案情概述等為其 記載，係依照當時A男向伊描述所為之記載等語；證人即曾 任花蓮縣政府之社工黃鈺雯於原審法院民事事件審理時證稱 ：個案匯總報告書中上開之「其他對這次性侵害事件常有的 感受」應該是伊記載，伊有與A男接觸，A男當時好動，且其 陳述能力沒有辦法很完整，印象中是A男之母跟伊陳述較多 等語，有上揭民事判決附卷足參（見本院更一卷一第143頁 ）。
㈥綜合上開花蓮縣政府之個案匯總報告書及證人A男之母、劉 ○國、王嘉琪、曹維珊、黃鈺雯等人之證詞整體觀察，可知 本件係由證人劉○國發現A男之舉止有異後方告知A男之母， 證人劉○國與A男之母先行詢問後，再通報予社工；而上開 個案匯總報告書顯示A男之母在發現A男遭性侵時有啜泣、自 責之舉；證人即社工曹維珊亦證述個案匯總報告書所載之A 男遭性侵之過程亦為聽取A男之描述後所為之記載，是本案 發現之過程，無違背常情之處，且A男之母之反應與一般父 母發現子女遭性侵時可能會有情緒激動、自責等反應相吻合 ；又A男之母曾向證人王嘉琪等人表達A男聽到垃圾車聲音時 甚為害怕之反應，與A男於本院前審作證時所述之證詞大致 相符；又A男曾到被告住處與被告在同一房間內睡覺約7甲8次 ，為被告所自承，則以A男與被告間之關係，倘非被告有對 年幼之A男為使A男畏懼之行為，以A男與被告相處之情況，A 男實無理由有如此反應，甚至將垃圾車聲音與被告相連結， 並告知證人劉○國及社工人員有關遭到被告性侵害一事。是 上開事證足為證人即告訴人A男上開證詞之補強證據，A男所 述於事實欄所載之時、地遭被告徒手按壓頭部，迫使其含住 被告生殖器等強制性交等情應堪認為真實，堪予採信。
㈦末查，被告於101年8月7日警詢時供稱：A男有在伊住處睡覺 7甲8次；A男最後1次到伊家裡睡覺是禮拜五，差不多一個月 以前等語，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第4頁至第5頁）， 而101年7月13日為星期五，有101年政府機關辦公日曆表可 考（見本院更一卷一第91頁)，參酌上開花蓮縣政府提供之A 男「個案匯總報告書」載明「...案母（即A男之母）7月17 日致電高風險雲社工表示，案主（即A男）於本月13、14日 （確切時間案母忘了）晚間至被告家看卡通，遭案乾爹（即 被告）以強暴、脅迫之手段命案主為其口交1次得逞，...」 等語，另花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊受理刑事案件報案三 聯單記載：「受理時間：101年7月18日17時19分」、「發生 （現）時間：101年7月13日22時30分」（見警卷第21頁）， 可以推認被告對A男強制性交之時間應為101年7月13日晚間 某時無訛。
㈧按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依 舊法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法 第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為 人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未 滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為 人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲 之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當 之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否 有效，始符實際。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害 人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議 決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意 思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒 童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治 權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公 約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由 保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法 」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人 意願之方法行為。綜上，倘行為人與7歲以上未滿14歲之男 女係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿 14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之男 女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力 之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨 害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」 而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交
罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。本 件A男於被告行為時尚未滿5歲，對於男女性事尚屬懵懂無知 ，實無性自主決定之能力，自亦無與被告合意性交之意思能 力，被告利用此情，以前述強壓A男頭部之強暴方法，對A男 為性交行為，揆諸前揭說明，自應認係違反被害人之意願無 訛。
三、被告所辯及上訴所指各節不採信之理由：
㈠所謂誘導詰問，係指詰問人對供述者暗示其所希望之供述內 容，而於問話中含有答案之詰問方式，因其足以誘導受詰問 人迎合詰問人之問話，依照詰問人之期待予以回應，此反乎 證人須就待證事實係本於自己見聞所得之認知據實陳述之交 互詰問目的，故而禁止之，但為發現真實必要，或無導出虛 偽述危險時，則例外許於主詰問時，為誘導詰問（最高法院 98年度台上字第6349號、100年度台上字第5155號、第6216 號、101年度台上字第4879號、104年度台上字第1894號、10 5年度台上字第1154號參照）。至檢察官或檢察事務官、司 法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正 方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之 方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問） 者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式， 是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以 影響證人陳述之情形而異，誘導若未損及自由意志及任意性 ，目的在引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，即非不 正方法。本案被害人於案發時尚未滿5歲，對外界事務之感 知、理解、記憶、陳述能力不若成年人，語文理解度較弱， 日常事物或生活事件之描述完整性不足，且對陌生之司法警 察乃至檢察官等詢（訊）問者提問有所排斥，此觀其於偵查 中所述內容多未能連貫、明確，尚賴檢察官甚或社工、A男 之母等人一再追問、確認其真意即明，且有本院勘驗筆錄在 卷可憑，是其因年幼，且受限於對詢（訊）問者提問之理解 能力及表達能力之不足，在敘述事件經過時，需他人在旁引 導、澄清、協助整理等必要之輔助，以喚起其記憶，方能使 其為完整無誤之陳述，尚難據此即認其相關陳述有遭他人不 斷提示、誘導、演練及施以心理壓力等情事。故檢察官或社 工、A男之母等人之發問，應僅係出於補充A男陳述能力之不 足之目的，並無誘導被害人應如何回答或暗示A男應指證被 告犯罪，自難謂被害人有何非出於自由意志可言。辯護人所 稱被害人受暗示、誘導，無非係鑑於上情而對被害人訊問所 為之必要輔助作為，藉以使被害人能更完整無誤地陳述，自 不能據此即認係對被害人誘導、暗示、演練或施壓。倘被害
人確有受他人不當暗示、誤導、污染記憶中之認知，在陳述 時理應呈現犯罪情節逐漸加油添醋之情形，惟經本院勘驗其 於偵查錄音錄影光碟結果，查無此等情事，是應可排除證據 污染之可能性。況A男之回答雖極簡短，但亦呈現對該事件 之厭惡、不喜歡之心理狀態，偵查中經由親手動作示範及操 作大、小布娃娃，清楚表達被告所為，並非因在場之檢察官 或社工、A男之母暗示、誘導，始為大布娃娃強壓小布娃娃 頭部迫使為其口交等舉動，已如前述，自不得以其供述過程 需透過引導，即逕予否認其指訴之真實性。
㈡被告於83年9月鑑定時為輕度智障人，有中華民國身心障礙 手冊可按（見警卷第20頁），但其經佛教慈濟醫療財團法人 花蓮慈濟醫院(下稱慈濟醫院)鑑定結果，認被告為中度智能 障礙，有該院103年3月27日慈醫文字第1030000720號函檢附 之精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第94至97頁，鑑定內 容詳後述），爰以距離被告行為時較接近之103年3月鑑定結 果認被告為中度智能障礙人。惟被告在花蓮市清潔隊工作， 已如前述，另觀諸卷附之個人戶籍資料（見原審卷第4頁） ，被告為國中畢業，有3次婚姻紀錄，足徵被告有基本生活 自理能力，則A男之母及其同居人將A男託由被告帶回住處照 顧，難認有何悖於常情之處。又證人汪仕斌書寫之申訴說明 書(見警卷第22甲23頁)，固臚列A男之母及其同居人伺機騙取 被告金錢、索取生活用品，及強迫被告將已入睡之A男帶回 住處等情，但證人汪仕斌於原審作證時亦不諱言書狀之內容 均係聽聞自被告等語（見原審卷第79甲81頁），且依申訴書 所載內容，可知被告有獨立思考判斷之能力，並非可任由他 人擺佈，自難據此認為A男之母及其同居人計劃索討金錢而 使A男誣攀被告。
㈢另A男、A男之母提起本件告訴，並提出附帶民事訴訟訴請被 告為民事賠償，均屬A男、A男之母法律上權利之行使，自不 得以此即認A男之母有向被告索取金錢而唆使A男編造謊言誣 陷被告之動機。
㈣證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵 、犯罪之手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免因時 間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染；然其對基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法 院109年度台上字第4534號刑事判決參照）。A男於本院前審 固證稱：當天要跑回家時，有遭被告打臉及阻攔，且於第二 天早上回家後立即告訴爸爸、媽媽等語，其於警詢時則稱：
伊就用嘴巴吸，吸完以後伊就跑回家等語（參本院更三卷一 262頁），前後尚有不同，並與證人劉○國及A男之母所述因 劉○國發現A男行為異常才查詢等語相異。然A男於101年7月 間年僅4歲多，認知及陳述能力尚未臻完全成熟。A男所述有 遭被告打，及回家後立即告訴其母親或父親等節，涉及A男 係在主動陳述或遭大人詢問情形下陳述、當時有無完整清楚 陳述經過；A男之父、母是否了解A男所述之事為何、有無再 加以追問、追問之詳細程度；甚至A男縱係經A男之母等人發 現有異後在追問下始陳述本案發生經過，亦不無可能遭A男 認知為此即有告訴父母，是依A男年幼之智識，自亦難僅以 此項出入，即謂A男之指證全然不可採信。
㈤又A男個案匯總報告中「性侵害個案心理創傷評估量表」中 第21項「擔心處女膜破裂」一項，雖勾選「有些」（見本院 更一卷一第74頁），而明顯與本件A男被害之情狀不符，業 經本院認此部分記載無證據能力，惟其他部分之記載明顯係 針對A男之案情填寫，故上開評估量表之記載尚不足以影響 本件之判斷。
㈥台大醫院105年3月2日校附醫精字第1050001271號函檢送之 鑑定報告（見本院上訴卷第105甲113頁）雖以：A男係在檢察 官誘導下，順應檢察官誘導詢問「是否覺得雞雞很可怕、可