臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度金上訴字第169號
上 訴 人
即 被 告 薛桂英
選任辯護人 陳頂新律師
吳復興律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度金訴字第83號中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5087號、第6447號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於薛桂英部分撤銷。
薛桂英共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年陸月。又共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年肆月。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬壹仟參佰貳拾玖元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。扣案如附表二編號1至4所示之物沒收之。
事 實
一、薛桂英明知其非銀行業者，不得辦理國內外匯兌業務，且知 悉自臺灣地區匯款至大陸地區之銀行，存有法令上之限制， 致使在大陸地區之臺商或個人，經常透過地下管道進行人民 幣與新臺幣之匯兌，以節省匯兌損失及手續費，竟分別為下 列行為：
㈠薛桂英自民國99年4月30日起至103年1月28日止（即附表一編 號95至570），與劉秦女、傅玉燕（均經原審判處罪刑確定 ）共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務以牟取匯兌利 差之集合犯意聯絡，透過其所經營之「○○旅行社」（址設臺 南市○○區○○路00號），並聘僱劉秦女擔任旅行社員工，及傅 玉燕臨時兼職，從事臺灣地區與大陸地區之人民幣與新臺幣 地下匯兌業務，約定之服務費（報酬）如下：⒈每筆匯款金 額未超過新臺幣（下同）1萬元，為200元。⒉每筆匯款金額 超過1萬元而未超過5萬元，為300元。⒊每筆匯款金額超過5 萬元而未超過10萬元，為匯款金額1%。⒋每筆匯款金額超過1 0萬元，為匯款金額0.5%。又其運作方式為：於接受有將新 臺幣兌換成人民幣需求之如附表一編號95至570所示之臺灣 地區廠商或個人客戶委託，並收取所欲兌換之新臺幣款項後 ，即將之填載記入如附表一編號95至570所示之「代寄禮金 傳送單」（記載委託匯款日期、匯款客戶姓名、電話、欲匯
兌之人民幣金額、所欲匯入之大陸地區金融機構帳號、戶名 ，及經手人等資料），再透過不詳之方式將附表一編號95至 570所示之客戶所需人民幣數額匯入客戶指定之大陸地區銀 行帳戶，而非法從事人民幣與新臺幣之匯兌業務，總計匯兌 金額為3,970萬373元（元以下無條件捨去；即總金額為人民 幣918萬1,400元），薛桂英從中獲取之利益合計27萬4,104 元。
㈡薛桂英自107年3月19日起（即附表一編號1至94、587），與 楊泗輝、董嘉妮（均經原審判處罪刑確定）、劉秦女、傅玉 燕共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務以牟取匯兌利 差之集合犯意聯絡，透過其經營之「○○旅行社」，並聘僱董 嘉妮、劉秦女擔任旅行社員工，及傅玉燕臨時兼職，從事臺 灣地區與大陸地區之人民幣與新臺幣地下匯兌業務，而約定 如前揭計費方式之服務費。又其運作方式為：於接受有將新 臺幣兌換成人民幣需求之如附表一編號1至94、587所示之臺 灣地區廠商或個人客戶委託後，由薛桂英詢問楊泗輝當日新 臺幣兌換人民幣之匯率，若客戶同意時，即由客戶前至「○○ 旅行社」將欲兌換之新臺幣款項交與薛桂英或董嘉妮、劉秦 女、傅玉燕，或由薛桂英前往客戶指定之地點收取欲兌換之 新臺幣款項，而薛桂英或董嘉妮、劉秦女、傅玉燕於收受款 項後，即將之填載記入如附表一編號1至94、587所示之「代 寄禮金傳送單」（記載委託匯款日期、匯款客戶姓名、電話 、欲匯兌之人民幣金額、所欲匯入之大陸地區金融機構帳號 、戶名，及經手人等資料），再由薛桂英以手機拍攝「代寄 禮金傳送單」後，透過LINE通訊軟體傳送予楊泗輝，薛桂英 復將客戶交付之新臺幣款項扣除應得之利潤後，交予楊泗輝 ，而由楊泗輝透過不詳之方式將附表一編號1至94、587所示 之客戶所需人民幣數額匯入客戶指定之大陸地區銀行帳戶， 而非法從事人民幣與新臺幣之匯兌業務，總計匯兌金額為1, 005萬8,397元（元以下無條件捨去；即總金額為人民幣232 萬6,179元），薛桂英從中獲取之利益合計5萬7,225元。二、嗣經檢察官指揮警方聲請通訊監察，並於109年3月10日9時5 分許，依法搜索「○○旅行社」，當場扣得如附表二所示之物 ，始悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告薛桂英及辯護人等表示意見，當事人已知上 述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本 院卷第219-222、282頁），而本院審酌上開證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，業據被告坦承不諱（警1卷 第158-167頁、偵2卷第447-452、523-528頁、原審卷二第18 2頁、本院卷第222-224、297-299頁），並有如下證據可資 證明：
㈠證人即共犯楊泗輝（偵2卷第5-10、559-561頁、原審卷二第4 3-54頁）於偵查、原審時之證詞。證人即共犯董嘉妮（警1 卷第272-278頁、偵2卷第381-395頁、原審卷二第68-74頁） 、劉秦女（警1卷第334-340頁、偵3卷第123-124頁、原審卷 二第12-21頁）、傅玉燕（警1卷第356-360頁、偵3卷第119- 121頁、原審卷二第22-32頁）於警詢、偵查及原審時之證詞 。
㈡證人孔祥青（警2卷第4-6頁、偵1卷第485-486頁）、蘇金蓮 （警2卷第20-23頁、偵1卷第575-577頁）、陳素嬋（警2卷 第50-52頁、偵1卷第317-319頁）、魏蝶琴（警2卷第78-80 頁、偵1卷第53-55頁）、王珠香（警2卷第134-136頁、偵1 卷第81-83頁）、陳雲（警2卷第150-152頁、偵1卷第242-24 4頁）、何靜（警2卷第216-218頁、偵1卷第479-480頁）、 陳廷珍（警2卷第267-271頁、偵1卷第206-207頁）、姜素玲 （警2卷第289-293頁、偵1卷第279-281頁）、周水珍（警2 卷第338-340頁、偵1卷第29-31頁）、林夏英（警2卷第96-9 8頁、偵1卷第141-144頁）、丁曉紅（警2卷第117-119頁、
偵1卷第443-444頁）、黃淑琴（警2卷第176-177頁）、鄧漢 利（警2卷第196-198頁、偵1卷第111-112頁）、袁彩蓮（警 2卷第244-246頁、偵1卷第173-176頁）、薛昭英（警2卷第3 16-318頁）、張怡（偵1卷第584-586頁）、邱紅（警2卷第4 -6頁、偵1卷第485-486頁）分別於警詢、偵查時之證詞。證 人呂秀貞於原審時（原審卷二第33-42頁）之證詞。 ㈢楊泗輝之臺灣臺南地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據各1份、現場及扣押物品照片共13 張（警1卷第27-43頁、第59-65頁）、被告之臺灣臺南地方 法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據各1份、現場及扣押物品照片共24張（警1卷第173-183、1 87-198頁）、被告與楊泗輝之通訊監察譯文1份（警1卷第67 -137頁）、被告手機LINE翻拍畫面共38張（警1卷第233-247 、301-309、249-259、261-263頁）、被告與董嘉妮之通訊 監察譯文1份（警1卷第283頁）、被告與劉秦女之通訊監察 譯文1份（警1卷第345頁）、「代寄禮金傳送單」縮圖1份（ 警1卷第375-442頁）、楊泗輝與孔祥青之通訊監察譯文1份 （警2卷第13-15頁）、被告與蘇金蓮之通訊監察譯文1份（ 警2卷第41-42頁）、被告與陳素嬋之通訊監察譯文1份（警2 卷第69頁）、被告與魏蝶琴之通訊監察譯文1份（警2卷第87 頁）、被告與林夏英之通訊監察譯文1份（警2卷第105頁） 、被告與丁曉紅之通訊監察譯文1份（警2卷第127頁）、被 告與王珠香之通訊監察譯文1份（警2卷第143頁）、被告與 陳雲之通訊監察譯文1份（警2卷第159-161頁）、被告與黃 淑琴之通訊監察譯文1份（警2卷第185頁）、被告與鄧漢利 之通訊監察譯文1份（警2卷第205-206頁）、被告與何靜之 通訊監察譯文1份（警2卷第229-231頁）、被告與袁彩蓮之 通訊監察譯文1份（警2卷第253頁）、被告與陳廷珍之通訊 監察譯文1份（警2卷第281頁）、被告與姜素玲之通訊監察 譯文1份（警2卷第303頁）、被告與薛昭英之通訊監察譯文1 份（警2卷第327頁）、被告與周水珍之通訊監察譯文1份（ 警2卷第349頁）、被告與張怡之通訊監察譯文1份（偵1卷第 593頁）、被告與李杰之通訊監察譯文1份（偵1卷第615頁） 、被告與邱紅之通訊監察譯文1份（偵1卷第635頁）、「代 寄禮金傳送單」翻拍照片20張（偵2卷第185-223頁）、被告 與楊泗輝之LINE通訊軟體對話紀錄1份（偵2卷第225-321頁 ）附卷可稽。
㈣如附表二編號1至4所示之物，扣案可證。
二、依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符 ，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上開非法經營匯
兌業務之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95 年度台上字第5910號判決意旨參照）。查被告經營接受有匯 款需求之客戶，在臺灣地區收受委託人之新臺幣款項後，在 大陸地區將等值之人民幣匯入客戶所指定帳戶之業務，當屬 銀行法第29條第1項所稱之「匯兌業務」。
二、按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括 之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為 包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否 自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係 是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為 合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併 合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具 體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行 至此終止，如猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客 觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得均再以集合犯論 （最高法院108年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查 ：
㈠被告自99年1月間起，即有辦理地下匯兌業務，嗣為警於99年 4月29日查獲，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103年度偵字 第16968、16969、16970號提起公訴，並經臺灣高雄地方法 院以104年度金訴字第13號、105年度易字第6號判決，復經 臺灣高等法院高雄分院於106年9月6日以106年度金上訴字第 1號、106年度上易字第9號（下稱前案）將被告部分撤銷， 改判處「薛桂英共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之 非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年，緩刑三年，並應向 公庫支付50萬元」確定，有被告之臺灣高雄地方法院搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（ 本院卷第137-142頁）、臺灣高等法院高雄分院106年度金上
訴字第1號、106年度上易字第9號判決1份（原審卷一第173- 234頁）可按。依上而論，就事實欄一㈠部分，被告於99年4 月29日為警查獲後，其反社會性已具體表露，且已有受非難 之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上 顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不 得再以集合犯論。復次，被告於本院時陳稱：於前案遭查獲 後，因有客戶拜託我，剛好有一個人要賣，有一個人要買， 我才繼續做等語（本院卷第301頁），顯見被告主觀上係另 行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得與前 案再以集合犯論。又辯護人雖為被告辯護稱：前案是因詐欺 集團的關係，才會查辦到被告，且本件交易方式與配合對象 ，均與前案不同，對一般民眾而言，很難知道是犯何種法令 云云。惟觀之被告於前案之99年4月29日警詢筆錄，員警詢 問之問題及被告答覆之內容，均為兩岸間新臺幣與人民幣匯 兌業務之事，且當時被告並有律師陪同製作警詢筆錄，有被 告於前案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、99年4月29 日之警詢筆錄2份（本院卷第138-150頁）存卷可考，足見被 告於99年4月29日為警查獲時，當已知悉其係涉有非法經營 銀行業務（地下匯兌）之犯行甚明，是辯護人所辯上情，應 屬無據。準此，被告自99年4月30日起為人代轉如附表一編 號95至570所示之匯款部分所為，客觀上即可與其被查獲前 案之犯行，予以分別評價，故被告於99年4月30日起，再為 事實欄一㈠所示部分之犯行，揆諸前揭判決意旨，自屬另起 之犯意，應非同一案件而受前案既判力效力所及甚明。 ㈡就事實欄一㈡部分，被告係自107年3月19日起另代為匯款辦理 地下匯兌業務，與事實欄一㈠部分（最後一次係於103年1月2 8日）已相距4年多。又被告於本院時供稱：（前案警察查獲 之後，從103年1月28日到107年3月19日，為何沒有繼續做地 下匯兌？）因人家不需要，有需要我才會介紹給他們做，且 因我也有旅行社的業務，那時候剛探親旅行，生意比較忙。 （從107年3月19日開始，為何又開始做地下匯兌？）因有人 介紹楊泗輝，告訴我當場可以轉帳過去很方便。前案配合的 人不是楊泗輝，當時還不認識楊泗輝等語（本院卷第299-30 0頁），是被告顯係基於不同之犯意，而為事實欄一㈡之犯行 。從而，被告於107年3月19日起，為事實欄一㈡所示部分之 犯行，應屬另起之犯意，而與事實欄一㈠部分係分別起意， 應予分論併罰。
三、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係違反銀行法第29條第1項 非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條 第1項前段規定論處（計2罪）。被告就事實欄一㈠部分，與
劉秦女、傅玉燕間；就事實欄一㈡部分，與楊泗輝、董嘉妮 、劉秦女、傅玉燕間，各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同 正犯。
四、罪數：
㈠刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「 辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反 覆、延續之行為特徵，且侵害同一法益，應評價為包括一罪 之集合犯。查被告就事實欄一㈠（即附表一編號95至570）、 事實欄一㈡（即附表一編號1至94、587）之犯行，於各次犯 行中雖均有多次辦理匯兌業務，而違反前揭銀行法之規定， 惟參照上開說明，均屬集合犯，各應論以一罪。 ㈡被告所犯事實欄一㈠、事實欄一㈡所示二罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕：
㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定：犯第125條、第125條之 2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑。查被告於偵查中自白本件 犯行（偵2卷第447-452、523-528頁），並已自動繳交全部 犯罪所得，有原審及本院自行收納款項收據3紙（原審卷二 第150頁、本院卷第243、346頁）可按，故就其所犯上開二 罪，均應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。 ㈡辯護人為被告辯護稱：被告於偵審中均自白犯行，其經營之 「○○旅行社」已盤讓予董嘉妮，不再經營任何業務，應無再 犯之虞，犯後態度堪認良好。復被告係因疏失誤解前案是扯 上詐欺集團才會犯法，如單純幫忙客戶服務性質的代收禮金 單，就沒有關係，故被告絕對不敢再為同樣行為。又被告之 犯罪規模及影響金融秩序之程度，非如地下匯兌洗錢集團或 吸金集團，影響程度輕微。且被告高齡74歲、日常生活自理 能力逐漸降低，如入監服刑，徒增社會成本，毫無實益，請 依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情
狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過 重者，始有其適用。查被告雖已年屆74歲，然被告曾經前案 以非法經營銀行業務罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年確定 ，竟於經警查獲後或於緩刑期內，不知悔改，仍重操舊業， 且一而再、再而三為非法經營銀行業務之犯行。又本件均已 依銀行法第125條之4第2項前段之規定予以減輕其刑，則其 所犯上開各次非法經營銀行業務罪經減刑之後，已難認有何 「情輕法重」之情事。從而，其與刑法第59條所規定之要件 ，已有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。是辯護人陳稱 ：請再依刑法第59條規定酌減刑度云云，尚難採憑。肆、撤銷改判理由：
一、原判決以被告就事實欄一㈡部分之非法經營銀行業務犯行， 事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告就事實欄 一㈠部分之犯行（即附表一編號95至570），係屬另起之犯意 ，應非同一案件而受前案判決效力所及，且與事實欄一㈡部 分之犯行，亦應分論併罰，已如前述。原審未予詳究，而以 「在前案於106年9月6日宣判前的地下匯兌行為，法律上既 然屬於前案已審判的行為，本案當然不能再次審判」為由， 認在前案宣判（106年9月6日）之前之犯行，均為前案判決 效力所及，而就附表一編號95至570部分為不另為免訴之諭 知，容有未洽。被告上訴意旨以原判決量刑過重，並請求依 刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，雖無理由，惟 原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原 判決關於被告部分撤銷改判，期臻適法。
二、爰審酌被告為圖己利，從事地下匯兌業務，所為影響國家金 融政策之運作、我國外匯之管理，及破壞金融秩序，所為實 屬不該。兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄 表），於前案經警查獲後，或於前案緩刑期內，不知謹言慎 行，仍從事地下匯兌業務，及本案經營地下匯兌之時間、經 手交易匯款金額、獲利情形。惟念及被告犯後均坦認犯行， 態度尚可。暨被告自陳高職夜間部畢業之智識程度，無業， 已婚，有2名已成年子女，現與小兒子同住等一切情狀，分 別量處被告有期徒刑二年六月、二年四月，並定其應執行有 期徒刑三年六月，以示懲儆。本案係因原審判決適用法則不 當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則 之拘束，附此敘明。
三、辯護人雖為被告辯護稱：被告已高齡74歲，且曾罹患眼疾、
乳癌、糖尿病、心律不整等疾病，身體狀況不佳。復被告於 偵審時均坦承犯行，長年來熱心公益，也當過鄰長，且被告 從未主動招攬，而是被動應客戶之要求，始為本件犯行，並 非十惡不赦或罪大惡極的人，只是一個不懂法律的老人家。 又如使被告入監服刑，年幼的孫子將無人照料，請求給予附 條件緩刑機會云云。惟查，本件既分別判處被告有期徒刑2 年6月、2年4月，應執行有期徒刑3年6月，已不符合刑法第7 4條第1項所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」 之要件。又被告曾經前案判處罪刑並諭知緩刑之宣告，竟於 前案被查獲後，前案偵查、審理進行中，或緩刑期內，仍從 事相同之非法經營銀行業務犯行，完全視法紀於無物，不應 再獲得緩刑之寬待。從而，上訴意旨仍請求對被告為緩刑之 宣告，於法未合，無從准許。
四、沒收：
㈠現行銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係於107 年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外，沒收之」，而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀 行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規 定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有 刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條 之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定 之適用。又刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑， 其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享 犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平 措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義， 係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追 徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以 「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭 銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外 規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之 結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審 法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應 扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償 之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所 得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意 旨相契合（最高法院109年度台上字第5322號判決意旨參照 ）。查被告經營地下匯兌業務，就其從事附表一所示地下匯 兌之犯罪所得計33萬1,329元（事實欄一㈠部分計27萬4,104
元、事實欄一㈡部分計5萬7,225元），就此部分犯罪所得， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收。又被 告已繳交此部分犯罪所得，形同扣案，是本件自無於主文中 另諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 之必要。
㈡扣案如附表二編號1至4所示之物，為被告所有供本案犯行所 用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。 ㈢至扣案如附表二編號5至12所示之物，並無證據證明與本件犯 行有關，爰均不予宣告沒收。
㈣以上諭知之沒收，併執行之。
伍、不另為免訴之諭知：
一、公訴意旨另以：被告就起訴書附表編號571至586、588、589 部分，亦涉嫌違反銀行法第29條第1項規定，而犯同法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。
三、查被告所為如起訴書附表編號571至586、588、589部分，係 於前案為警查獲（99年4月29日）前所為，應與前案經判決 確定之犯行係屬集合犯應論以一罪，而為前案判決效力所及 。參諸前開規定，此部分原應為免訴之諭知，惟檢察官認此 等部分與上開經起訴論罪部分之犯行間，有集合犯之實質上 一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託
資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
附表二（扣案物）：
編號 名 稱 數 量 1 代寄禮金傳送單簿本 18本 2 代寄禮金傳送單 1批 3 蘋果廠牌手機（門號0000000000、含SIM卡1張） 1支 4 華碩廠牌手機（門號0000000000、含SIM卡1張） 1支 5 華碩廠牌手機（門號0000000000、含SIM卡1張） 1支 6 人民幣 75,715元 7 新臺幣 544,800元 8 韓幣 10,000元 9 中華郵政存簿 1本 10 彰化銀行存簿 1本 11 玉山銀行存簿 1本 12 上海商業儲蓄銀行存簿 1本
附件：
編號 卷宗名稱 代號 1 南市警刑大毒緝字第1090163049號卷一 警1卷 2 南市警刑大毒緝字第1090163049號卷二 警2卷 3 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5087號卷一至三 偵1、2、3卷 4 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第6447號卷 偵4卷 5 臺灣臺南地方法院109年度金訴字第83號卷一、二 原審卷一、二