臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第872號
上 訴 人
即 被 告 劉坤益
選任辯護人 楊勝夫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院110年度訴字第98號中華民國110年5月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3872號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉坤益前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度 上更㈠字第3號判決判處有期徒刑8月，提起上訴後，由最高 法院以107年度台上字第2123號判決駁回上訴確定，並於民 國108年2月21日縮刑期滿執行完畢。其明知可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及改造子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關 許可，不得持有，緣其姪子劉哲瑋(業經原審判處有期徒刑2 年確定)於107年間某日，在嘉義縣○○鄉○○區臺0線省道路口 處，以新臺幣（下同）3萬元的代價，向真實姓名年籍不詳 綽號「阿國」之成年男子，購買具殺傷力之改造手槍1枝（ 含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈5顆，並將 該槍彈藏放在嘉義縣○○鄉○○0號附近某處而非法持有之。嗣 於109年4月29日，劉哲瑋得知李佳蓉稍後將偕同友人前來嘉 義縣○○鄉○○0號由劉坤益經營之「○○○○工程有限公司」（以 下稱○○公司），欲與任職○○公司同事溫國慶談判，遂於同日 晚間9時許下班後，取出上開槍彈欲作為防身、嚇阻之用， 惟於李佳蓉等人抵達○○公司前，劉坤益見劉哲瑋將上開槍彈 放置在腰際，竟基於與劉哲瑋共同持有上開可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，伸手將上開槍彈取走 並拿在手中，而共同持有上開槍彈，嗣後李佳蓉偕同數名友 人，於同日晚間9時14分許(原判決誤載為9時16分許)抵達○○ 公司，劉坤益乃手持上開槍彈與李佳蓉理論，嗣後見溫國慶 及其他○○公司員工與李佳蓉友人爆發衝突，劉坤益繼續持槍 上前了解狀況，而與李佳蓉友人發生推擠，直至現場衝突漸 消，劉坤益始將上開槍彈交還劉哲瑋指示將之收藏妥當，由 劉哲瑋持以藏放於停在○○公司前小貨車旁塑膠帆布下。嗣因
在場之人見劉坤益手持槍彈，於同日晚間9時18分許報警處 理，員警接獲通報後，於同日晚間9時27分許抵達現場，經 調閱○○公司監視器錄影畫面，循線查知劉坤益持有上開槍彈 ，劉坤益遂偕劉哲瑋帶同員警於同日晚間10時21分許取出藏 放之槍彈。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、被告劉坤益及其辯護人於本院準備程序、審理時， 均同意作為本案證據（見本院卷第69至73頁、第93頁），且 於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第4至7頁；偵卷第44至47頁、第183至188 頁、第248至249頁；原審卷第85至87頁、第145頁、第185頁 、第208至209頁），並據共犯劉哲瑋就其持有扣案槍彈，與 其如何於案發當天取出槍彈後，為被告撞見而搶走，其後被 告全程持續將槍彈握在手中，直至衝突平息後，方囑其將之 藏放妥當等經過情形於警詢、偵訊、原審審理時證述明確( 見警卷第9頁背面至13頁；偵卷第44至47頁、第183至189頁 、第248至249頁；原審卷第85至86頁、第145頁、第185頁、 第206至208頁；本院卷第92頁、第115頁)，另據在場證人李 佳蓉於警詢、偵訊及原審審理時及證人溫國慶、謝季宏、蔡 明家於警詢、偵訊時，與證人楊勝閔、劉大鈺、張烝豪、李 昆錩、曹凱翔、林志傑、何嘉誠、溫靜宜於警詢時，均就渠
等目睹案發經過情形證述在卷（見警卷第15至18頁、第20頁 背面至23頁、第26頁背面至27頁背面、第29至31頁、第32頁 背面至33頁背面、第37頁背面至38頁、第39頁背面至40頁、 第44至45頁、第47至50頁、第52至55頁；偵卷第180至188頁 ；原審卷第147至153頁），證人即到場警員黃騰億、證人即 嘉義縣警察局民雄分局○○派出所副所長蔡易庭2人，亦於原 審審理時就其接獲通報後到場處理及發現扣案槍彈之經過情 形證述綦詳（見原審卷第155至159頁、第186至190頁），復 有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局109年4月29日 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片 、現場監視器、現場照片及警員所持密錄器畫面截圖、嘉義 縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場監視器及警員所持密錄 器光碟、臺灣嘉義地方檢察署檢察事務官109年6月18日勘驗 筆錄、嘉義縣警察局民雄分局110年3月1日嘉民警偵字第110 0006279號函及所附職務報告、110報案紀錄單（見警卷第56 至83頁背面；偵卷第55至62頁；原審卷第65至69頁、第165 頁）附卷可稽，及扣案改造手槍1枝、改造子彈5顆可佐。另 將扣案之改造手槍1枝及改造子彈5顆經送請內政部警政署刑 事警察局鑑定是否具有殺傷力，經該局以檢視法、性能檢驗 法、試射法鑑驗後，認㈠送驗手槍1枝（槍枝管制編號：0000 000000），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝 已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；㈢～㈦送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均經試射，均 可擊發，認均具殺傷力等語，有該局109年7月21日刑鑑字第 1090049996號鑑定書1份及扣案槍彈照片存卷可參（見偵卷 第209至219頁），堪認扣案手槍及子彈，均具有殺傷力。被 告任意性自白核與客觀事證相符，堪以採信。原判決事實欄 記載李佳蓉等人抵達○○公司時間為案發當日晚間9時16分許 ，然依卷附監視錄影光碟及畫面(見警卷第63頁上方監視器 畫面截圖照片)可知，李佳蓉等人於當日晚間9時14分許即已 開車抵達○○公司，當日晚間9時14分57秒，李佳蓉已下車與 劉哲瑋談話，原判決此部分時間有誤載，應予更正，附此敘 明。
㈡、被告雖坦承持有扣案具殺傷力槍彈之行為，然其與辯護人辯 稱：被告案發當時是看到劉哲瑋持有上開槍彈，怕劉哲瑋一 時衝動取槍，危及李佳蓉及夥同前來眾人生命安全，因此將 手槍從劉哲瑋腰際取下持於手中，被告此時持有手槍行為， 並無任何犯罪意圖，而是出於防止他人生命安全之善意行為 ，能否科以未經許可持有槍枝罪，實有商榷之處，且以當晚
情形而言，李佳蓉夥同10餘人持棍棒之類兇器至公司來勢洶 洶，劉哲瑋持槍行為可能造成實質傷害之客觀狀態，被告將 槍取下短暫持於手中，持槍所保護之利益大於所侵害之利益 ，應有刑法第24條緊急避難之阻卻違法云云，惟查：１、現代刑法以罪責為基礎，無罪責即無刑罰，行為人除了具備 構成要件該當之違法行為之外（構成要件該當性及違法性） ，並須具有個人對該行為之可非難性（有責性），始成立刑 法之犯罪，科予刑罰，此即所謂之「罪責原則」。換言之， 行為人不僅是做了違反刑法規範的事情，而且應當為他所做 的事情負起責任，始克發生刑罰之效果。此外，在個案中對 行為人施加之刑罰必須與行為人的罪責相當，刑罰不得超過 其罪責之範圍，此即罪責原則衍生之「罪責相當原則」。依 當代刑法思潮，刑法第24條第1項「因避免自己或他人生命 、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰 。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑」有關緊急危難之 規定，其前段、後段內容在犯罪評價上具有雙重性，前段規 定阻卻違法事由之緊急避難，後段則是規定寬恕罪責事由（ Entschuldigungsgruende）或減輕罪責事由之過當避難。詳 析刑法第24條第1項前段緊急避難之要件：⑴、客觀上須存有 緊急之危難情狀，也就是對於行為人或他人生命、身體、自 由、財產法益存有緊急性的危難。所謂之「緊急」，除了迫 在眼前的危難，還包括持續性的危難（Dauergefahren）之 範圍，即該危難雖非迫在眼前，但隨時可能轉化為實際損害 （例如結構不安全而隨時有倒塌危險的房子）；⑵、主觀上 避難行為須出於救助意思，行為人認知到危難情狀而出於避 難之意思；⑶、避難行為具備必要性且符合利益權衡，所謂 必要性，必須是為達到避難目的而採取的有效手段，且選擇 損害最小的手段；另受到利益權衡之限制，就被救助與被犧 牲的法益加以權衡結果，被救助法益具有優越性，並且符合 手段與目的相當性。只有在符合上開緊急避難要件時，始克 阻卻違法而不罰。至於雖客觀存有緊急之危難情狀，主觀上 亦是出於救助意思（符合上開⑴、⑵之要件），但是避難行為 超過必要性或不符利益權衡（不符合上開⑶之要件），不得 阻卻違法，惟符合刑法第24條第1項後段過當避難之要件， 應視可非難性高低而判斷屬寬恕罪責或減輕罪責而異其法律 效果(最高法院109年度台上字第5037號判決要旨參照)。２、扣案具殺傷力之非制式手槍及非制式子彈，原為劉哲瑋所非 法持有，之所以於案發時為被告持有之過程，業經劉哲瑋於 警詢證稱：「(你昨（29）日因何事前往該處？你如何前往 ？）我昨（29）日天晚上在工廠（嘉義縣○○鄉○○村○○0號）
加班，我有聽到溫國慶及老闆劉坤益有說到，晚一點有人要 來找溫國慶，要來打他，同日晚間9時許下班後，我跟溫國 慶在現場等對方過來，對方過一下子就到現場了，我走路過 去現場。(承上，你還有帶同何人前往？何人邀約前往？前 往目的為何？）我獨自一人前往，跟溫國慶在現場，沒有人 邀約我前往該處，我怕對方跟溫國慶起衝突，我過去幫忙我 同事溫國慶，當時該銀色改造手槍，我已經帶在身上了。( 你到場時對方有何人在場，如何發生糾紛？請詳述。）我到 場時，對方過一下子才過來，對方一共來了4-5臺車輛，到 場後就全部都下車，下車就開始在旁邊叫囂，很多人就從車 上取出棍棒，當時只大聲咆哮、叫囂，還沒有肢體衝突，他 們不斷叫囂，然後我就把隨身攜帶在身上的銀色改造槍枝拿 出來，我要喝止對方，請他們離開，我才剛拿出來，銀色改 造槍枝就被老闆劉坤益搶走了，後來雙方越走越靠近，就引 發肢體衝突，就互相大打出手，過沒多久警察就到場處理。 (警方接獲報案稱現場糾紛持有槍枝，槍枝由何人持用？） 一開始我拿出來，我老闆劉坤益就馬上搶走了，後來都是劉 坤益拿著那把槍。(承上，該人於糾紛過程中，右手持用銀 色改造手槍1枝，是否屬實？你是否知悉該人持用該槍枝用 途為何？）屬實，他要防止我持用該槍枝對人家傷害，所以 都由他拿著。(警方播放監視器檔案（檔案名稱：DSCF3643 ）供你觀看，影片中你自109年4月29日晚間9時14分起，已 出現在畫面中即案發處，停留至劉坤益到場109年4月29日晚 間9時16分，均未離開過該處，李佳蓉到場監視器顯示時間 為晚間9時14分8秒，李佳蓉與你起爭執時監視器顯示時間為 晚間9時16分18秒，劉坤益到場時右手已持用銀色改造槍枝 監視器顯示時間為晚間9時16分43秒，與你所述雙方爭執前 你已隨身攜帶，並於雙方口角糾紛時拿出來遭劉坤益搶走不 符，你做何解釋？）我從住家（嘉義縣○○鄉○○村○○0號）走 出來時，槍枝已經隨身攜帶在身上，我看到對方很多人車前 來，我往工廠方向走過去時，我就將該銀色改造手槍取出， 被劉坤益看到時，就把我槍枝搶走，所以劉坤益走過來現場 時，才會一直拿著那把銀色改造手槍。」等語在卷(見警卷 第10至11頁背面)。復於偵訊時證稱：「(於109年4月29日晚 間10時許，為什麼將以上物品拿到民雄鄉新興6號？）我是○ ○○○工程有限公司的員工，109年4月29日晚間正在加班，加 班到晚間8時30分許，劉坤益告訴溫國慶說有人來工廠鬧事 ，要打溫國慶，同日晚間9時許下班，我就到工廠旁邊的草 叢拿出來，因為我原本把911銀色手槍藏在草叢，又去我的 臥室拿出空氣手槍，我是拿著1枝手槍及空氣手槍，我將銀
色手槍插在右邊腰部，上衣蓋住，空氣手槍放在左邊的褲子 口袋，上衣蓋住，因為右邊的腰看起來鼓鼓的，劉坤益直接 用手搶走銀色911手槍，但是劉坤益沒有看到空氣槍，我就 把這支空氣槍拿到0000-00的貨車上放，警察叫我把槍交出 來，我才自己交出這枝空氣槍，現場的人還沒有看到這枝空 氣槍。(到底警察到場前，1枝克拉克空氣手槍、1枝911銀色 手槍、5顆911銀色手槍内的子彈有沒有被現場的人看到？） 因為銀色手槍被劉坤益拿著，對方看到了才有人報警。空氣 槍一直都沒有被其他人看到。(是否於李佳蓉等人到達現場 前，劉坤益就拿走劉哲瑋的手槍？）是。(剛才你所述，李 佳蓉到達現場時，你上前質問李佳蓉為什麼帶這麼多人來現 場，1支911銀色手槍到底在哪裡？）已經劉坤益搶走了，由 劉坤益保管。(蔡明家、莊崇恩、林義修、林志傑、李昆錩 、李佳蓉、曹凱翔、何嘉誠於109年4月29日晚間9時許，到 達○○鄉○○街0號時，到底有沒有看到1支911銀色手槍、1支空 氣手槍？）銀色手槍劉坤益還拿著，空氣槍當時沒有放在身 上，整件事與空氣槍無關。(依警方及檢察事務官勘驗監視 器内容，劉坤益於晚間9時16分許，持槍出現，期間並未與 劉哲瑋接觸，如何搶得該槍枝？）在○○鄉○○村0鄰○○路0號門 口，劉坤益發現我身上有帶槍，於是就搶過去了，門口那裡 沒有錄影機，當時是在夜間，很亂，所以現場的人都沒有看 到，劉坤益從我的後面看到的，就搶過去了，劉坤益還沒有 搶就用臺語講說「幹什麼拿槍出來，要做什麼事」，接著就 把槍從我後方搶走，劉坤益就拿在手上，當時李佳蓉與溫國 慶在拉扯，我和劉坤益才走過去，不知道是誰報警的，當時 來很多人、很多車子，很緊張。」等語明確(見偵卷第44至4 6頁、第185至186頁、第248頁)。由劉哲瑋上開證述可知， 劉哲瑋於李佳蓉等人尚未到場前，即已得知李佳蓉稍後將偕 同他人一起至○○公司找溫國慶索討金錢，因此於同日晚間9 時許下班後，李佳蓉等人尚未抵達○○公司前，已預先取出藏 放之扣案槍彈及另枝扣案無殺傷力之空氣槍隨身攜帶，其後 為被告發覺其身上攜帶扣案槍彈，被告遂取走劉哲瑋身上所 攜帶之扣案槍彈，李佳蓉等人隨後抵達○○公司，被告與溫國 慶上前與李佳蓉理論，其後李佳蓉及隨同前來之人，與被告 及其他○○公司員工爆發口角爭執、肢體衝突期間，被告仍持 續將扣案槍彈持握手中，現場不詳之人因見被告持槍而報警 處理，則被告自劉哲瑋身上取走扣案槍彈時，客觀上根本尚 未有任何對於行為人或他人生命、身體、自由、財產法益緊 急性的危難存在，若謂被告並無與劉哲瑋共同持有扣案槍彈 之犯意，或係顧及劉哲瑋持有扣案槍彈行為危險性過高，雖
危難並非迫在眼前，但唯恐隨時可能轉為實際危害，為避免 將來緊急性實害發生，而預先取走劉哲瑋身上攜帶之扣案槍 彈，則被告理應於取走扣案槍彈後，將該槍彈暫時保管於他 人無法輕易取得之隱蔽處所，而非於其後李佳蓉等人抵達○○ 公司後，乃至爆發口角爭執或肢體衝突時，猶繼續持槍在場 ，被告此舉非但未阻絕緊急危難之發生，反之劉哲瑋僅係將 扣案槍彈放在腰際並以衣服覆蓋，危險性較被告公然將扣案 槍彈持握手中為低，被告行為明顯是升高危難發生之機率， 何來避免緊急危難，故被告取走劉哲瑋所持扣案槍彈之主觀 犯意，是否僅單純為避免迫在眉睫之危難，容有疑義。且其 所採取之避難手段，顯非為達到避難目的而採取的有效手段 ，亦非選擇損害最小的手段，酌然至明。從而，被告行為難 認無犯罪意圖，客觀上亦不符上述緊急避難之⑴、⑶要件無訛 。
３、又由被告於警詢時供稱：「(承上，該人於糾紛過程中，右手 持用銀色改造手槍1支，是否屬實？做何用途？）屬實，我 從劉哲瑋手上搶過來之後，我就一直拿在手上。(警方播放 監視器檔案（檔案名稱：DSCF3643）你觀看，影片中劉哲瑋 自109年4月29日晚間9時14分起，已出現在畫面中即案發處 ，停留至你到場109年4月29日晚間9時16分，均未離開過該 處，李佳蓉到場監視器顯示時間為晚間9時14分8秒，李佳蓉 與劉哲瑋起爭執時監視器顯示時間為晚間9時16分18秒，你 右手持用銀色改造槍枝到場時監視器顯示時間為晚間9時16 分43秒，與你所述聽到紛爭後劉哲瑋從草叢拿出槍枝不符， 你做何解釋？）應該是我時間記錯了，是還沒發生本件持槍 糾紛之前，同日傍晚6時許，李佳蓉已經有先來找溫國慶， 有提到說晚點要過來找溫國慶輸赢，稱人都已經調齊了，李 佳蓉打電話給我，有講到這部分，我有約李佳蓉同日晚間9 時15分許來現場，我來幫他們調解，應該是溫國慶有跟劉哲 瑋說有人要來找他吵架，劉哲瑋才去草叢堆把槍拿出來，我 怕劉哲瑋年輕氣盛，惹出事情，我才把槍枝從劉哲瑋手上搶 過來，所以爭吵過程中，我手上才會一直拿著那把銀色改造 手槍。(你於爭吵過程中，均已由右手持用該槍枝，是否藉 此恫嚇現在所有人？）稍微有這個意思，想說對方看到槍支 (枝)之後，會趕快離開現場。」等語，參酌本案勘驗承辦員 警據報到達現場調查後，起出扣案槍彈之密錄器光碟影像， 顯示被告於搜尋而尚未查獲扣案槍彈前，曾陳稱：「沒有開 啦！我只是要嚇他而已。」一語，有勘驗筆錄在卷可佐(見 本院卷第94頁)，核與被告於警詢供稱其於案發時全程持槍 ，亦有嚇阻對方讓對方知難而退，盡速離開○○公司之用意一
情相符，可見被告縱使認知到劉哲瑋攜帶槍彈具有高度危險 性，同時亦因自認由其控制扣案槍彈，發生危險之風險較劉 哲瑋低，取走扣案槍彈後自行持以嚇阻李佳蓉等人，而未將 之收起，反於案發時一直持握手中，被告主觀上亦非完全基 於避難之意思而取走劉哲瑋身上攜帶之槍彈，而是與劉哲瑋 共同持有之意甚明。是被告案發時自劉哲瑋腰際取走扣案槍 彈，與上述⑵之要件亦有出入。
４、職是，依卷內證據相互勾稽，尚難認定被告案發時取走劉哲 瑋身上攜帶之扣案槍彈，並無非法持有扣案槍彈之主觀犯意 ，而僅單純基於避免李佳蓉等在場人之生命、身體發生危險 之意思為之。故被告所為明顯不符合緊急避難之構成要件， 被告及辯護人主張被告持有扣案槍彈並無犯罪意圖，且有緊 急避難之阻卻違法事由云云，委難憑採。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法 論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自 同月12日起生效施行，與本案有關之規定修正如下：１、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條 例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武 器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍 、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規 定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指 制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲」。
２、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣(下同)3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以 上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可， 製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、
衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑， 併科1千萬元以下罰金」。
３、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期 徒刑，併科7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、 販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併 科1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科7百萬元以下罰金」。
４、觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1 項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝， 多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式 槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制 式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍 枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非 制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條 或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法 行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使 用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪 情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。從而， 為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫 情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正 第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及 於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為 ，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲 之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項 第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制 式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8 條第4項酌作文字修正。
５、準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第
7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分 制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝 ，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可 持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經 比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。
㈢、又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂(最高法院99 年度台上字第4123號判決意旨參照)，是被告自109年4月29 日晚間9時許後取走劉哲瑋身上所攜帶扣案槍彈，直至同日 晚間10時21分許為警查獲扣案槍彈為止，非法持有上開具殺 傷力手槍及子彈，均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。另非 法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持 有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有 之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪， 不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號、 97年度台上字第231號判決意旨參照），是本件被告持有具 殺傷力子彈5顆之行為，應成立一未經許可持有具殺傷力子 彈罪。
㈣、被告同時持有上開具殺傷力改造手槍及子彈之行為，係以一 行為同時觸犯前開未經許可持有具殺傷力槍枝及未經許可持 有具殺傷力子彈2罪名，為想像競合犯，應從一重論以修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷 力槍枝罪處斷。
㈤、被告自109年4月29日晚間9時許後，李佳蓉等人於同日晚間9 時14分許抵達○○公司前，自劉哲瑋身上取走扣案槍彈起至同 日晚間10時21分許為警查獲為止，與劉哲瑋共同持有扣案槍 彈犯行，其2人間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28 條規定，論以共同正犯。
㈥、被告前於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10 6年度上更㈠字第3號判決判處有期徒刑8月，提起上訴後，經 最高法院以107年度台上字第2123號判決駁回上訴確定，並 於108年2月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本
件有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累 犯。而司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相 當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高 法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。被告先 前所犯製造第四級毒品未遂案件，與本案持有具殺傷力槍彈 犯行罪質雖有異，但其前案執行完畢後，仍未能有所警惕、 戒慎，未久再犯下本案嚴重危害社會治安之非法持有槍彈罪 行，顯見其漠視法紀，經過前案之執行，仍不知悛悔改過， 前案執行明顯無法有效教化其本性，足認被告具有特別惡性 ，對刑罰之反應力薄弱，本案適用累犯規定予以加重其刑， 並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受 過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項規定，就本件被告 所犯之罪，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈦、辯護人又為被告辯護稱，警方到場時，被告即向警方供稱槍 枝係劉哲瑋所有，並偕同劉哲瑋帶同警方將槍取出，防止重 大危害治安事件之發生，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定之適用，應免除其刑云云。經查：
１、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。」揆諸本條項之構成要件，係因犯槍 砲彈藥刀械管制條例罪之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀 械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而 防止該重大危害治安事件之發生時，能及早破獲相關之犯罪 者，並免該槍、彈及刀械續遭持有者利用來犯罪，以圖防範 未然，而以減輕或免除其刑之優惠，鼓勵自新。故本條例第 18條第4項前段規定之適用，須具備下列三要件：㈠犯該條例 之罪，於偵查或審判中自白。㈡供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向。此部分依其犯罪型態兼有來源及去向者，應 供述全部之來源及去向，始符合該要件。如其犯罪行為，僅 有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，只要供述全部來 源，或全部去向，即為已足。㈢因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，始有上開規定之適用(最高法院96年
度台上字第7613號、100年度台上字第2161號、103年度台上 字第294號、107年度台上字第3588號、109年度台上字第254 8、5960號判決意旨參照)。
２、依卷附嘉義縣警察局民雄分局110年3月1日嘉民警偵字第1100 006279號函所附由員警黃騰億出具之職務報告固記載：「一 、警方於109年4月29日晚間9時21分接獲110報案稱○○○○（○○ 0號）有糾紛，報稱【上址有糾紛，有人持槍鬧事】，接獲 通報後隨立即趕往現場處置。二、警方到場時，逐一盤查在 場人身分並瞭解案情，現場均無人坦承有持槍犯案，警方立 即調閱現場周邊監視器，經查看監視器後始得知劉坤益違法 持槍滋事之事證。三、立即詢問犯嫌劉坤益槍枝藏放何處， 劉坤益才供述槍枝來源是劉哲瑋，並叫劉哲瑋帶同警方至00 00-00小貨車車斗取出黑色克拉克手槍一把，再於小貨車旁 之帆布内取出一把銀色改造手槍（含彈夾一只、子彈五發） 。」等語，似謂被告有供出槍枝來源之情事。
３、然證人黃騰億於原審審理時結證略謂：「(你們到現場時為何 會查扣到扣案的2把槍枝？）我們是先接獲110報案說有人鬧 事持槍，所以我們才到現場，到現場時我們先盤查現場所有 民眾身份，當時現場有監視器所以我們當場看監視器畫面， 看到劉坤益持槍枝的畫面，我們再詢問劉坤益有無持槍，劉 坤益說有，我們就請劉坤益、劉哲瑋帶我們去把槍枝取出來 。(你們去把槍枝取出時，當時知道是誰持有扣案槍枝嗎？ ）當時我們先把槍枝扣案，後來劉哲瑋才坦承槍枝是他的。 (劉哲瑋在還沒有跟你們坦承槍枝是他持有之前，你們有無 合理懷疑是劉哲瑋持有的槍枝？）是劉哲瑋跟我們說後才知 道。當時監視器畫面看到是劉坤益持有槍枝。(你方才回答 審判長說沒有合理懷疑槍枝是劉哲瑋所有，而是劉哲瑋自己 陳述是他所有你才能確定，但從職務報告中提及是劉坤益供 出槍枝是劉哲瑋所有。實際狀況為何？）當時警力的分配我 是負責調閱監視器，我向現場指揮官副分局長何高成報告有 調到持槍的畫面，其他警員就詢問被告2人是否持有槍枝， 在我們都還不知道的情況下，確實劉坤益有說槍枝是劉哲瑋 的，詳細情況我不記得了。(就你所知，你在調閱監視器畫 面過程中只知道劉坤益有疑似持槍的情況，但後續是否由劉 哲瑋自首或劉坤益有供出槍枝是劉哲瑋的，你們才確知槍枝 的所有人為何人，這點你無法確定？）是。(你調閱監視器 有看到我手上有亮亮的物品，你就問我手上亮亮的東西是什 麼，劉哲瑋在旁邊就坦承那是槍枝，槍枝是他的，然後就帶 警察去取槍，是否如此？）當時我調到監視器後我就先跟副 所長講，當時現場的情況還是要問副所長，因為在現場詢問
被告二人的警員不是我，應該是蔡易庭比較瞭解。」等語( 見原審卷第155至157頁、第159頁)，明白證稱其案發當日據 報到場後，依任務分配係負責調閱監視器影像，而非負責訊 問被告或劉哲瑋，故其對於被告或劉哲瑋有無供述槍枝係何 人所有，供述之時間與起獲槍彈之前後順序並非十分清楚， 則其撰寫之前揭職務報告謂係被告供出槍枝來源為劉哲瑋， 是否可採，即非無疑。
４、原審遂再傳喚證人蔡易庭究明此事，經證人蔡易庭於原審審 理時具結證述略以：「(在現場有無看到被告劉哲瑋或劉坤 益持有本案扣案槍彈？）到現場沒有看到，是調閱監視器後 警員黃騰億有看到劉坤益持槍，黃騰億警員跟副分局長的司 機說有看到持槍的畫面，該司機就跟副分局長報告，副分局 長就跟劉坤益曉以大義，劉哲瑋、劉坤益2人就帶警員去取 出槍彈。(取出槍彈時，你們是否知道該槍彈是劉哲瑋所有 ？）不知道。劉坤益說槍彈是劉哲瑋放的，但第一次取槍他 們是帶我們找出黑色空氣槍，後來分局長說監視器畫面中的 槍枝會反光應該是銀色的槍枝，之後劉坤益及劉哲瑋就一同 帶我們去取出本案槍彈。(你們何時知道扣案的槍彈是劉哲 瑋所有？）在取槍之前劉坤益就有跟我們說劉哲瑋有告訴他 槍彈放在何處，所以就帶我們去拿。(你們是何時知道扣案