臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第819號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇永承
選任辯護人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
鍾旺良律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院109年
度訴字第1494號中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第13315號、109年度偵字第193
54號、109年度偵字第21183號），就犯罪所得沒收部分，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯罪所得沒收部分撤銷。
甲○○之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於107年9月間接手位於臺南市○○區○○路0段000號5、6樓 「○○○酒店」擔任負責人，竟意圖使女子與他人為性交及猥 褻之行為，而容留店內小姐為跳脫衣秀、幫客人口交、與客 人為全套（性交）或半套（手淫）等性交易行為以營利，並 自起訴書附表1所示時間僱用具有犯意聯絡之毛仕政、李文 彬、黃嘉哲、李昱融、吳柏翰、廖正杰、癸○○、甲○○、戊○○ 、辛○○、寅○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、吳金圳、己○○、 壬○○、子○○等人擔任酒店服務生（或稱少爺）。嗣於108年7 月28日22時17時許，由警員4人喬裝為客人入店消費，由廖 正杰引領進入6樓V25號包廂，隨即毛仕政進入包廂介紹店內 消費內容及模式，並表示店內小姐為客人口交之價格為「沒 出來600、出來1200、口爆1700」後，即由林家如、黃亮吟 、李玟靜、余嬑甄4人進入包廂服務，約10分鐘後，林家如 等人即主動跳秀及褪去身上衣物至只剩丁字褲，並至警員身 上磨蹭，待同日22時45分許舞曲結束，警員即表明身分，並 持搜索票進行搜索，扣得起訴書附表2所示之物而查獲，甲○ ○從事此色情工作每月獲得利益為新台幣（下同）5萬元，前 後計10個月，總和為50萬元。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報請檢察官偵查起訴。 理 由
一、上開事實業據被告坦承不諱，並經其他共犯毛仕政、李文彬
、黃嘉哲、李昱融、吳柏翰、廖正杰、癸○○、甲○○、戊○○、 辛○○、寅○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、吳金圳、己○○、壬 ○○、子○○及證人余嬑甄、林家如、黃亮吟、李玟諍、蔡慧晴 、陳薇羽、劉真融、沈家如、郭秀瑛等人之證述在卷，復有 警製職務報告1份、錄音譯文
及扣案如起訴書附表2所示之物扣案可佐，因此，可認被告 為「○○○酒店」之負責人，並使女子與他人為性交及猥褻之 行為而每月獲有5萬元之不法利益，應可認定。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。經查：
㈠被告甲○○雖於原審審理時供稱：150萬元係營業額，並非營收 ，其未賺到錢云云（見原審卷第296頁）。惟「○○○酒店」之 小姐與客人為全套或半套等之色情服務，屬違法行為，因此 被告令店內小姐從事此類違法交易，必然從中獲取不法利益 （即抽頭），乃可確信之事實，此種認定也符合經驗或論理 法則，被告於原審辯稱全無獲利云云，顯然違反常情而不可 採信。
㈡「○○○酒店」營業收入尚有唱歌及其他包廂費、酒費、小姐坐 檯服務費等合法項目，因此被告所稱之營業額或卷內所呈現 之店內小姐的獎金，並不能完全證明非被告從事色情非法工 作之不法所得，檢察官上訴主張應沒收150萬元之不法利得 云云，自有誤會，應予敘明。
㈢依被告於本院審理時所自承：其每月就妨害風化部分估算每 月所得約5萬元，總共約10個月，請庭上依上開所得諭知沒 收追徵等語（見本院卷第165頁），本院審酌案發當天「○○○ 酒店」當日開了7個包廂，但只有其中一個包廂有從事色情 非法工作，可見色情營收僅占該酒店營利之少數，且檢察官 又無法舉證證明被告具體獲利的金額，因此，本院依據「○○ ○酒店」案發當日的營業狀況，並參酌被告上開供述及卷內 相關資料等情，認定被告從事類此色情工作之不法所得為每 月5萬元，前後10個月（107年9月底至108年7月底止，約10 個月），總和為50萬元。
三、原審認定被告無犯罪所得而漏未就上開50萬元宣告沒收追徵 ，其認事用法均有違誤，檢察官就此部分提起上訴，主張應 沒收其不法所得，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤 銷，改諭知如主文第2項所示。
四、本案被告之罪刑及其他沒收項目（起訴書附表2編號1-17之 物），未據檢察官及被告上訴，故本院不再就上開部分論述
，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官黃慶瑋提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 9 月 23 日