臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第722號
上 訴 人
即 被 告 曾順益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第1570號中華民國110年4月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8281號、第13774號
、第15798號、第15977號，移送併辦案號：109年度偵字第15799
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾順益明知甲氧基甲基安非他命、安非他命及3,4-亞甲基安 非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之犯意，於民國109年1月中旬間，在其位於新北市○○ 區○○○00號之住處內，發現其表哥黃義倫（已歿）所遺留在該 處內含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第四級毒品硝西 泮(耐妥眠)之咖啡包670包（下稱本案咖啡包），及含有第 二級毒品安非他命及3,4-亞甲基安非他命之綠色骨型藥錠5顆 （下稱本案藥錠）【本案咖啡包、本案藥錠下合稱本案毒品 】之紙箱，即以自己支配之意思，將該本案毒品紙箱搬移至 其2樓房間門口附近，自該時加以保管而持有之。後因曾順益 於108年12月因欲製造第三級毒品愷他命（所涉違反毒品危害 防制條例案件，經檢察官另行提起公訴），資金不足因而向黃裕 仁借款新臺幣（下同）10萬7,000元，然遲未歸還，黃裕仁 欲向曾順益索討債務，夥同許冠斌、不知情之張二弘於109年2 月間某日至曾順益上址住處，黃裕仁及許冠斌因未見曾順益於 上址，並見有本案毒品擺放於上址，為促使曾順益償還上開債 務，即將裝有本案毒品之紙箱搬離，詎其等欲駕車返回臺南 市之際，適遇曾順益返家，曾順益見狀請求黃裕仁、許冠斌 勿取走本案毒品，然黃裕仁、許冠斌仍先行取走本案毒品， 並向曾順益表示待清償上開債務後再予歸還。之後黃裕仁、 許冠斌變更持有犯意，基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯 絡，由黃裕仁指示許冠斌尋覓買家欲出售本案咖啡包，許冠 斌即於109年2月間透過微信、LINE等通訊軟體尋覓買家伺機 販賣，惟均乏人問津而未遂（黃裕仁、許冠斌所涉共同販賣 第二級毒品未遂罪業經原審判決罪刑，許冠斌部分並諭知緩
刑，未經上訴而確定、黃裕仁則撤回上訴確定）。嗣警於10 9年4月15日上午8時10分，經警持原審法院核發之搜索票，至 黃裕仁、許冠斌上址工作處所進行搜索，當場扣得本案毒品等 物，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴、移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據 之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別 定有明文。本案檢察官、被告曾順益於本院準備程序中，對 於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為 證據（本院卷第232頁），本院審酌上開證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述 相關證據資料，自均得作為證據。至本件認定事實引用之卷 內非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，並經本院於 審理期日依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告曾順益固坦承其於109年1月中旬間，在其位於新北市 ○○區○○○00號之住處內，發現其表哥黃義倫（已歿）所遺留在 該處之本案毒品，並將本案毒品移動搬運至其位於上開住處 2樓房間門口附近等事實，惟矢口否認有何持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：我祇是把本案毒品移動 到我2樓房間門口附近的桌子上，如果本案毒品是我的，我 早就藏起來，我沒有要用本案毒品來抵償借款，我未持有本 案毒品云云。其原審辯護人則為被告曾順益辯護：被告曾順 益發現裝有本案毒品的紙箱後，祇是把該紙箱搬到雜物間的 撞球桌暫時放著，本案毒品是處於任何人均可能自由取走之 狀態，被告曾順益未加以保管而持有等語。
二、經查：
㈠被告曾順益於109年1月中旬間，在其位於新北市○○區○○○00號之 住處內，發現其表哥黃義倫（已歿）所遺留在該處之本案毒品 ，並將本案毒品移動搬運至其位於上開住處2樓房間門口附
近；且被告曾順益於108年12月因欲製造第三級毒品愷他命， 資金不足因而向黃裕仁借款10萬7,000元，然其遲未歸還黃裕 仁上開款項，黃裕仁夥同許冠斌、張二弘於109年2月間某日 至被告曾順益上址住處，欲向被告曾順益索討債務，黃裕仁 及許冠斌因未見被告曾順益於上址，並見有本案毒品擺放於被 告曾順益上址住處，為促使被告曾順益償還上開債務，即將 裝有本案毒品之紙箱搬離，並放置於臺南市○○區○○○000號之 工作處所，經警於109年4月15日上午8時10分，持原審法院所 核發之搜索票，至黃裕仁、許冠斌上址工作處所進行搜索，當 場扣得本案毒品等事實，為被告曾順益所不爭執，核與證人 張二弘於偵查中之證述、證人即同案被告許冠斌、黃裕仁於 警詢、偵查中之證述情節大致相符，並有原審法院109年聲 搜字第424號搜索票【受搜索人：黃裕仁】（警1卷第57頁） 、黃裕仁、許冠斌之自願性同意搜索筆錄（警1卷第59至61 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及其收據（警1卷第63至73頁）、扣案物品照片⑴ 、⑵（警1卷第19頁、警2卷第14頁）各1份附卷可佐。又扣案 之本案毒品經送內政部警政署鑑定結果，本案咖啡包含有第 二級毒品「甲氧基甲基安非他命」（Methoxymethamphetami ne、MMA）、微量第四級毒品「硝西泮」（耐妥眠）（Nitra zepam）等成分，測得甲氧基甲基安非他命純度約1％，依據 抽測純度值，推估含甲氧基甲基安非他命之驗前總純質淨重 約43.04公克；本案藥錠含有第二級毒品「安非他命」（Amp hetamine）及第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」 （3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）等成分， 測得安非他命純度約1％，驗前純質淨重約0.02公克，3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命純度約41％，驗前純質淨重約0.82公 克等情，亦有内政部警政署109年7月14日刑鑑字第10900541 24號鑑定書1份（警2卷第2至3頁）在卷可參。是扣案之本案 毒品之第二級毒品成分之純質淨重遠逾20公克以上。被告曾 順益於108年7月至11月間有製造第三級毒品愷他命之犯行， 經原審法院109年度訴字第1003號判決罪刑4年6月，上訴後 經本院110年上訴字第173號判決駁回上訴（被告現正上訴最 高法院中，尚未確定），此有前述判決書各1份、被告曾順 益臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可以為佐（本院卷第9 3至117、219至220、255至284頁），上開事實，首堪認定。 ㈡本案關於曾順益部分之主要爭點為：「曾順益是否曾持有本 案毒品」？進言之，是否以自己支配之意思，對毒品具有事 實上支配管領力之持有狀態，說明如下：
⒈按毒品危害防制條例第11條所謂持有，係指行為人對毒品具
有事實上支配管領力之持有狀態，主觀上有將毒品置於其事 實上支配管領力下之故意，而法律上處罰無故持有之犯罪主 體，不以所有人為限，且不問持有時間之久暫（最高法院10 5年台上字第2034號判決意旨參照）。換言之，持有，乃指 行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配 下之狀態而言，以本案毒品而言，僅須行為人主觀上認識所 持有者為毒品，且客觀上對於該毒品具有現實之管領支配力 ，即為已足。
⒉經查，被告曾順益於109年1月中旬間，在其位於新北市○○區○○○ 00號之住處內，發現其表哥黃義倫（已歿）所遺留在該處之本 案毒品，並將本案毒品移動搬運至其位於上開住處2樓房間 門口附近等情，業據認定如前。參以被告曾順益於偵查中供 稱：我整理我表哥黃義倫的東西時發現有那些咖啡包，那個 房子是我外公留下來的房子，很多親戚都會把雜物放在那邊 。我整理後我把咖啡包放到我房間的門口，我本來打算留著 自己喝，但黃裕仁就過來趁我不在家時候把東西搬走。我有 自己喝但東西不是很好，所以我想說也賣不掉，就放著等語 （偵6卷第77至78頁）。被告曾順益於本院準備程序時改口 辯以「我沒有拿來自己施用，我是說我曾經有吃過這種包裝 的毒品」等語（本院卷第174頁），雖否認曾取扣案紙箱內 之毒品咖啡包而施用，然被告曾順益於警詢時供稱黃裕仁等 取走之咖啡包外包裝特徵為藍色的、蠟筆小新圖案等語（警 2卷第6頁），核與扣押物品照片顯示扣案毒品咖啡包之外觀 相符（警1卷第19頁）；再參酌被告於本院審理時供稱「（ 問：你有打開紙箱看到這種包裝？）是，我有看到，我知道 那是我之前曾經施用的毒品咖啡包。」等語（本院卷第244 頁），顯見被告曾順益曾檢視紙箱內物件，依其前後所供， 被告明確知悉紙箱內之咖啡包外包裝特徵，為其曾經施用過 之相同毒品咖啡包無訛。是以，曾順益發現本案毒品後，不 僅將本案毒品移動搬運至其2樓房間門口附近，並有實際拿 取本案咖啡包自行施用，足見曾順益主觀上認識所持有者為 毒品，且客觀上亦將之置於自己支配管領之下，顯已該當持 有之要件。
⒊再者，證人黃裕仁於偵查中證稱：我們本來把兩箱咖啡包搬 走，路上遇到曾順益，曾順益一直拜託下我就還給他一箱， 曾順益原本跟我說全部都不要拿走，他說他沒有錢，我說他 錢還我，我就把咖啡包還給他，他說他需要留著咖啡包才有 辦法去換錢，這樣他才有錢可以還我，後來曾順益還有打電 話給我，一直拜託我說要還給他咖啡包，說到後來他說若有 我賣出去跟他說等語（偵6卷第97頁）。被告曾順益於偵查
中供稱：我有叫黃裕仁把本案毒品還我，因為本案毒品對他 來說也沒有用，不過黃裕仁不願意，黃裕仁說等我有錢給他 ，他一定會將東西還我；我有跟黃裕仁他們說我要賣掉後才 把錢給他們，但那是當時的權宜之計，沒有其他辦法我才這 樣說，因為他們當時也帶很多人來，且我已經躲藏他們一段 時間，若我打算要賣我早就賣掉，不會等到他們來把咖啡包 搬走等語（偵1卷第56頁、偵6卷第78頁）。衡情被告曾順益 既知悉本案毒品為已歿之黃義倫所有，且為大量之違禁物， 不得非法持有，則黃裕仁將本案毒品取走後，本案毒品已與 被告曾順益毫無關係，被告曾順益自無要求黃裕仁返還之必 要。惟被告曾順益不僅請求黃裕仁返還本案毒品，並向黃裕 仁表示欲將本案毒品賣掉用以清償債務，益證被告曾順益主 觀上對於本案毒品有支配管領之意思，至為明確。又被告曾 順益具狀所陳伊是因擔心黃裕仁將毒品流入市面會追查到伊 本身，才用盡方法阻止其帶走云云，所辯亦屬難採。 ⒋被告曾順益仍執其與原審辯護人以本案毒品是處於任何人均 可能自由取走之狀態之前詞置辯。惟觀之被告曾順益原審辯 護人提出之照片12張（原審卷第177至187頁），新北市○○區○ ○○00號1樓雖係宮廟，而為不特定人可能出入之處，然該址2 樓已非宮廟，僅有放置雜物及曾順益所居住之房間，而曾順 益將本案毒品移動搬運至其房間門口附近桌子上，且自行拿 取毒品施用，更在黃裕仁等人將本案毒品搬走後，要求黃裕 仁返還，並欲以之賣錢用以清償債務，曾順益顯已對本案毒 品具有現實之支配管領力，故其前揭否認犯罪之辯解，核屬 卸責之詞，尚非可採，其持有第二級毒品純質淨重達20公克 以上之犯罪事實，堪以認定。
㈢綜上所述，被告曾順益持有第二級毒品犯行，已堪認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
㈠核被告曾順益所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持 有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。
㈡檢察官移送併辦（109年度偵字第15799號）之犯罪事實，與 本案起訴書所載被告曾順益之犯罪事實相同，本院自應併予 審究，附此敘明。
二、累犯加重事由：
按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範
圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不 相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此 ，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59 條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最 高法院109年度台上字第518號、第296號判決意旨參照）。 被告曾順益前因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以99年度訴字第23號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後因 撤回上訴而確定；另因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北 地方法院以99年度訴字第3133號判決判處應執行有期徒刑5 年6月，提起上訴後，經臺灣高等法院以100年度上訴字第11 60號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑5年2月，提起 上訴後，再經最高法院101年台上字第3710號判決上訴駁回 確定；又因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以 99年度湖簡字第309號判決判處有期徒刑4月確定；又因偽造 文書案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1831號判決 判處有期徒刑4月確定。上開4案再經臺灣高等法院以101年 度聲字第2848號裁定應執行有期徒刑7年2月，抗告後經最高 法院以101年度台抗字第900號裁定抗告駁回而確定（下稱甲 案）。又因藥事法案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴 字第1348號判決處有期徒刑7月（下稱乙案）。上開甲、乙 兩案經接續執行，於105年6月17日縮短刑期假釋出監，於10 8年5月13日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告曾順益既因上開 案件經法院判處罪刑確定，且經徒刑執行完畢，其理應產生 警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑 以上之罪。然其卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本案之罪，足見有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效 ，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本案均無適用刑法第59 條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情 形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。三、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告曾順益持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯 行罪證明確，因予適用品危害防制條例第11條第4項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項之 規定，並審酌被告曾順益無視毒品對國人身心健康及社會秩 序可能造成之危害，持有扣案純質淨重20公克以上之第二級 毒品，極易滋生其他犯罪；所為均屬不該；並考量被告曾順 益犯後始終否認犯行；參以被告曾順益持有第二級毒品之種 類、數量、期間，暨被告曾順益自陳教育程度為高職畢業，
職業為送貨員，月收入約4萬多元，需扶養母親、哥哥、有1 個1歲小孩，現由女友照顧等一切情狀，就被告曾順益持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，量處有期徒刑1年2 月。本院審核原審認事用法俱無不合。
㈡又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以 行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告曾順益 犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形 。故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。 被告曾順益上訴仍否認犯行，其所辯等節，經本院一一論駁 如上，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官蔡宜玲移送併辦，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 陳弘能 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
（卷宗簡稱對照表）
簡稱 全 稱 警1卷 高市警刑大偵6字第10970918300號卷 警2卷 高市警刑大偵6字第10972465100號卷 警3卷 高市警刑大偵6字第10972220100號卷 警4卷 高市警刑大偵6字第10972465200號卷 偵1卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8281號卷 偵2卷 臺灣臺南地方檢察署109年度他字第3267號卷 偵3卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13744號卷 偵4卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15977號卷 偵5卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15799號卷 偵6卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1798號卷 原審卷 原審109年度訴字第1570號卷