臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第696號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蕭國漳
選任辯護人 王百治律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院109年度訴字第630號中華民國110年4月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4583號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭國漳基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之各別犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具， 於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，販賣數 量不詳之第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之人。因認 被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知 無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存 在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年度上字第 816 號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再按刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第 128 號判決意旨參照）。
三、又按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不
得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外 ，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言 ，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般 人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足 當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒 品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話 內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項 、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判 斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該 等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指 證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。而毒販間之毒品交易 ，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於通訊聯絡時， 常見以買賣雙方知悉之特定暗語或彼此已有默契之含混話語 ，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契 ，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。惟毒品危害 防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分 為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、 第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑 度差異甚大，因此，在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作 為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之 對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類 ，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內 容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為 全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之 同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊 監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性 ），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲 客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一 己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實 之補強證據(最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照) 。又購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非 足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據 為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法 院100 年度台上字第7117號判決意旨參照）。四、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證
據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告 既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳後述），本判決 即不再論述所援引有關證據之證據能力。 五、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴證 人林俊輝、謝瑞期之證述、⑵0000000000號行動電話門號通 訊監察譯文、監視器擷取照片等證據，資為其主要論據。訊 據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊從未 販賣甲基安非他命給林俊輝、謝瑞期等語。
六、經查：
㈠被告被訴販賣第二級毒品予林俊輝部分（即附表一編號1至3 部分）：
⒈被告於附表二編號1至3所示時間，以0000000000號電話與林 俊輝聯絡，對話內容如附表二編號1至3所示，之後被告於附 表一編號1至3所示時間、地點，與林俊輝碰面等事實，業據 證人林俊輝於警詢、偵查及原審審理時證述明確，且有如附 表二編號1至3所示通訊監察譯文（譯文出處詳附表二編號1 至3所示）在卷可佐，復為被告所不爭執（見原審卷第120、 314頁；本院卷第96頁），固堪認定。
⒉證人林俊輝於警詢、偵查及原審審理時雖證稱：附表二編號1 至3所示之通聯譯文均係我與被告之通話內容，是我要向被 告購買第二級毒品甲基安非他命，該3次交易均有完成，交 易地點均在被告住處，每次都購買2,000元；我要交易之前 都先用公共電話打給被告的手機，我們這幾次交易都是當場
一手交錢一手交貨； 3次交易的時間分別為108 年9月18日 晚上8 時許、108 年9 月23日晚上7 時30分許、108 年10月 11日下午4 時25分許等語（見108年度他字第1816號卷《下稱 他字卷》第4-8頁、第16-17頁；原審卷第297-308頁），而指 證其有於附表一編號1至3所示時間、地點向被告購買甲基安 非他命毒品，惟依上開最高法院之見解，仍需其他補強證據 以資佐證證人林俊輝所述為真。
⒊至於證人林俊輝固曾於109年間因施用第二級毒品案件，經檢 察官處分緩起訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考（見原審卷第263頁），但長期施用毒品者，多有不同 管道可取得毒品，此由證人林俊輝於原審審理時稱：「我認 識被告之前就有在施用毒品了」等語可證（見原審卷第307 頁），因之，證人林俊輝之上開陳述，除可突顯證人林俊輝 於原審審理時所稱：「我除了向被告購買第二級毒品甲基安 非他命外，不曾向別人買過。」等語（見原審卷第300頁） 存有疑點外，亦不能逕認證人林俊輝上開經檢察官於109年 間處分緩起訴所施用之第二級毒品，係向被告所購得。甚且 ，證人林俊輝上開經檢察官處分緩起訴之施用第二級毒品行 為時間，係在109年間，與本案檢察官起訴被告販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人林俊輝之時間，均在108年間，相 隔甚久，實難僅憑證人林俊輝於原審審理時供稱：「我於10 9年4月8日所施用之第二級毒品甲基安非他命，是於108年9 月間向被告購入後，施用剩下來的。」等語之單一陳述，遽 認林俊輝之陳述情節，即為真實。
⒋觀諸如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文及證人林俊輝撥 打公共電話與被告連繫之監視錄影畫面翻拍照片（見他字卷 第14頁），至多僅能證明被告與證人林俊輝連絡相約見面， 該通訊監察譯文未有任何暗指甲基安非他命或其他毒品之用 語，依社會通念尚無足以辨明其等係在聯繫毒品交易事宜， 則上開通訊監察譯文及翻拍照片自不足據為證人林俊輝指證 被告有於附表一編號1至3所示時、地販賣第二級毒品之補強 證據。
⒌綜上所述，被告是否有於附表一編號1至3所示時間、地點， 販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林俊輝，除證人林俊輝 之單一證述之外，別無其他補強證據足以擔保證人林俊輝證 詞之真實性，實難逕認被告有此部分之販賣第二級毒品犯行 。
㈡被告被訴販賣第二級毒品予陳瑞期部分（即附表一編號4部 分）：
⒈證人謝瑞期於警詢時陳稱：109年2月12日下午19時43分之通
聯譯文，是被告打電話給我，內容是我要跟他購買甲基安非 他命毒品，我本來是要去被告的家裡跟他購買，但因為他不 在家，之後被告才打電話給我，並由他的朋友綽號「阿明」 之男子與我接洽毒品交易事宜，後來於同日20時許，我與綽 號「阿明」之男子約在北社尾的全家超商門口碰面交易，他 拿給我甲基安非他命1小包，我給他1,000元，我不認識綽號 「阿明」之男子，但他那時候有告訴我，是替被告拿來的（ 見他字卷第20頁）；於偵訊時證稱：我曾向被告購買甲基安 非他命，交易時間、地點、金額均如我在警詢筆錄所述。我 要與被告交易之前，有用我0000000000門號和被告連絡，被 告的電話號碼我不記得了。這一次被告請他的朋友綽號「阿 明」的男子來和我交易，我把錢拿給綽號「阿明」之人，甲 基安非他命是綽號「阿明」拿給我的，綽號「阿明」的人說 是被告叫他來的等語（見他字卷第26頁正反面），而指證其 有於附表一編號4所示時間、地點向被告購買甲基安非他命 毒品。
⒉惟證人謝瑞期於原審審理時證稱：109 年5 月14日我有到嘉 義縣警察局刑事警察大隊做筆錄，當天是檢察官傳喚我到地 檢署，我去的時候嘉義縣刑事組的人就把我帶走了，之後就 說我跟被告有通電話，問我這通電話是不是在跟他買毒品， 那時候我說我沒有跟他通過電話，我真的不曉得有通過電話 ，可是刑事組的人就一直說「就是你，有影像還有錄音，你 就承認」，那時候我不是一直要指認被告，只是說我那時候 有在跟我前妻打監護權、探視權，我不想再招惹許多法律之 間的事，又有警方說我跟被告的通聯，我實在是沒有印象我 跟他講什麼，後來我回去之後再回想，才想起那份通聯是因 為我的一個朋友去被告家，然後跟被告借電話打給我的，之 後我要解釋，檢察官也都沒有再跟我聯繫或說什麼，就是這 樣而已，如果我之前有指認錯被告，我對他非常抱歉，請法 官原諒。我沒有跟被告買過甲基安非他命，就只有單純那一 通電話（即附表三的通聯），刑事組的人就一直要求我說就 是我跟被告買毒品。附表三的通聯，經我回想起來就是拿一 筆錢給我朋友綽號「楊仔」之人，他要繳車禍的罰款給地檢 署，「楊仔」就是楊詠麟，他跟我拿了6萬元。除了附表三 的通聯外，我跟被告沒有任何通聯過。我承認我在地檢署做 偽證，我知道錯了。我不知道「楊仔」會用被告的手機打電 話給我，一開始我不知道那個電話是被告的，後來我去問「 楊仔」，他才跟我說他拿被告的電話打給我。我在警局說「 有一個阿明拿甲基安非他命給我」是我虛構的等語（見原審 卷第275-296頁），則證人謝瑞期有無於附表一編號4所示時
、地，向被告購買甲基安非他命，前後說詞矛盾反覆，顯有 瑕疵，已難遽信。
⒊再者，附表三所示之通訊監察譯文內容所提及之「阿章」、 「阿樂」、「C」，分別係指被告、證人謝瑞期、楊詠麟乙 情，已據被告及證人謝瑞期、楊詠麟陳明在卷（見原審卷第 232、280頁），且依該通訊監察譯文所示，被告與謝瑞期、 楊詠麟係朋友關係，被告知道證人謝瑞期的住處，則楊詠麟 向被告借用電話撥打給證人謝瑞期，即與常情無違。又觀諸 附表三所示證人謝瑞期與楊詠麟通話之譯文內容，雙方係約 定見面事宜及交付「某物」，而依證人謝瑞期與楊詠麟所述 ，其等相約要交付之「某物」係楊詠麟向謝瑞期借貸之現金 ，渠等既係朋友關係，則彼此間就金錢方面互通有無，即非 毫無可能。況附表三所示之通聯譯文內容並未提及關於毒品 交易之事宜，亦未有任何暗指甲基安非他命或其他毒品之用 語，依社會通念尚無足以辨明其等係在聯繫毒品交易事宜， 則附表三所示通訊監察譯文內容，尚無從佐證證人謝瑞期於 警詢及偵訊中所述有與被告交易甲基安非他命之事實為真， 揆諸前揭說明，自難執之作為被告有販賣甲基安非他命予證 人謝瑞期之佐證。
⒋基上，證人謝瑞期之證詞既有前述瑕疵可指，真實性堪可置 疑，已難輕信。況經勾稽如附表三所示之通訊監察譯文資料 ，並無足以佐證證人謝瑞期警詢、偵訊證述內容屬實之通話 內容，則證人謝瑞期於警詢、偵訊不利被告之證述內容，因 欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採。 此外復 查無其他積極證據，證明被告有販賣第二級毒品予謝瑞期， 自難以該罪相繩。
七、綜上所示，檢察官所舉證人林俊輝、謝瑞期之證述，或有瑕 疵，復無其他補強證據足以擔保其等證詞之真實性，是依現 有事證，尚無法使本院形成被告犯行之有罪心證，此外，復 查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第 二級毒品犯行，被告之犯罪既屬不能證明，按諸前揭說明， 自應為無罪諭知。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤。檢察官上訴意旨猶以證人林俊輝、謝瑞期之證述及卷 附相關通訊監察譯文等事證，認被告確涉有上開販賣第二級 毒品犯行，指摘原審判決被告無罪不當云云，然本案依證人 林俊輝、謝瑞期之證述及卷附之相關事證，均無法認定被告 有何附表一所示之販賣第二級毒品犯行，已如前述，而檢察 官既無法舉證使法院得以合理確信被告有上開販賣第二級毒 品之犯行，復未提出其他足以證明被告犯罪之新證據供調查
，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執 ，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍 持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實 質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而， 檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條規定之限制）。本件被告不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
編號 販賣對象 時間 地點 交易金額（新臺幣） 1 林俊輝 108年9月18日晚上8時許 嘉義市○○○路000巷00號 2,000元 2 林俊輝 108年9月23日晚上7時30分許 嘉義市○○○路000巷00號 2,000元 3 林俊輝 108年10月11日下午4時25分許 嘉義市○○○路000巷00號 2,000元 4 謝瑞期 109年2月12日晚上8時許 嘉義市○○○路○○○路路○○○○○○○○○○○○○○○號小明之成年男子，前往與謝瑞期完成交易） 1,000元
附表二：（被告與證人林俊輝之通訊監察譯文，A為被告，B為 證人林俊輝，見他字卷第22頁）
編號 譯 文 內 容 1 2019/09/18晚上6：38：09 A：喂！ B：喂，我啦！ A：嘿。 B：有空嗎？ A：晚一點啦。 B：喔，晚一點喔？ A：嘿。 B：我再打啦齁！ A：嘿。 2 2019/09/23晚上6：26：35 B：喂、喂、喂。 A：怎樣？ B：要來喔？ A：來嘛！賀。 3 2019/10/11下午3：43：36 B：喂、喂、喂。 A：嘿。 B：我啦。 A：喔。 B：有空嗎？ A：你要來家裡喔？ B：嘿阿，過去你家。 A：賀啦。 B：賀。
附表三：（證人謝瑞期與被告友人之通訊監察譯文，見他字卷 第22頁）
證人謝瑞期（為下述之B）、被告友人（為下述之C） C男以被告之行動電話撥打與證人謝瑞期 2020/02/12晚上7：43：47 C：喂，阿樂（音譯），我在阿章這邊。 B：不然你叫阿章拿來我家這邊，好嗎？ C：我不知道你家在這邊，去7-11那邊好嗎？ B：全家你知道嗎？世賢路進來有全家。 C：喔，世賢路左手邊全家。 B：嘿，全家好嗎？ C：喔賀。