臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第372號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 葉建龍
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣臺南地方法院110年
度易字第37號中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署109年度偵字第12294、16240、17339號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉建龍與楊茂林共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，於民國108年1月中旬某日，楊茂林與被 告得知被害人余來發承包坐落臺南市○○區○○段000○000○0地 號工地之填土工程，遂共同前往上址，自稱是「地方的」（ 台語，意指地方流氓），恫以：填一方土須支付新臺幣（下 同）5元之利潤與其等兄弟喝茶，後以兄弟不夠分為由，一 方土要再漲5元等語。致被害人心生畏懼，唯恐不依言交付 金錢，工程將無法順利進行，遂不得不同意支付，經議價後 以一方土支付7元成交。被害人隨後於同年月29日16時許， 交付10萬元與楊茂林委託不詳姓名年籍綽號「老芳明」之成 年男子，因認被告所為，係與楊茂林共同涉犯刑法第346條 第1項之恐嚇取財罪嫌。
二、證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility）， 旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者 ，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審
判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台 上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。 ㈡本判決以下所引有關上揭被告葉建龍以外之人於審判外之言 詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開 判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳 述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑 之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為 論罪科刑之根據，否則難認為適法（參照最高法院52年台上 字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨）。再者，認定 不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有 何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接 證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始 可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上 字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。四、公訴意旨認被告涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌，無 非係以：⑴被告於警詢及偵查中之供述；⑵證人楊茂林之證詞 ；⑶證人林志強於警詢之證述；⑷證人即被害人余來發之證詞 等證為其主要論據，此外別無其他積極證據。
五、訊據被告固坦承於上揭時、地與楊茂林共同至被害人余來發 所承包填土工程之工地，惟堅詞否認有何恐嚇取財之犯行， 辯稱：我真的沒有參與恐嚇取財這件事，我距離他們差不多 十幾公尺，我的車是直接開進去他們大門，進入圍籬，停放 在空地，楊茂林就下車走到鐵皮屋，我有下車，楊茂林下車 進去以後，因為不知道要拖多久，所以我有下車，我在車子 旁邊，鐵皮屋外面，沒有進入鐵皮屋，車子距離鐵皮屋有一
段距離，約十幾公尺，鐵皮屋沒有門，我那天沒有特別注意 楊茂林去找誰，我真的沒有看到被害人余來發等語。六、被告是否於案發前與楊茂林成立恐嚇取財之共謀共同正犯？ 或是於案發時與楊茂林有犯意之聯絡及行為之分擔？乃本件 被告是否成立犯罪之主要爭點所在。
㈠被告於108年1月中旬某日，與楊茂林共同前往被害人余來發 所承包坐落臺南市○○區○○段000○000○0地號之填土工程工地 ，余來發隨後於同年月29日16時許，交付10萬元與楊茂林委 託不詳姓名年籍綽號「老芳明」之成年男子等情，業據被害 人余來發指證明確，並經證人楊茂林證述屬實，且為被告所 不爭執，上開事實，堪以認定。
㈡按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中 一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡 及行為之分擔為要件（最高法院96年度台上字第2794號判決 意旨參照）。本件公訴人認被告與案發時在場之楊茂林成立 共同正犯，依上開最高法院判決意旨，本案應審究之主要關 鍵點在於被告與楊茂林是否成立恐嚇取財之共謀共同正犯？ 抑或與楊茂林於案發時有恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔？七、對於上開爭點，茲查證如下：
㈠被告是否夥同楊茂林對被害人余來發恐嚇取財，尚無積極證 據足資證明。
⒈被告葉建龍於法務部調查局臺南市調查處接受詢問時陳稱： 「（據查，108年1月間余來發所承包工地〈臺南，○○區○○段0 00、000-0地號〉進行填土工程，楊茂林率葉建龍等4、5部車 ，自稱『地方的』〈地方流氓〉，要求余來發將填土利潤分給兄 弟喝茶等，並恐嚇余來發以1方土收取7元之保護費，因余來 發害怕工程無法順利進行，經討價還價後只好答應楊茂林等 人的要求支付10萬元之保護費，並於108年1月29日16時許由 綽號『老芳明』之男子駕車前往余來發之工地收取該10萬元保 護費，是否屬實？詳情為何？）沒有屬實，就我所知臺南市 ○○區○○段有一塊工地的填土工程是由楊茂林仲介的，我不確 定是不是在○○段000、000-0地號，我時常會到楊茂林仲介的 工地協助派工收土單等工作，印象中我曾經跟楊茂林拿我的 結婚喜帖到楊茂林仲介填土的工地給余來發，但我跟楊茂林 都沒有向余來發恐嚇也沒有向他拿取10萬元保護費，我也不 認識綽號『老芳明』之男子，我不知道為何余來發會這麼說」 等語（調查卷第13頁）；於偵查中陳述：「(〈提示事證一〉 這次你有參與嗎？)我有去現場，楊茂林本來就在那邊，我 是自己開車過去的，因為那是第一天載土，我都會去看一下 。該處是強哥負責填土的地方，我認識強哥，強哥打電話給
楊茂林，說那塊土何時妥填，我們就約好時間過去」、「（ 當天你到現場後，有跟余來發說話嗎？）沒有」、「（楊茂 林有跟余來發說話嗎？）有」等語（偵二卷第48頁），足認 被告於警詢及偵查中顯未承認參與本件犯行。
⒉參之證人楊茂林於原審審理時證稱：「（檢察官問：你當初 怎麼拜託葉建龍的？）我問葉建龍有沒有空，如果有空的話 載我去○○○〈台語〉○○那邊一下，然後葉建龍問我會不會去很 久，我說我要去一下就回來，然後他就說可以，他剛好有時 間」、「（檢察官問：所以在現場你有介紹葉建龍給余來發 認識嗎？）沒有」、「（檢察官問：那為何余來發會知道他 是葉建龍？）他們可能早就認識了，我也不知道，他們彼此 有沒有認識我也不知道」等語（原審卷第368頁），據此已 難認被告與楊茂林於到達被害人余來發處所前，曾共同謀議 對被害人余來發為本件恐嚇取財之犯行，是被告是否與楊茂 林成立本件之共謀共同正犯，尚無積極證據足資證明。 ㈡被告於案發時，與楊茂林並無恐嚇取財之犯意聯絡及行為分 擔。理由：
⒈證人即被害人余來發於原審審理時具結證稱：「（被告葉建 龍問：我想暸解的是起訴書上面寫到我跟楊茂林一起去恐嚇 余來發，什麼土方7元、拿10萬，這件事情因為我真的不知 道，也不是我跟你講的，我當場沒有跟你講話吧？請問土方 7元以及10萬元是我跟你講的或我跟你拿的嗎？）不是，不 是你跟我講的，是楊茂林跟我講的」、「（被告葉建龍問： 我有在現場聽你們講話，我有回答任何問題嗎？）沒有」、 「（被告葉建龍問：我知道那件事情嗎？）我跟你距離約10 公尺，你應該是聽不太清楚」、「（被告葉建龍問：因為事 實上我真的不曉得這些事情，所以我才問你這些問題）你離 10公尺，確實應該聽不到我們在說什麼」等語（原審卷第35 6至357頁）。
⒉共犯即證人楊茂林亦於原審審理時具結證述：「（檢察官問 ：你說的『讓你們賺一些所費〈台語〉』的你們指的是誰？還有 什麼人？）只有我而已…」、「（檢察官問：…你說你拜託葉 建龍開車載你過去，你跟余來發在談的過程中，葉建龍在一 旁做什麼？）他在外面他什麼都沒說，我請他在車上等我一 下，因只我認識余來發，所以就我自己進去而已」、「（檢 察官問：所以你的意思是，葉建龍都在車上嗎？）我下車之 後，就跟葉建龍說你在車上等我就好，他之後有沒有走下來 我是不知道，我是自己一個人走進去的」等語（原審卷第36 7至368頁）。
⒊上揭證人余來發、楊茂林之證詞互核相符，應可採信，據此
已難認被告與楊茂林於本件案發時，有恐嚇取財之犯意聯絡 及行為分擔。
㈢綜上所述，被告於公訴意旨所指108年1月中旬某日，確曾應 楊茂林之要求，開車載其前往案發地點，惟被告出發前並不 知楊茂林前往該處欲做何事，且被告在場亦未與被害人余來 發交談，在余來發與楊茂林商談時，被告距離二人10公尺左 右，未聽聞及介入余來發與楊茂林之談話。被告既僅係單純 應楊茂林之要求開車載其前往，並不知悉楊茂林意在恐嚇取 財之內容。且被告在案發現場並未與余來發交談，亦無何具 體使余來發心生畏懼之舉動，尚難僅以被告載楊茂林前往案 發地乙節，即論定被告有參與本件恐嚇取財犯行。本件尚無 積極證據足資證明被告確曾夥同楊茂林至被害人余來發處所 犯案，且本件案發時，被告並未出言恐嚇被害人余來發，與 楊茂林並無犯意之聯絡及行為之分擔，是被告所辯，自難遽 認係虛構之詞，尚非全不足採信。被告與楊茂林是否成立恐 嚇取財之共謀共同正犯？是否於案發時彼此間有犯意之聯絡 及行為之分擔？均容有合理懷疑。公訴人所提證據尚不足以 證明被告有共同恐嚇取財之犯行；此外，復查無其他積極證 據足資認定被告確有共同對被害人余來發恐嚇取財之犯意及 犯行，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。八、駁回檢察官上訴之理由：
㈠原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告上開犯行，復查 無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之共同恐嚇取 財犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭 知，經核洵無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：證人即共同被告楊茂林明知其與本案 被告有「合作仲介土方買賣」之關係（詳見被告109年7月16 日臺南市調處筆錄），證人楊茂林於108年1月間二度偕同被 告前往被害人余來發處，此為不爭之事實。然觀諸證人楊茂 林於110年3月19日原審審理中以證人身分具結後證稱：「（ 檢察官問：我是在問你108年4月還有一件案件，你是和黃義 翔及薛萬芳2個年輕人一起去的，所以我看你第一次108年1 月中，也是同樣的意思帶葉建龍去現場？）不是，因為我平 常就會請他幫我載水果、幫我送貨等等，我是從他小時候他 爸帶來瓜仔園就認識了，我跟葉建龍的互動與跟黃義翔及薛 萬芳不同」、「（審判長問：那一天你跟葉建龍一起去的時 候，那葉建龍知道你那天是要找余來發索討一方土5元的好 處嗎？）他不知道」、「（審判長問：你是單純請葉建龍載 你去而已？）對」、「（審判長問你第二次和葉建龍一起開 車過去，你是拜託他載你去談事情而已嗎？）對，我請他載
我一下，我要去跟人講個話就回家，我是大概這樣跟他說」 、「（審判長問：1方7元降成總共10萬元這整個過程，葉建 龍有無參加？）他從頭到尾都不知道這件事」、「（受命法 官問：你找葉建龍只有幫忙送貨、送菜、送東西，是否如此 ？）對」、「（受命法官問：別說瓜仔園，你喬事情也會叫 他去，你自己講清楚了，現在又要講不清楚，那天去○○這件 葉建龍從頭到尾都不知情嗎？）對，他不知道」等語。從證 人楊茂林之上開證述，在在可徵其係為迴護被告，而為顯與 事實不符之陳述。且查，證人即被害人余來發於109年7月5 日警詢中已明確證稱：「楊茂林於我所有之臺南市○○區○○段 000地號圍牆内之工寮外泡茶桌處對我恐嚇取財索取保護費 當下，葉建龍人在圍牆内距離我約10公尺處人臉往内朝著我 ，我們可以相互對看，他當時是坐在椅子上沒有作出任何動 作。他當時都沒有出聲也沒有作出其他行為」等情，更可證 明被告與被害人余來發有正面相對而視之事實，絕非如證人 楊茂林所證稱之僅坐在車上等候而已。故被告葉建龍前後2 次隨同共同被告楊茂林前往被害人余來發處，2人又向來有 土方買賣之合作關係，依一般社會經驗而論，被告絕無可能 僅係單純搭載共同被告楊茂林前往案發現場而已。惟原審未 慮及上開經驗法則，僅以被告否認其情，證人即共同被告楊 茂林又未明白證述被告有參與其事，遽認被告並未參與對被 害人余來發恐嚇取財之犯行，尚難認為適當。
㈢經查：
⒈按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原 判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨， 認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上 開共同恐嚇取財犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為 論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令 之情形，自不容任意指為違法。
⒉證人即被害人余來發、同案被告楊茂林之證詞，均不足以證 明被告為本件恐嚇取財犯行之共同正犯；且被告與被害人余 來發於案發時，縱曾相互對看，惟因二人相距10公尺左右， 被告未必知悉及參與楊茂林與被害人余來發之對話等情，業 經敘明如上，檢察官上揭上訴理由，已據本院調查並詳述其 不採之理由。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為 爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使 ，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此
外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官盧駿道提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 9 月 9 日