臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1575號
上 訴 人
即 被 告 陳致正
選任辯護人 劉宇庭律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院109年度訴字第847號中華民國109年10月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1100、1124
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：ASUS，含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及其內之如附表編號一至三所示猥褻行為電子訊號）及未扣案之FACEBOOK社群平台所搭載MESSENGER通訊軟體雲端伺服器上如附表編號一至三所示猥褻行為之電子訊號均沒收。 犯 罪 事 實
一、甲○○係年滿20歲以上之成年人，其於如附表「認識時間」欄 所示時間，以其所使用之行動電話1支（搭載門號000000000 0號）連接上網，經由FACEBOOK社群平台（其使用之帳號詳 附表，帳號暱稱均為「○○」，臉書照片為女性形象）而與附 表所示之被害人丙○、甲○、乙○（代號對照詳附表、真實姓 名、年籍均詳卷）成為該社群平台之好友。甲○○經由與附表 所示之被害人聊天分別知悉丙○就讀國小4年級、甲○、乙○皆 為國小6年級，均為未滿12歲之兒童（起訴書認甲○為少年， 應予更正），竟分別接續基於以詐術誘使兒童製造猥褻行為 電子訊號之犯意，於附表所示時間，在其位於臺北市○○區○○ 街00○0號0樓之住處內，以FACEBOOK社群平台附載MESSENGER 通訊軟體上暱稱「○○」帳號傳送私訊之方式，向附表所示被 害人佯稱其為國中女性，並先傳送真實姓名年籍不詳之女性 裸照予附表所示被害人，致附表所示之被害人均陷於錯誤， 誤信甲○○為女性，而依其指示於附表各編號所示時間、地點 製造如附表各編號所示之猥褻行為電子訊號，再以MESSENGE R通訊軟體傳送予甲○○，供其閱覽觀看。
二、案經丙○、丙○之父、乙○及乙○之母訴由臺南市政府警察局新 營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收 養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定 事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得 揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身 分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2 項定有明文。查告訴人丙○、丙○之父、乙○及乙○之母、被害 人甲○於案發當時分別為未滿12歲兒童及親屬，有其等之代 號與真實姓名對照表、戶籍資料等在卷可證（均置放在偵卷 彌封袋內），依上規定，本判決不得揭露上開告訴人及被害 人之姓名、年籍、親屬資訊及住所等個人資訊，故均隱匿之 ，且以前開代號代稱之。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有 明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質被告甲○○以外 之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不 得作為證據使用，然既經檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序中及審理時均表示對證據能力均不爭執，同意作為證據 使用（本院卷第143至150頁之準備程序筆錄、第414至415頁 之審判筆錄），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法 不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應認 為該等供述證據均例外具有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱（警卷第3至23頁、臺南地檢署108年度營他字 第238號卷〈下稱偵一卷〉第281至283、483至485頁、原審卷 第57頁、本院卷第140、414、427至429頁)，核與證人即告 訴人丙○、乙○及被害人甲○於警、偵訊之證述相符（警卷第2 7至35、41至45、51至55頁、偵一卷第290至291、422、425 至426頁)，並有被告與丙○、乙○及甲○之MESSENGER通訊軟體
對話紀錄各1份、丙○、乙○及甲○之真實姓名對照表、戶籍資 料各1份（均置於外放彌封袋內)及被告甲○○使用之FACEBOOK 帳號「○○」首頁畫面與ID、臉書帳號「○○」之使用者註冊及 IP位址資料1份、臺灣臺南地方法院108年度聲調字第304、3 61號調取票及調得之通聯調閱查詢單、整理表格、偵查佐戊 ○○108年11月11日職務報告、臺灣臺南地方法院108年度聲搜 字第0000號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 存卷可稽（見警卷第59至67、147至483頁、偵一卷第57至11 5頁）。此外，另有扣案之行動電話1支（廠牌：ASUS，含00 00000000號SIM卡1張）可證。綜上，足認被告上開任意性自 白確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按猥褻行為係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾 行為，在客觀上足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德感情而言（最高法院92年度台上字 第6916號判決意旨參照）。觀諸卷外彌封袋內所附上開數位 照片，分別係未成年丙○、甲○、乙○裸露胸部或下體等部位 之畫面明顯帶有性意涵，並無醫學性、藝術性或教育性價值 ，而令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒，依現時社會之一 般觀念，該等裸露自己性器官等動作，客觀上均足以刺激或 滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，故屬猥褻行為無誤。 ㈡又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以「以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人之方法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件，查 被害人丙○、甲○、乙○之出生年月（日）分別如附表所示， 於案發時均為未滿12歲之兒童，有前引之其等代號與真實姓 名年籍對照表及戶籍資料可佐，而被告明知其等均為國小學 生之兒童，已如前述，仍分別以假冒為國中女性之方式向其 等詐騙，使其等辨識被告性別時陷於錯誤，心理上降低對被 告有關滿足性慾方面之要求所生之防衛，因而依被告之指示 製造如附表編號一至三所示之猥褻行為數位相片，被告之手 段並非單純之引誘行為，應認被告確實有對丙○、甲○、乙○ 施用詐術使渠等製造猥褻行為數位照片之情事。又數位相片 並無實體物品，而是電子訊號傳送經由顯示器顯示於電子螢 幕上，故認應屬電子訊號。是核被告就附表編號一至三所為 ，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術 使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢又刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會
法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥 褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定， 均屬提供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上 開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所 謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共 聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行 為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。 考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾 ，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著， 此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社 會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定， 以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之概括規定，雖未 明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係 置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足 當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。而 被告雖有先行傳送不詳女性裸照與附表所示各被害人之行為 ，但此均在被告與各被害人之MESSENGER通訊軟體個人聊天 室內所為，是被告傳送女性裸照予附表所示被害人之行為， 僅附表所示被害人自行得觀看該數位照片，應非將裸照置於 不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，故與刑法 第235條第1項要件尚屬有間，不另論以此罪，併此敘明。 ㈣被告分別以附表編號一至三所示方式詐騙被害人丙○、甲○、 乙○自行拍攝猥褻行為數位照片，各係出於單一犯意，分別 於附表編號一至三所示密接時地接續進行以遂行犯罪，各侵 害丙○、甲○、乙○之相同法益，對丙○、甲○、乙○所為犯行中 各個侵害舉動之獨立性薄弱，應分別論以接續犯，各僅成立 包括之一罪。又被告以詐術使丙○陷於錯誤，而由丙○將先前 自拍之猥褻行為電子訊號再度傳送予被告，是複製先前電子 訊號，而重新成立新的電子訊號檔案後傳送，故仍屬被告施 用詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號無疑，公訴意旨就丙 ○部分雖未提及丙○另有重複傳送前述同一張裸露下體數位照 片2次及在照片上下體處塗鴉之數位照片2張及就乙○於附表 編號三所示時間實際製造之猥褻行為數位照片僅認20張（非 附表編號三所列之21張），但被告此部分行為，與已起訴之 犯罪事實，具有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，為起 訴效力所及，本院自應併予審理。
㈤被告所犯如附表編號一至三所示3次犯行，犯意各別，行為互 異，被害人亦不相同，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕：
⒈本件不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
規定加重被告之刑。
⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」。 ⑵查被告行為時固屬已滿20歲之成年人而對未滿12歲之兒童犯 罪，惟其所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之 罪，既係以被害人年齡未滿18歲者為其處罰之特殊要件，揆 諸上揭規定，自無從再適用上揭兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉本件被告並無自首之情形，敘明如下：
⑴被告雖於本院審理時供稱：我後來所成立「○○0000000000000 000000.000」帳號係我提供給員警，警方才可以查出被害人 甲○及告訴人乙○，故本件關於被害人甲○、告訴人乙○部分， 我有自首之情形，應減輕其刑云云。惟查：證人即查獲本案 之臺南市政府警察局新營分局偵查佐戊○○於本院審理時到庭 具結證稱：「（辯護人問：製作這份偵查報告時，你所掌握 到被告使用臉書暱稱○○和被害人00000-0000000000聊天的帳 號是否就是你所寫的用戶識別號碼000000000000000這位？ ）應該說被害人報案時所提供的資料，臉書暱稱○○，和我們 搜索執行到被告手機帳戶的○○那個ID碼不同，但暱稱一樣， 同樣都是被告在使用。（辯護人問：是否是因為被告在調查 筆錄主動說明他還有另外用帳號0000000000000000000.000 申請暱稱○○帳號後，你才進一步會同被告去查獲手機裡面的 其他被告？）應該說我們拿搜索票去被告家執行，查獲他手 機之後，我們回來勘驗他的手機，發現他手機裡面○○的帳號 ，我不確定那時是因為他的用戶識別碼和我們原本調的不一 樣，才問被告他手機內是否有另外的帳號。因為最初被害人 報案時，我們跟臉書公司調出來的用戶識別碼資料，和我們 現場查獲被告手機的○○識別碼不一樣，所以我和被告陳先生 確認是否不同的臉書帳號。（辯護人問：證人剛剛針對筆錄 第4頁，說問被告使用○○帳號之前，你不知道有兩個臉書帳 號，為何現在說你們查獲被告的手機識別碼不同？）我有點 忘記是因為註冊的信箱不同，還是識別碼不同，當初我看到 是我發現被告兩個帳號不同，雖然顯示名稱都是○○，就是這 個時間發現有兩個帳號。（辯護人問：是否是被告這時候跟 你說這個帳號後，你才發現有不一樣的情形，因為你們先搜 索才做筆錄，還是搜索時，就發現有兩個不同的帳號，還是 因為做筆錄的時候，被告主動說明其實還有另一個帳號，你 們才打開手機發現有不同的照片？）應該是說搜索後，勘驗
手機的時候，我是案件承辦人所以勘驗手機，做筆錄之前發 現的，所以不是被告主動告知。（辯護人問：既然是做筆錄 之前發現的，為何你們筆錄全部都只有針對被害人AC000這 位詢問，直到被告說明他有另外○○的帳號時，你才問被告說 警方於你的手機內圖片庫發現4張照片，與臉書暱稱○○相符 ？）我們主要針對00000-0000000000即第一位被害人，所以 當發現有其他被害人的時候，我們第一時間並不會去直接詢 問這部分，而是先報告檢察官，也就是我在職務報告說的檢 察官複訊結束後，才跟檢察官報告，是否接續偵辦。（辯護 人問：你說後面還會有接續偵辦的情形，難道不是因為被告 跟你說他另外申請了0000000000000000000.000，你們才可 以登入打開發現其他被害人？如果被告沒有告知這個帳號， 你們一開始有掌握這樣的犯罪事實嗎？）我們勘驗手機的時 候，手機臉書APP直接打開的時候，是不用再另外輸入密碼 的，所以當我點進被告的臉書messenger要查詢第一個被害 人和被告的臉書對話紀錄，就是在這時發現有其他的被害人 。（辯護人問：【請庭上提示109年3月14日函文〈偵一卷第3 35頁〉。《審判長提示上開電子卷證給當事人、證人閱覽》】 函文裡面，你有提到從被告扣案手機查知其他2個被害人， 這2個被害人是否因為被告跟證人告知另外的臉書帳號後， 你從扣案回來的資料陸續分析，才進一步查找出來的？）另 外2個被害人的資料並非被告主動告知，而是我用那2個被害 人臉書顯示的暱稱，從我們的系統去查詢找尋被害人身分， 我再聯繫被害人和他的家屬來製作筆錄。（辯護人問：你說 你從系統找尋被害人身分，之所以得以查到這些被害人身分 ，並非被告跟你告知有用另一個帳號，才從扣案資料慢慢清 查出來的嗎？）我在第一次被告陳先生的筆錄裡面可能顯示 的沒有很明確，所以他有用另外一個帳號的部分，其實是我 主動發現的，不是被告主動告知的。（審判長問：本案原本 是要偵辦被告性剝削丙○的案子，所以才聲請搜索票並查扣 被告的手機，繼之點入被告手機臉書APP去搜尋，目的為何 ？）一開始的目的是要查看被告手機裡和丙○的對話紀錄和 丙○報案時所提供的與被告臉書對話紀錄是否相符。（審判 長問：後來發現有一個不同的帳號，縱使是被告跟你說的新 申請的帳號，同樣是叫○○，你之所以又點進去要去搜尋，你 的目的為何？）除了原本的被害人以外，要清查看看有無其 他犯罪事證。（審判長問：你剛才說從這新的帳號進去，有 發現另外兩個被害人，是如何發現的？）因為我從被告的臉 書對話紀錄發現他有跟很多其他的看起來年紀很小的人的對 話，所以我點進去看，進而發現的。（審判長問：當被告跟
你講另外一個新的帳號的時候，你剛才說不需要有密碼，是 因為已經顯示在手機上，你是說你發現的，你說不需要密碼 ，就可以直接打開點進去，是否如此？）是。（審判長問： 當你要點開新的帳號的時候，在你還沒有快速瀏覽那些對話 圖片時，被告有沒有趕快跟你說我還有兩個被害人甲○、乙○ ，他們也有傳照片給我？被告有無搶先跟你說？）被告沒有 先跟我說，他只有跟我說他有個新帳號。」等語（本院卷第 471至477頁）。
⑵由證人戊○○偵查佐上揭證詞可知，本件係警方接獲第一個被 害人即告訴人丙○之報案後，即報告檢察官向法院聲請搜索 票，於執行搜索完畢查扣被告之手機後，由本案承辦人即證 人戊○○偵查佐勘驗該手機，當時係直接打開手機臉書APP， 不用再另外輸入密碼，當證人戊○○偵查佐點進被告臉書之me ssenger通訊軟體，欲查詢第一個被害人即告訴人丙○和被告 的臉書對話紀錄時，發現有其他的被害人即被害人甲○、告 訴人乙○；而當證人戊○○偵查佐直接打開被告手機臉書APP時 ，亦發現被告手機帳號的○○ID碼，與被害人丙○報案時所提 供的資料識別碼不符，但臉書暱稱○○一樣，且都是被告在使 用，證人戊○○偵查佐當時遂詢問被告手機內是否有另外的帳 號，確認是否為不同的臉書帳號，被告當時才告知警員有開 設另一帳號，惟在被告告知警方有開設另一帳號前，證人戊 ○○偵查佐已在被告臉書之messenger通訊軟體中，發現有其 他的被害人即被害人甲○、告訴人乙○之裸照資料，並非被告 告知其有開設另一帳號後，警方始發現本件被害人甲○、告 訴人乙○之裸照資料，而警方於先發現本件被害人甲○、告訴 人乙○之裸照資料後，並未先詢問被告，而是報請檢察官指 揮偵辦，先通知被害人甲○、告訴人乙○到警局製作調查筆錄 ，俟蒐集相關事證完畢後，始詢問被告，並移送檢察官偵辦 ，據此已難認被告於本案有自首之情形，是其主張本案被害 人甲○、告訴人乙○部分，係因其自首而查獲等情，自屬無據 ，委無足採。
⒊本件被告得適用刑法第59條之規定，酌減其刑。理由： ⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。
⑵復按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項規定：（第1 項）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金。 （第2項）招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有 期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。（第3項）以強暴、脅迫 、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童 或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科5百萬元以下罰金。從上揭規定之法條結構觀之， 其第2項與第3項，似係以行為人是否違反被害人意願為主要 區別，第2項規定之各種行為並未違反被害人意願，第3項規 定之各種行為則係違反被害人意願，則同條第3項之「詐術 」亦須違反被害人意願。惟參諸該條例於94年2月5日修正時 （原名兒童及少年性交易防制條例），將第24條第1項（按 即現行法為第32條第1項）「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、 催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人為性交 易」罪規定中之「詐術」刪除，並於第23條第1項（按即現 行法為第33條第1項）「引誘、容留、媒介、協助、或以他 法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定之後段，增訂「以詐 術犯之者，亦同」。亦即原第24條第1項以詐術使被害人為 性交易之規定，移列至第23條第1項後段，其修法理由提及 ：「本條為刑法第231條及第233條之特別規定，為免衍生刑 法該二條第1項後段有關『以詐術犯之者』是否為本條第1項所 稱之『他法』所涵蓋之不必要疑慮，爰予列明。」另法務部代 表於立法院委員會發言時亦表示：「司法院和我們都有提到 第23條和第24條都出現『詐術』是很奇怪的。事實上，現行刑 法也有這樣的問題存在，比方刑法第231條是把詐術放在沒 有違反意願的構成要件當中，而第231條之1則沒有詐術的部 分…」（見立法院公報第93卷第16期委員會紀錄），從上開 第23條及第24條之修法過程可知，係將原本規定在第24條第 1項，與強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法 併列的「詐術」移至第23條第1項，與引誘、容留、媒介、 協助，或以他法併列，且移列的理由是因為「詐術」並未違 反被害人之意願。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3 項規定，雖未與同條例第32條第1項、第33條第1項同步修法 ，致「詐術」仍與強暴、脅迫、藥劑、催眠術等構成要件併 列，然於適用上，亦應作相同解釋，認現行兒童及少年性剝
削防制條例第36條第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助 或以他法，係指未違反被害人意願之方法；至於同條第3項 規定係指違反被害人意願之方法。但若將該條第3項之「詐 術」解釋為違反本人意願之方法，將與同條例第32條第1項 、第33條第1項之修法目的，暨刑法第231條第1項及第231條 之1第1項規定不符，致相同構成要件為不同解釋（最高法院 110年度台上字第1530號判決要旨參照）。因此在兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」未配合上揭 規定修正，移列為同條第2項前，於適用科刑時，自應特別 考量是否刑罰輕重失衡之情形。
⑶查被告年幼時眼睛斜視，並有遺傳性皮膚疾病，求學過程對 於外貌有自卑感，後從事教職期間因壓力及自卑感之壓迫， 為求刺激而產生歧念犯下本件犯行，而被告所使用詐術手段 與同項規定列舉之其他手段相較下輕微，且與丙○及其法定 代理人於原審成立調解，被告並當庭給付丙○及其法定代理 人60萬元之賠償金（見臺灣臺南地方法院109年度南司刑移 調字第220號調解筆錄，原審卷第269至270頁），甲○及乙○ 部分雖未達成和解，惟甲○及乙○之法定代理人均表示願意原 諒被告，不再追究本案等情，此有本院公務電話查詢紀錄表 1份在卷可佐（本院卷第193頁）；加上前項所述立法上之缺 失，在兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐 術」未配合修正，移列為同條第2項前，本件被告所為實有 情非特重但法重之情形，若予宣告法定最低度之刑即7年有 期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無 從與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫 、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年 被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品之惡行相區別，是觀諸被告本件 之犯罪情狀，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰 就被告所犯本案如附表所示之罪，均依刑法第59條規定酌減 其刑。
三、原審認被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以詐 術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。被告上訴主張本件其對被害人甲○、告訴 人乙○所為犯行部分，有自首之情形；並請求適用刑法第59 條之規定，酌減其刑。經查：本件被告並無自首之情形，業 經本院調查並敘明理由如上，被告上訴猶主張其對被害人甲 ○、告訴人乙○所為犯行部分有自首之情形云云，顯不足採； 又被告得適用刑法第59條之規定，酌減其刑，亦經本院詳敘 理由如上，是被告此部分之上訴主張，為有理由，自應由本
院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前曾在大學任教職，教育程度非低，僅為求一己 性慾、壓力發洩，竟以詐術使未滿12歲之兒童拍攝猥褻數位 照片供己觀賞，所為危害被害人身心健康，應予非難；及其 犯後坦承犯行，已與丙○於原審審理中成立調解並給付60萬 元之賠償金（甲○、乙○均無和解意願）之態度。兼衡其於本 院審理時自陳：「博士機械工程學系畢業，大學教職退休， 家庭狀況小康，有一個小孩19歲，現在就讀大學，需要我資 助學費，父親中風住安養院，母親現在跟我同住，心臟不好 ，我現在需要撫養母親，我父親已經在去年9月25日去世， 要提供母親生活費。」（本院卷第478至479頁）之家庭經濟 生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一至三所示之刑 ，並定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
五、沒收：
㈠扣案之行動電話1支（廠牌：ASUS，搭載門號0000000000號） ，係被告所有，業據被告於警詢時供述明確（警卷第15頁） ，且為被告用於連結上網遂行如附表編號一至三所示犯行， 亦據被告於原審審理時自承在卷（原審卷第227頁），係被 告所有，並供其為如本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第 2項前段規定諭知沒收。
㈡如附表編號一至三所示丙○、甲○、乙○受被告施以詐術，陷於 錯誤所製造之電子訊號，均曾以前開通訊軟體傳送予被告觀 看，應曾儲存於上開扣案之行動電話內以及該通訊軟體之雲 端伺服器內。參照被告於警詢所陳其附表編號一所示對話紀 錄（含有該編號之猥褻行為電子訊號）是因為無法登入帳戶 而無法閱覽；附表編號二、三所示之猥褻行為電子訊號尚可 使用新帳號登入觀看等語，顯見被告與附表所示被害人傳送 附表所示猥褻行為電子訊號之對話內容，均仍存於通訊軟體 之上，是附表所示猥褻行為電子訊號尚難逕認在MESSENGER 通訊軟體之雲端伺服器內已完全滅失。基於周全保護被害人 之立場，附表所示猥褻行為電子訊號，在前開手機內尚留存 部分及在雲端伺服器部分，應依兒童及少年性剝削防制條例 第36條第6項規定宣告沒收。又此等電子訊號因係違禁物， 尚無追徵價額之問題。至卷附關於附表所示猥褻行為電子訊 號之電子檔案及列印資料，乃員警為偵辦案件所需，擷取證 人丙○提供及被告前開手機之資料所留存之證據，具證物之 性質，無須併予宣告沒收，附此敘明。
㈢扣案ZYNET、TRANSCEND硬碟各1個，並無證據顯示係被告本案 犯行所用之物或其內存有如附表所示猥褻行為電子訊號，爰 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 被害人代號、年籍/被告使用之臉書帳號 認識時間 被害人因上開詐術製造猥褻行為電子訊號時間、地點、數量 主文 一 丙○(00000-Z000000000)。00年0月生。 108年2月21日 丙○於108年3月1日上午11時14分許、同年月2日下午1時46分許、同年月12日晚上10時28分許、同年4月12日晚上11時38分許，在其住處房間內(址詳卷)，依甲○○指示製造裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片7張(另有重複傳送前述同一張裸露下體數位照片2次及在其上下體處塗鴉之數位照片2張)。 甲○○犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。 00.000000000.000.00 二 甲○(00000-0000000000）。00年00月00日生。 108年12月14日 甲○於108年12月14日上午11時46分許、翌日下午6時30分、晚上8時53分許，在其住處浴室內(址詳卷)依甲○○指示製造裸露下體之猥褻行為數位照片12張。 甲○○犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。 000000000000000000 0.000 三 乙○(0000000)。00年0月生。 108年12月7日 乙○於108年12月7日晚上7時48分許、翌日下午2時17分許及下午5時55分許、同年月9日晚上7時26分許、同年月11日晚上6時55分許，在其住處內(址詳卷)，依照甲○○指示製造裸露胸部、下體之猥褻行為數位照片21張。 甲○○犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。 00000000000000000000.000