臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度上字第592號
上 訴 人
即追加原告 楊懷朝
上 訴 人 陳惇惠
陳惇誠
陳惇厚
陳惇堅
共 同
訴訟代理人 楊盤江律師
複 代理 人 邱泓運律師
被 上訴 人 賴耀生
黃德聰
上 一 人
訴訟代理人 林宏鈞律師
複 代理 人 張均溢律師
追 加被 告 黃淑禎
黃驪琴
黃建勛
黃建智
黃澄麗
林陳月嬌
黃騰毅(黃勝吉承受訴訟人)
黃仁彥(黃勝吉承受訴訟人)
黃詩婷(黃勝吉承受訴訟人)
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年5月29日
臺灣臺中地方法院106年度重訴字第511號第一審判決提起上訴，
並為訴之變更、追加，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
一、被上訴人賴耀生應將坐落臺中市○區○○○段000000號土地，如 附圖編號B1所示面積18.48平方公尺、同段000-00號土地， 如附圖編號C3所示、面積1平方公尺之建物均拆除，將土地 返還與上訴人陳惇惠、陳惇厚、陳惇堅、陳惇誠。
二、原判決關於駁回上訴人楊懷朝後開第三項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢 棄。
三、被上訴人黃德聰、追加被告黃淑禎、黃驪琴、黃建勛、黃澄 麗、黃建智、林陳月嬌、黃騰毅、黃仁彥、黃詩婷應將坐落 臺中市○區○○○段0000000號土地，如附圖編號E3所示、面積2 6平方公尺之建物拆除，將土地返還與上訴人楊懷朝。並應 自民國109年8月1日起至返還上開土地之日止，按年連帶給 付上訴人楊懷朝新臺幣5,824元。
四、第一審（除確定部分外）、第二審及追加之訴訴訟費用由被 上訴人黃德聰、追加被告黃淑禎、黃驪琴、黃建勛、黃澄麗 、黃建智、林陳月嬌、黃騰毅、黃仁彥、黃詩婷負擔；變更 之訴訴訟費用由被上訴人賴耀生負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；撤回上訴者，喪失 其上訴權，民事訴訟法第459條第1項前段、第3項定有明文 。又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人 之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款、第3款、第5款定有明文：⑴、上訴人於原審起訴主張被上訴人賴耀生所有、門牌號碼臺中 市○區○○街00號房屋（下稱00號房屋）無權占用臺中市○區○○ ○段000000地號土地（下稱000000號土地），如附圖編號B1 所示部分，及同段000000地號土地（下稱000-00號土地）如 附圖編號C3所示部分，請求賴耀生拆屋還地及給付相當於租 金之損害賠償金或不當得利與上訴人楊懷朝。嗣於本院變更 聲明請求賴耀生將占用000000號土地如附圖編號B1所示部分 、000-00號土地如附圖編號C3所示部分拆除，並將土地返還 與上訴人陳惇惠、陳惇厚、陳惇堅、陳惇誠（下稱陳惇惠等 4人），及請求給付相當於租金之損害賠償金或不當得利。 嗣於本院民國109年6月17日言詞辯論期日以書狀及言詞撤回 對賴耀生關於相當於租金之損害賠償金或不當得利請求部分 之上訴，有該日言詞辯論程序筆錄及民事辯論意旨二狀在卷 可稽（見本院卷㈡第179-187頁），此部分自不在本院審理之 範圍。經核其請求之基礎事實均係00號房屋無權占用000000 號、000-00號土地之事實所衍生之爭執，應認在社會生活上 有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範 圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依前揭規定，
應予准許。
⑵、楊懷朝於原審起訴請求被上訴人黃德聰，拆除000-000號土地 ，如附圖編號E3所示之建物，即門牌號碼為臺中市○區○○路0 段000巷0號房屋（下稱0號房屋），並給付楊懷朝自102年1 月1日起至107年12月24日止相當於租金之損害賠償金或不當 得利新臺幣（下同）4萬3,558元，及自107年12月25日起至 返還前揭土地之日止，按年給付楊懷朝7,280元。惟0號房屋 為訴外人甲○○於50年3月20日贈與被上訴人黃德聰之父乙○○ ，於乙○○死亡後由黃德聰、追加被告黃淑禎、黃驪琴、林陳 月嬌、黃建勛、黃澄麗、黃建智、黃騰毅、黃仁彥、黃詩婷 繼承、代位繼承（黃淑禎以下稱黃淑禎等9人），則得否拆 除0號房屋，在黃德聰及黃淑禎等9人間必須合一確定。楊懷 朝於本院具狀追加黃淑禎等9人為被告，經變更及多次減縮 後之聲明為黃德聰及黃淑禎等9人應自109年8月1日起至返還 土地之日止，按年連帶給付楊懷朝5,824元（見本院卷㈠第22 4頁、第257-263頁、第265-273頁、卷㈢第335頁、卷㈣第35、 63頁），符合前揭規定，應予准許。
㈡、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴 訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得承受 時，應即為承受訴訟之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於 受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175 條第1項、第176條分別定有明文。查黃勝吉於本院審理中之 109年11月13日死亡，其繼承人有黃騰毅、黃仁彥、黃詩婷 （下稱黃騰毅等3人），有黃勝吉繼承系統表、除戶戶籍謄 、繼承人戶籍謄本附卷可稽（見本院卷㈢第137-145頁），黃 騰毅等3人未聲明承受訴訟，惟上訴人業於同年12月10日具 狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第133-145頁），經核無不合， 應予准許。
二、上訴人主張：
賴耀生之父丙○○無權占用陳惇惠等4人所有000000、000-00 號土地，如附圖編號B1所示面積18.48平方公尺、編號C3所 示面積1平方公尺興建00號房屋，賴耀生於00年0月00日因贈 與而取得00號房屋之事實上處分權，賴耀生所有00號房屋無 權占用陳惇惠等4人之000000、000-00號土地，侵害陳惇惠 等4人之所有權。又0號房屋無權占用楊懷朝所有之000-000 號土地，如附圖所示編號E3部分面積26平方公尺，而黃德聰 、黃淑禎等9人現為0號房屋之事實上處分權人，0號房屋無 權占用楊懷朝所有000-000號土地，侵害楊懷朝之所有權。 陳惇惠等4人及楊懷朝自得依民法第767條之規定，請求賴耀
生將00號房屋占用000000、000-00號土地部分拆除，並將該 部分土地返還予陳惇惠等4人；請求黃德聰、黃淑禎等9人將 0號房屋占用000-000號土地部分拆除，並將該部分土地返還 予楊懷朝。另黃德聰、黃淑禎等9人所有0號房屋無權占用楊 懷朝所有000-000號土地，侵害楊懷朝使用000-000號土地之 權利，獲有相當於租金之不當得利，致楊懷朝受有相當於租 金之損害，爰依侵權行為及不當得利，擇一請求自109年8月 1日起至返還該部分土地之日止，按年連帶給付楊懷朝5,824 元（逾上開範圍部分已確定，不予贅述）。
三、賴耀生則以：
丙○○於49年間經由拍賣程序取得分割前000000號土地應有部 分後，即在土地上興建00號房屋，嗣分割前000000號土地於 58年間經法院判決分割，因丙○○分得之土地坐落在○○街另一 側，致00號房屋坐落分割後非丙○○所有之000000、000-00號 土地，丙○○又於89年7月25日將00號房屋贈與賴耀生，00號 房屋係丙○○合法興建，並非無權占有，且分割前000000號土 地與00號房屋同為丙○○所有，嗣後分割前000000號土地因分 割而為不同所有人所有，依民法第425條之1規定，賴耀生對 000000、000-00號土地具有優先購買權，且視同有租賃權存 在，原地主未通知賴耀生行使優先購買權即出售予他人，有 失公允。另依民法第838-1條、第876條規定，00號房屋所占 用之000000、000-00號土地亦有地上權存在等語，資為抗辯 。
四、黃德聰則以：
分割前000000號土地於56年間因法院判決而分割出000000地 號土地，000000號土地於57年10月3日辦竣判決移轉登記予 楊懷朝之前手，而000000號土地分割為000000、000-00號土 地，000000號土地再分割出000-000號土地，而楊懷朝於106 年7月3日購買000-000號土地，則楊懷朝本得依強制執行法 第131條第1項規定，執前開分割確定判決請求執行法院為拆 除0號房屋之強制執行，竟提起本訴，欠缺權利保護必要。 退步言，縱認起訴合法，因0號房屋於50年3月20日前已興建 完成，甲○○則於50年3月20日贈與000000號土地應有部分349 6分之96予乙○○，而使土地所有權與0號房屋之事實上處分權 同歸屬一人，乙○○於66年11月6日死亡後，所遺分割前00000 0號土地應有部分及系爭0號房屋，由黃德聰、黃淑禎等9人 繼承、代位繼承，0號房屋雖坐落於分割後之000-000號土地 上，然於分割前0號房屋之事實上處分權與分割前000000號 土地所有權同屬乙○○所有，依最高法院相關判決意旨，應類 推適用民法第425-1條第1項規定，推定黃德聰、黃淑禎等9
人與楊懷朝就000-000號土地有租賃關係存在，並非無權占 有，楊懷朝之主張為無理由等語，資為抗辯。
五、黃淑禎等9人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
六、原審為上訴人一部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴 ，並變更及追加聲明㈠賴耀生應將000000號土地，如附圖編 號B1所示面積18.48平方公尺、000-00號土地，如附圖編號C 3所示面積1平方公尺之建物拆除，將土地返還陳惇惠等4人 。㈡原判決關於駁回楊懷朝後開第三項之訴部分及該部分假 執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈢ 黃德聰、黃淑禎等9人應將000-000號土地，如附圖編號E3所 示面積26平方公尺之建物拆除，將土地返還楊懷朝，並自10 9年8月1日起至返還土地之日止，按年連帶給付楊懷朝5,824 元。賴耀生答辯：變更之訴駁回。黃德聰答辯：上訴及追加 之訴駁回。
七、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈢第233-234頁，並依判決 格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠、兩造不爭執事項：
⑴、楊懷朝於106年7月3日購買000-000號土地，而同段000000、0 0、00、00地號土地，則於71年7月9日以分割繼承為原因， 移轉登記與陳惇惠等4人共有，應有部分各為20分之5。丙○○ 及乙○○原均為分割前000000號土地之共有人之一，應有部分 為99/3496、96/3496。丙○○於77年2月15日將分割前000000 號土地應有部分設定抵押權與臺中市第四信用合作社，同段 0000000至0000000地號土地係黃德聰、黃勝吉共有，且係自 000000號土地分割而來。
⑵、未保存登記之00號房屋原為丙○○所有，丙○○於89年7月25日將 00號房屋贈與賴耀生，由賴耀生取得00號房屋之事實上處分 權，00號房屋占用000000號土地如附圖編號B1部分所示面積 18.48平方公尺，及占用000-00號土地如附圖編號C3部分所 示面積1平方公尺。乙○○對0號房屋有事實上處分權，乙○○死 亡後由黃德聰、黃淑禎等9人繼承、代位繼承而為共有。0號 房屋占用000-000號土地如附圖編號E3部分所示面積26平方 公尺。
㈡、爭執事項：
⑴、被上訴人主張依民法第425-1條規定，有占用000000、000000 、000-000號土地之權利，有無理由？
⑵、陳惇惠等4人請求賴耀生拆屋還地，及楊懷朝請求黃德聰、黃 淑禎等9人拆屋還地及連帶給付不當得利、侵權行為損害金 ，有無理由？
八、本院之判斷：
㈠、經查，依土地登記簿影本之記載，000000號土地於63年間因 法院判決分割而辦理登記（見原審卷㈡第25頁），惟兩造均 未能提出上開分割共有物之判決供本院調查，且經本院依職 權查詢司法院裁判書類網頁結果，亦無法查得上開分割共有 物之判決，而依強制執行法第131條第1項之規定，各共有人 固得聲請執行法院將各共有人分得部分點交，惟依同法第6 條第1項第1款之規定，各共有人聲請強制執行時，需提出判 決正本及判決確定證明書或各審級之判決正本，本件兩造既 均無法提出000000號土地之分割共有物判決，本院亦查無所 獲，楊懷朝、陳惇惠等4人自無法依強制執行法之規定，向 執行法院聲請強制執行，是楊懷朝、陳惇惠等4人提起本件 拆屋還地訴訟，自非欠缺權利保護之必要，黃德聰之抗辯， 顯屬無據。
㈡、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁 判要旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 ，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定 有明文。本件楊懷朝、陳惇惠等4人為000-000號、000000號 、000-00號土地所有權人，有土地登記第一類謄本在卷（見 原審卷㈠第8-16頁）可稽，並為楊懷朝、陳惇惠等4人、賴耀 生、黃德聰所不爭執，而黃淑禎等9人已受合法之通知，未 於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟 法第280條第1項前段、第3項前段規定，視同自認楊懷朝主 張之上開事實，則依上開最高法院判決意旨，賴耀生、黃德 聰、黃淑禎等9人自應就占有000000號、000-00號、000-000 號土地之合法權源負舉證之責。
㈢、次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 ，其期限不受第449條第1項規定之限制，立法目的在於使房 屋不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾 免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益， 該條文所謂「土地及房屋同屬一人」應包括「土地及房屋同 屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有
人外，尚有其他共有人」之情形在內。又未辦保存登記之房 屋，無法辦理所有權移轉登記，上開條文所謂「所有權讓與 」，自應包括受讓建物事實上處分權之情形，以貫徹法律就 優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有及實務上 對違章建築賦與事實上處分權之內涵，且基於同一理由，倘 土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房 屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買 人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院107年台上字第1 938號民事判決）。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有 ，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋 同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓 與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期 限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。 其立法意旨係為保護房屋之使用權，使房屋所有權與土地使 用權合為一體，俾促進房屋所有權之安定性，以調和土地與 房屋之利用關係，避免危害社會經濟，在解釋上自應以社會 經濟之維護及當事人合理之利益，為重要之考量。因此法條 雖明揭係讓與所有權，然未辦保存登記建物因無法辦理所有 權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，性質上與實質之 所有權無殊，應認就無法辦理所有權登記之建物而受讓事實 上處分權者，亦有適用。又所稱「土地及房屋同屬一人所有 」包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數 除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內， 以符合立法之規範目的。故土地共有人倘經其他共有人全體 之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋同時或先 後出賣者，除當事人另有約定外，仍應推斷土地承買人默許 房屋承買人繼續使用土地（最高法院107年台上字第1797號 民事判決）。
㈣、次查，賴耀生自承000000、000-00號土地係自分割前000000 號土地分割而來，於58年間法院判決分割000000號土地時， 丙○○分得土地位在○○街另一側，致00號房屋並未坐落000000 、000-00號土地等情。則丙○○既未分得00號房屋坐落之0000 00、000-00號土地，自負有將00號房屋占用之000000、000- 00號土地部分拆除，將土地點交予分得該部分土地所有人之 義務，賴耀生因贈與而繼受丙○○上開義務，就00號房屋所占 用之000000、000-00號土地自不具正當使用權源，而屬無權 占有。又丙○○雖為00號房屋之所有權人，並為分割前000000 號土地共有人之一，惟賴耀生並未能證明丙○○於興建00號房 屋之初，已徵得其他分割前000000號土地共有人同意，在分 割前000000號土地上搭蓋00號房屋而有分管協議，則依上開
最高法院裁判意旨，本件自無民法第425條之1適用。綜上， 賴耀生未能證明丙○○興建00號房屋之初已經得全體共有人同 意，在分割前000000號土地搭蓋00號房屋，其就土地之特定 部分占用收益，既未徵得全體其他共有人之同意，揆諸前揭 說明，自無民法第425條之1之適用，核屬無權占用。況縱共 有人就共有物之使用、收益或管理方法訂有分管契約，於共 有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是經 法院判決分割共有物確定者，無論所採行分割方法為何，均 有使原分管契約發生終止之效力。分管契約既已因分割共有 物之判決而終止，陳惇惠等4人依民法第767條第1項除去侵 害請求權之規定，請求賴耀生拆除00號房屋占用000000、00 0-00號土地部分，並將占用土地返還予陳惇惠等4人，自有 理由，應予准許。
㈤、再查，乙○○對0號房屋有事實上處分權，乙○○死亡後由黃德聰 、黃淑禎等9人繼承而為共有，0號房屋占用000-000號土地 如附圖編號E3部分所示面積26平方公尺，此為楊懷朝、黃德 聰所不爭執，而黃淑禎等9人已受合法之通知，未於言詞辯 論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第1項前段、第3項前段規定，視同自認楊懷朝主張之上開 事實。而乙○○固為0號房屋之所有權人，並為分割前000000 號土地之共有人之一，惟黃德聰、黃淑禎等9人未能證明乙○ ○興建0號房屋之初已經得全體共有人同意，在分割前000000 號土地搭蓋0號房屋，乙○○就土地之特定部分占用收益，既 未徵得全體其他共有人之同意，揆諸前揭說明，與民法第42 5條之1規定及上開最高法院判決意旨所示情形有別，而無適 用餘地，自屬無權占用。且縱000000號土地於分割前，各共 有人訂有分管契約，於共有人請求分割共有物，應解為有終 止分管契約之意思。是經法院判決分割共有物確定者，無論 所採行分割方法為何，均有使原分管契約發生終止之效力。 分管契約既已因分割共有物之判決而終止，楊懷朝依民法第 767條第1項除去侵害請求權之規定，請求黃德聰、黃淑禎等 9人拆除0號房屋占用000-000號土地部分，並將占用土地返 還予楊懷朝，自有理由，應予准許。
㈥、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17 9條定有明文。又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租 金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號 民事判例意旨參照）。又租用基地建築房屋，依土地法第10 5條準用同法第97條規定，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之10為限。且土地法第97條第1項所謂之土地
價額，依同法施行法第25條規定係指法定地價，及依土地法 第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定 地價。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚 須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年 臺上字第3071號民事判例意旨參照）。本件0號房屋占用000 -000號土地之面積為26平方公尺，而000-000號土地107年1 月之申報地價為每平方公尺5,600元，有公告地價查詢資料 在卷可稽（見本院卷㈡第243頁）。而000-000號土地北側臨○ ○街，位於○○街狹小巷弄之間，四週均為住宅，附近無學校 、商店、市場、工廠，繁榮程度非高等情，業經原審於107 年9月20日會同兩造場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場相片附 卷可稽（見原審卷㈢第77-78、82-100頁）。本院審酌000-00 0號土地之位置、經濟價值，及黃德聰、黃淑禎等9人占用00 00000地號土地情形，認為楊懷朝主張以000-000號土地於10 9年1月申報地價每平方公尺4,480元之年息百分之5，計算相 當於租金之損害金，尚屬相當。又黃德聰、黃淑禎等9人有 事實上處分權之0號房屋占用000-000號土地之面積為26平方 公尺，則每年相當租金損害之不當得利金額為5,824元【計 算式：（4480*5/100*26）=5824（小數點以下4捨5入，下同 ）】。
㈦、末查，依民事訴訟法第246條之規定，請求將來給付之訴，以 有預為請求之必要者為限，得提起之。據此，凡居於未來履 行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來給 付之訴。本件黃德聰、黃淑禎等9人占有、使用000-000號土 地如附圖編號E3部分所示，且遲至本院言詞辯論終結時止， 仍繼續占用，顯有預為請求之必要。因此，楊懷朝請求黃德 聰、黃淑禎等9人自109年8月1日起至返還附圖編號E3部分所 示土地時止，按年給付不當得利5,824元，為有理由，應予 准許。至楊懷朝另主張依民法第184條擇一求損害金部分， 因本院認不當得利部分有理由而判准，自無再審酌之必要， 附此說明。
九、至賴耀生抗辯丙○○曾以00號房屋及分割前000000號土地向銀 行設定抵押，嗣後土地及房屋拍賣後，分屬不同人所有，00 號房屋就分割後之000000、000-00號土地有法定地上存在， 有合法占用權利云云。惟按修正前民法第757條明定，物權 ，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第 876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物， 同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵
押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主 義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。 亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於 一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍 賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及 建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數 不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有 法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定 人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之 法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年 度台上字第478號裁判要旨參照）。經查，丙○○固於77年2月 15日將分割前000000號土地應有部分向銀行設定抵押（見不 爭執事項⑴），惟並無證據證明00號房屋亦在該抵押權設定 範圍，且依登記簿謄本所示（見本院卷㈠第323頁）所示，分 割前000000號土地之共有人非僅丙○○1人，則依上開最高法 院判決意旨所示，縱設定抵押權之前000000號土地及00號房 屋，因分割前000000號土地之共有人有多人，嗣後拍賣時， 自無民法第876條第1項法定抵押權之適用，賴耀生部分抗辯 ，於法未合，自難採信。
十、另黃德聰、賴耀生抗辯如楊懷朝、陳惇惠等4人請求拆屋還 地部分有理由時，請求給與半年以上之履行期云云。惟其中 0號房屋部分，僅部分占用000-000號土地，另有占用第三人 所有土地（見原審卷㈢第70頁），而00號房屋亦占用楊懷朝 所有000-000號土地部分，經原審判決後，未據提起上訴而 告確定，如僅就繫屬於本院部分宣告履行期，無異將0號、0 0號房屋切割部分得延期拆除，部分得立即拆除，並無宣告 履行期之實益，黃德聰、賴耀生之抗辯，難認有實益，附此 說明。
、綜上所述，陳惇惠等4人依民法第767條第1項規定，請求賴耀 生將000000、000-00號土地，如附圖編號B1所示面積18.48 平方公尺、編號C3所示面積1平方公尺之建物均拆除，將土 地返還陳惇惠等4人；楊懷朝依民法第767條第1項、第179條 之規定，請求黃德聰、黃淑禎等9人將000-000號土地，如附 圖編號E3所示面積26平方公尺之建物拆除，將土地返還楊懷 朝，及應自109年8月1日起至返還土地之日止，按年連帶給 付楊懷朝5,824元，為有理由，應予准許。從而，原審未及 審酌上訴人於本院為訴之變更，及楊懷朝於本院所為追加之 訴，而為楊懷朝、陳惇惠等4人此部分敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件變更之訴、上訴及追加之訴為均有理由，判 決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳得利 法 官 李立傑正本係照原本作成。
以違背法令得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 李欣憲
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日