臺灣高等法院臺中分院民事判決
106年度建上更㈡字第9號
上 訴 人 麗明營造股份有限公司
法定代理人 吳春山
訴訟代理人 李思靜律師
孔繁琦律師
羅閎逸律師
複 代 理人 詹明潔律師
魏宏哲律師
被 上 訴人 皆豪實業股份有限公司
法定代理人 曾國展
訴訟代理人 楊為明
張慶宗律師
複 代 理人 何孟育律師
訴訟代理人 楊水柱律師
江雍正律師
黃淳育律師
陳志銘律師
複 代 理人 王耀德律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年9
月14日臺灣臺中地方法院100年度建字第27號第一審判決提起上
訴，經最高法院就增加工程款部分第2次發回更審，本院於110年
8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於增加工程款部分命上訴人給付超過新臺幣參仟捌佰捌拾陸萬伍仟參佰零貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（已確定部分均除外）由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按民事訴訟法第211條規定參與言詞辯論之法官有變更者， 當事人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以 前筆錄代之。
一、本件因最高法院第二次發回於民國106年2月17日繫屬本院， 同年月20日分案開啟更二審程序，並首次組成合議庭（卷一 第13頁），同年10月17日終結準備程序，於同年11月22日行 言詞辯論，嗣裁定再開辯論重行準備程序及終結準備程序， 原定同年3月7日行言詞辯論（卷一第13頁、卷三第73頁、第 147-149頁、第174頁，卷四第27頁、第28頁），嗣再經2次 重組合議庭於108年5月21日行言詞辯論後，改行準備程序並 於108年7月11日函送鑑定（卷四第97頁、第115頁，卷五第1 頁、第21-24頁、第66-68頁，卷六第22-24頁、卷六第26-28 頁）。再經多次重組合議庭（卷六第34頁、卷七第3頁、卷 八第3頁、第229頁、第241頁、卷九第322-323頁）。二、因之，本件既曾行言詞辯論且多次依法重組合議庭，於110 年8月27日言詞辯論期日，自應依上開規定由當事人陳述歷 次辯論要領。
貳、關於事實判斷之依據與鑑定之說明：
一、兩造於本院更一審時，被上訴人請求上訴人提供「輪式吊車 工法」、「舉昇吊裝工法」2工法之〈工程費用差額〉《差異表 》資料時，上訴人稱可於鑑定時提供作為鑑定之參考（更一 審卷一第39頁、第45頁背面）；另上訴人原具狀聲請鑑定「 輪式吊車工法」、「舉昇吊裝工法」不同工法工程價額以明 工程費用差額，並稱「本件送交鑑定誠為解決兩造爭議之唯 一方式」（更一審卷一第57-58頁、第68頁背面至69頁背面 ），然於103年9月8日，兩造同稱不用就舉昇工法之工程價 格為鑑定（本院卷九第333-334頁、更一審卷一第39頁、第1 11頁背面），上訴人復於本院稱基於被上訴人應負舉證責任 ，上訴人自無再主動聲請鑑定必要等語。
㈠基於2工法之工程目的在完成本（主）體工程，為輔助性質之 假施設工程，無實體工程成果留存，其中「輪式吊車工法」 並未具體施作，而「舉昇吊裝工法」相關施設亦已拆除。 ㈡法院苟欲依職權介入囑託鑑定各該工程所需支付或實際支付 之費用，除需工程結構圖說、購買材料等成本資料外，其中 工法與技術專業，乃至如何因應現場狀況所需規劃設計、執 行等技術領域，更涉及個案智慧財產權，其人事、技術等人 力成本亦有個案差異，除難以比附援引推估外，在兩造無法 配合提供鑑定單位所需要之完整資料情況下，顯無從以鑑定 方法分析2工法工程費用之差價。
二、被上訴人起訴時即指出在上訴人與業主仲裁事件，上訴人曾 以存證信函要求被上訴人提供資料，並持以向業主作為2工 法工程費用差價之依據（下詳），故兩造相互往來及在他案 仲裁過程協力提供、使用相關工程費用資料，自可基於資料
客觀、同一性與權利義務基本事實關連性及上訴人曾持為有 利於己之主張依據等事理，而作為本件證據方法。 ㈠復基於當事人進行原則，並因本件工程性質及兩造間均具有 工程專業，且各能力就卷證資料為分析判斷，故本件關於不 同工法之工程價額，亦無在兩造不能積極配合情況，強依職 權介入之必要；本件既有仲裁事件過程，兩造互動所呈現之 相關明細等資料附於仲裁案件之卷證，可供比對分析，自宜 依兩造全辯論意旨勾稽卷證而審斷。
㈡因之，本件在兩造均無意願囑託鑑定，亦無從獲取資料以供 客觀鑑定，自應就兩造間權利義務之基本事實與兩造互動過 程與攻防等卷證資料及全辯論意旨而為審理判斷。三、關於中華民國仲裁協會98年仲中聲和字第015號仲裁判斷（ 本院卷一第72頁以下）等卷證。
㈠兩造爭執事件在繫屬法院前，曾有多次互動，並有客觀證據 方法之交付與使用等事實。被上訴人在原審起訴時，即稱應 調仲裁案全卷（原審卷一第2、4頁），兩造復同稱不就工法 差異為鑑定，本件審理過程自有調98年仲中聲和字第15號卷 證之必要。
㈡中華民國仲裁協會98年仲中聲和字第15號判斷書，認訴外人○ ○市政府應給付上訴人新臺幣（下同）2590萬元本息，而駁 回上訴人其餘請求，係肯認上訴人所使用之證據資料以有利 判斷，將上訴人請求金額減半係基於對關於「漏項」之事實 ，雙方應同負責任所致。嗣○○市政府提起撤銷仲裁判斷之訴 ，經原審法院以99年度仲訴字第3號判決敗訴，○○市政府提 起上訴後，為本院100年度重上字第140號判決及最高法院10 1年度台上字第1578號判決駁回而確定，並為兩造所不爭執 。
㈢本件爭訟期間被上訴人於104年2月2日當庭表示相關資料都在 原審法院99年度仲訴字第3號（更一審卷一第131頁、第181 頁背面），並多次重複稱相關資料都在仲裁案中（更一審卷 二第37頁背面），本院乃調閱及影印99年度訴字第3號全卷 。
㈣再經本院於108年5月31日徵詢兩造意見是否應調卷（卷五第9 0頁）；嗣經本院於108年11月8日調卷後（卷七第395頁）， 即隨案作為本件審理之證據方法，佐以該卷證資料與兩造有 關，復據最高法院駁回○○市政府所提「撤銷仲裁判斷」事件 確定，相關卷證、判決資料（原審法院99年度仲訴字第3號 判決、本院100年度重上字第140號判決、最高法院101年度 台上字第1578號判決），應認仲裁案卷內之證據與兩造權利 義務有關部分，均據證據能力；此外，並經兩造多次閱卷及
於準備程序、言詞辯論程序以書狀各有主張，自得供本院審 理判斷、認定事實之佐證。
四、嗣上訴人抗辯主張應就「舉昇補強架」、「地組模台」拆除 後可否重複使用、價格等為鑑定（卷五第151-153頁），本 院乃於108年7月11日函送鑑定；鑑定單位於110年4月16日發 文檢送鑑定報告，本院於同年19日收文（卷六第26-28頁、 卷八第255頁，《鑑定報告》外放）。
乙、實體部分
壹、被上訴人主張：上訴人向訴外人○○市政府（下稱業主）承攬 「○○市新市政中心市政府大樓新建工程」後，於96年4月16 日將其中之鋼骨工料工程（下稱系爭工程）轉包予伊，訂有 工料承攬合約（下稱系爭合約），約定有關中央區桁架鋼結 構吊裝工法，採「輪式吊車工法」，工程費約新臺幣（下同 ）832萬6750元。嗣因業主工程監造單位不同意，因而改採 「舉昇吊裝工法」，上訴人於97年11月11日致函業主，表明 同意變更上開施工方法。伊因變更工法而增加工程款4549萬 0050元（含稅為4776萬4553元），扣除上訴人已給付之油壓 補強架暫付款210萬6300元後，上訴人尚欠4565萬8253元等 情。爰依系爭合約求為命上訴人如數給付，及自99年10月19 日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人請求逾前開金額本 息部分，業已判決確定，不予贅述），原審為其勝訴判決， 上訴人不服提起上訴，答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：依系爭合約第6條第3款、第7條、第12條、第3 8條第2款約定，係採連工帶料之總價承包，不論工法是否變 更，均受總價承包之拘束，並排除以情事變更要求加價。且 施工工法由被上訴人選擇，再由業主及設計監造單位決定， 伊並無同意或變更之權，變更工法增加之費用，不應由伊負 擔。另被上訴人並未舉證證明「輪式吊車工法」、「舉昇吊 裝工法」之費用分別為832萬6750元及5381萬6800元，其主 張差額為4549萬0050元，不能採信；且伊與業主間之仲裁判 斷，基於債之相對性，與被上訴人無涉；復抗辯若應給付差 額，亦應就「舉昇補強架」、「地組模台」拆除後可否重複 使用、價格等為鑑定以扣減被上訴人得請求之差額等語，資 為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄。⑵上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。參、兩造權利義務之基本事實與審理面向
一、兩造不爭執事項
㈠上訴人向業主○○市政府承攬市政大樓工程後，將其中之鋼骨 工料（即系爭工程）轉由被上訴人承攬，雙方簽訂「工料承 攬合約」（即系爭合約），總價5億2200 萬元（未稅，含稅
為5億4810 萬元），並明文約定為連工帶料，責任施工，採 總價承攬；現場吊裝採輪式吊車。被上訴人承攬之系爭工程 於98年3月完工。
㈡上訴人已給付被上訴人工程款之第23期款，其中油壓補強架 暫付款210萬6300元。
㈢兩造就系爭工程之施工方法，於系爭合約中約定「現場吊裝 採輪式吊車」，嗣後實際以「舉昇吊裝工法」施作。 ㈣上訴人由於前揭施工方法之變更，對於○○市政府提請仲裁， 請求給付變更工法所增加之工程款6194萬3550元本息，經中 華民國仲裁協會以98年仲中聲和字第15號判斷書，認○○市政 府應給付上訴人2590萬元及自仲裁聲請書繕本送達之翌日起 至清償日止之法定利息，而駁回上訴人其餘請求。嗣○○市政 府提起撤銷仲裁判斷之訴，經原審以99年度仲訴字第3號判 決敗訴，○○市政府提起上訴後，為本院100年度重上字第140 號判決及最高法院101年度台上字第1578號判決駁回而確定 。
㈤市政大樓工程之監造單位不同意現場吊裝採輪式吊車之施工 方法，認應改採舉昇吊裝工法，上訴人於97年6月10日以(97 )麗字第0000000號函通知被上訴人應與結構技師研議解決， 以利中央區吊裝計劃順利進行。
二、爭執事項
㈠系爭工程現場吊裝由原約定採「輪式吊車工法」，實際變更 為採「舉昇吊裝工法」，被上訴人得否請求增加之工程款？ ㈡被上訴人如得請求，則得請求增加之工程款金額為若干？ ⒈被上訴人所提之資料是否可採為2工法工程費差價之計算依據 ？
⒉舉昇吊裝工法所採用之鋼鐵材料於施工結束後，得重複利用 之殘餘價值，應否從原得請求工程費差價中扣減？三、法院審理當事人爭執事件，向採權利義務相對模式，由當事 人互為對抗攻防；兩造各為規模巨大之營利事業法人，營業 主體結構各有專業團隊，臨訟時復各有多位法律專業代理人 ，司法行政亦能配合兩造公平接觸使用卷證，兩造對有利、 不利於己之卷證，不待法院闡明，均能就繁複微細末節各自 詮釋，其所為攻防已達鉅細靡遺，復有書狀附卷；然實體法 上有誠實信用及權利禁止濫用等原則為權利行使之界限，在 訴訟程序法則有民事訴訟法第195條第1項「真實及完全陳述 」等規範；故本件不應僅止於契約解釋、訴訟技巧以拆解兩 造權利義務結構等，宜循上述規範意旨與權義本質以洞察兩 造互動之基本事實，進而解構當事人爭點脈絡以為審理判斷 。
㈠系爭工程業主○○市政府於96年2月16日以投標廠商6家，但上 訴人報價1,187,888,888元整最低，且在底價1,344,440,000 元整以內，經主持人當場依政府採購法第52條第1項第1款宣 布決標而由上訴人公司得標（仲裁卷《聲證3》），上訴人嗣 向業主稱等同約定以傳統支撐工法施作（仲裁卷《仲裁聲請 書》第5頁）。96年（2007年）4月13日「○○新市政中心市政 大樓新建工程─主體工程工地監造會議」因張○○技師認為上 訴人所提鋼構吊組方案及斷點位置不妥，應提更好施工計畫 （仲裁卷《聲證5》、本院卷二第36頁）；上訴人公司與業主 間是在決標後約2個月於96年4月13日開始有應從「輪式吊車 施工方法」改採「舉昇吊裝工法」之指示與規劃；其後《工 程送審單》之送審人並明載為上訴人麗明公司（仲裁卷《聲證 5》、本院卷二第27頁背面、第30頁、第32背面）。 ㈡其後兩造於96年4月16日簽訂系爭合約時，兩造間關於「施工 說明5」仍明定「現場吊裝採輪式吊車」，其上並有上訴人 公司法定代理人印文（原審卷一第1頁、第14頁）。 ㈢在業主與上訴人間關於工法之抉擇互動過程中，可見： ⒈在兩造「未締約前」上開監造會議，被上訴人即偕同上訴人 派員參加 ，有上開監造會議出席人員紀錄可憑。嗣兩造系 爭合約仍明定「現場吊裝採輪式吊車」，參以上訴人向業主 所為總價分析之資料來源等情，可認兩造彼此間至遲在簽立 系爭合約時，仍同認應採「輪式吊車工法」。
⒉再從仲裁卷《聲證6》、原審卷《被證八》中所附「差異表」關於 「項次7雜項作業及評估」於「說明⑶」特別敘明「雜項作業 為本案多次北上開會、評估計劃，假設工作等耗費半年餘人 力。」，及兩造不爭執事項㈤，均可佐證在兩造簽約後，被 上訴人仍迭有代表上訴人出面與業主一方結構技師等研議溝 通說明採用何種工法；可認兩造關於應採原來規劃之同一工 法（現場吊裝採輪式吊車）一節，確有共同持續與業主在溝 通、努力之事實。
⒊直至97年8月13日上訴人才向業主提出「工程送審單（中央區 一樓施工構台計算書）」改採舉昇工法，始獲得建築師、業 主分別於同年月13、21、25日層層認可（本院卷二第30頁） 。
㈣嗣兩造雖不得不依照業主事後之要求，而變更原來預定之工 法，但在上訴人向業主以「漏項」爭取工法之工程費差額時 ，上訴人更要求被上訴人提供不同工法價差之資料（下詳） 。
㈤承上，兩造同認系爭工程現場吊裝（工法）部分，依原約定 應採輪式吊車；嗣不得不依業主要求改採「舉昇吊裝工法」
等情，應為兩造權利義務關係之基本事實。
肆、本院心證
一、兩造系爭合約明定「現場吊裝採輪式吊車」後，被上訴人雖 仍有協助上訴人持續與業主溝通維持原工法，但因業主堅持 ，上訴人才在「兩造簽約後」同意業主之舉昇工法，工法改 變是業主與主承攬人（上訴人）間之〈契約漏項〉，「不能歸 責於次承攬人（被上訴人）」，被上訴人因上訴人與業主間 改舉昇工法，而不能依兩造系爭合約原約定工法施工，上訴 人自應對被上訴人負擔工法變更差額之分析：
Ⅰ、兩造間系爭合約引為約定工作範圍之上訴人與業主所訂工程 契約之合約圖說等，不能認為包括中央區桁架鋼結構吊裝之 工法，變更為約定以外之「舉昇吊裝工法」在內。 ㈠兩造間固以系爭合約第6條第5款約定：兩造同意本合約承攬 施作之範圍，悉依上訴人與○○市政府訂定之合約圖說內容為 準；第7條並約定：合約附件圖說所載之內容，被上訴人需 另提供樣品、色系及施工圖說，供業主及設計監造單位確認 ，雙方同意不因確認內容之變更而調整價目。
⒈然上訴人並未將其與業主間之權利義務關係轉移由被上訴人 承受，兩造與業主間，並非僅有各自獨立不相關的2組權利 義務主體結構，在業主工程目的實踐過程，係由上訴人居中 而將「業主─承攬人（承造人、上訴人）」、「轉包人（上 訴人）─被上訴人（鋼構分包商）」建構成一個連帶關係。 ⒉在業主及設計監造單位確認施工圖說過程，上訴人同時兼具 承攬人並為轉包人之權利義務主體。2組權利義務主體間固 有各自之契約規範，但在澄清、確認各契約規範及爭議時， 不能忽略上訴人居於2個權利義務結構之中心（關鍵）場域 ，而為兩個權利義務結構之連結點。
⒊上訴人主張其與業主間屬「契約漏項」，非工法改變，並引 仲裁判斷認定「主承攬契約存有漏項」為由，抗辯被上訴人 不得援引上訴人與業主仲裁過程之資料作為兩造權利義務之 憑據。從名詞概念而言，「漏項」、「工法變更」固為不同 名詞，上訴人進而主張有無「漏項」爭議不等同「工法有無 變更」之爭議，似乎為真。然概念推理之基礎與過程，若有 「漏項」存在，形式上之所以不會有「變更」問題，是因為 沒有可供相對比之事項，作為比對有無變更的基礎。 ⒋然而上訴人與業主有無「漏項」爭議，其「漏項」內容之有 無，必須以有無「舉昇吊裝工法」約定，為判斷標準；準此 ，有無漏項，取決於有無約定舉昇工法。
⑴就完成主體工程過程而言，必須依工法施工；若與業主間無 「舉昇吊裝工法」約定，固不生工法變更問題，然在此前提
事實，如何施工則應由施工者抉擇，至多僅能從工程經驗、 常情來判斷施工者所用工法是否合理正當。
⑵本件「舉昇工法為業主所漏未設計」是在上訴人轉包即兩造 間締約前數天，因結構技師臨時提出對原工法質疑之詞，始 生（施工方法）「漏項」爭議，可見此「工法漏項」確實自 始存在業主與上訴人間；此工法漏項爭議或事實，佐以兩造 系爭合約仍明定「現場吊裝採輪式吊車」，並未因上訴人轉 包予被上訴人而補正成為非漏項，否則上訴人即失去以「漏 項」為理由，請求業主給付漏項工程款之請求權基礎。 ⒌當業主以「漏項」（舉昇工法）作為審查施工圖說之依據時 ，苟承攬人（上訴人）即時以承攬人身分反對業主之主張， 本應先處理此爭議，然於施工前並未見業主、上訴人有間何 具體協議；嗣於97年8月13日上訴人才向業主提出前開「工 程送審單（中央區一樓施工構台計算書）」改採舉昇工法； 其後，被上訴人只能改採舉昇工法施工。
⒍上訴人在97年8月13日向業主提出「工程送審單（中央區一樓 施工構台計算書）」改採舉昇工法後，既得以「（工法）漏 項」為由，向業主請求增加工程款，則從同一工程之觀點， 即前述權利義務結構之場域基礎等事理而言，適足以彰顯上 訴人同應給予被上訴人2工法工程費之差額。
⑴就工程合約之性質而言，主承攬契約之目的在完成定作物， 兩造間系爭合約之目的同樣在完成上訴人對業主的義務，目 的、標的同一，其同一工程性質，不因法律上權利義務主體 結構而差異，否則即違事理與誠信原則。
⑵上訴人既先主張與業主間有漏項（未明定舉昇工法），則兩 造訂立系爭契約時，兩造間系爭合約，無從作為拘束被上訴 人應採用舉昇工法之依據；蓋因兩造合約要求被上訴人直接 由業主及設計監造單位確認，然因業主工程設計發包時，自 始存在〈漏項〉，既無從約束上訴人，自不能進而拘束被上訴 人。
⒎承上，從業主、承攬人、次承攬人之順序與結構而言，（工 法）「漏項」既非業主、承攬人權利義務主體間之原承攬契 約之權利義務客體，益可佐證承攬人、次承攬人間，亦無上 開第7條末段「雙方同意不因確認內容之變更而調整價目」 之適用；否則，至少在轉包時，上訴人即應將「漏項」衍生 差額利益之請求權，轉讓給被上訴人，由被上訴人與業主直 接建構權利義務關係。
⑴簡言之，「漏項」工程之事實，其性質為原來權利結構關係 因疏漏而未成為契約要素，顯無從作為「確認內容」之標的 或標準；則兩造系爭合約第7條末段「雙方同意不因確認內
容之變更而調整價目」一節，只能規範得確認內容之情形。 ⑵關於「工程漏項」所衍生工程費差價，業主既不能以「總價 」拘束上訴人；同理，上訴人亦無從以「總價」拘束被上訴 人。
⒏再就「漏項」與「工法」間之關係而言，上訴人向業主請求 權基礎事實為「漏項」之工程費用等，可見所謂「漏項」正 是工法未詳細規定（或約定）之疏漏，上訴人與業主間事後 權利義務之爭執，乃至請求權之金額計算依據，同樣依憑2 個不同工法間之工程費差異，為計算基礎。因之，上訴人以 「漏項」之名目來否定「工法差異之工程價差」，顯與事實 及事理不合。可認若僅以系爭工程業主、承攬人、轉包（次 ）承攬人之權利義務主體結構關係，來否定實際工程內容事 實，與工程經驗、事理均不合。
⑴上訴人既主張其與業主間【一、原工程契約、施工規範及施 工圖說，對於中央區桁架鋼結構吊裝工法並無任何指定。】 ，「中央區桁架擬以臨時支撐工法（輪式吊裝）進行吊裝作 業，經評估作業方式均可符合本工程契約及施工規範之各項 要求」等情，有上訴人97年11月11日(97）麗字第0000000號 致業主函影本（原審卷一第23頁）可稽。
⑵再參佐上訴人並未將其與業主間之權利義務關係，全部移轉 給被上訴人，在履約施工過程，上訴人除與相關設計、監造 等專業人保持互動外，上訴人上開函文亦同時發給「本公司 新市政工務所」，益見依兩造間契約內容，上訴人無從將上 訴人未曾與業主特定之工程工法，概括要求被上訴人無條件 承受。
⑶承上，上訴人臨訟抗辯其與被上訴人間有約定「工法」依業 主指示云云，除與兩造系爭合約明文約定之工法不合外；此 等抗辯基礎必須在承攬人僅為形式承攬即實質（全部）轉包 而將權利義務移轉給次承包人之特殊情況，始可能發生；然 顯與本件「業主─上訴人─被上訴人」間，所建立之權利義務 結構不合，則上訴人臨訟所辯，不可採憑。
㈡況且，業主於與上訴人間前揭工程採購履約爭議仲裁事件， 上訴人亦為漏項之抗辯；中華民國仲裁協會依據雙方主張及 相關文件，也認定：依招標文件「○○市政府工程設計預算書 」之單價分析表所示，中央區鋼構工程單價分析表中之工程 項目排列方式，與其他區的鋼構工程完全相同，其他區鋼構 工程之工法，均為傳統支撐工法，足見○○市政府依設計本意 ，就中央區鋼構工程之工法，與其他鋼構工程相同，均係編 列「傳統支撐工法之預算」，並無不同之設計指示等情(原 審卷一第103頁背面、第109頁)。
㈢故上訴人與業主訂定之工程契約、施工規範及合約圖說，既 不包含中央區桁架鋼結構吊裝工法應採「舉昇吊裝工法」， 則兩造間系爭合約引為約定工作範圍之上訴人與業主所訂工 程契約之合約圖說等，自不能認為包括中央區桁架鋼結構吊 裝之工法，變更為約定以外之「舉昇吊裝工法」在內。Ⅱ、工法改變原因、歷程與決定之分析：
㈠依表意人之舉動或其他情事，依一般社會觀念足以間接推知 其效果意思者，即非不得謂為默示之意思表示（最高法院29 年上字第762號判決意旨參照)。
⒈在確定採用舉昇工法過程，關於上訴人所製作《鋼構工程施工 計畫書（工地中央區）》固載被上訴人為「鋼構分包商」， 然在《中央區一樓施工構台結構計算書》則僅列業主、設計人 、營建管理單位、承造人，另業主、營建管理、設計等單位 之函文對象則多僅列上訴人而未列被上訴人（本院卷二第28 、33、34頁）。
⒉然當決定遵行業主一方於96年（2007年）4月13日之上開指示 後，兩造同認舉昇工法之費用顯著增加：
⑴被上訴人先於97年6月13日以皆鋼字第0000000號函知上訴人 針對舉昇（工法）要求實非上訴人公司發包單位原規劃…改 變舉昇（工法）之變更費用我們研議追加等語（原審卷一第 22頁）。
⑵上訴人則在97年11月11日(97）麗字第0000000號函業主之函 文載明：「…二、依本公司原規劃及97年4 月18日本工程鋼 結構施工前會議簡報，中央區桁架擬以臨時支撐工法進行吊 裝作業，經評估該作業方式均可符合本工程契約及施工規範 之各項要求，【預估成本支出費用為8,326,750元】，然依9 6年4月13日主體工程監造會議紀錄第1、2項結論對前述工法 予以否定。經依本工程監造結構技師要求『工地現場高空銲 接工作必須減少，以利品質控管』之原則，指示重新規劃目 前之舉昇吊裝工法，並送審核定在案。三、本公司基於本工 程為市政府百年建築，品質及安全更應加倍考量，本公司遂 按前述指示，除針對中央區吊裝重新研擬細部施工計畫外， 另針對桁架之斷點…另行呈送施工計畫核備後據以施作，但 成本大幅擴大，…」等語（原審卷一第23頁）。 ⒊再參酌上訴人與業主就系爭工程改採「舉昇吊裝工法」需增 加工程款，先以業主為對造申請調解，於調解不成立後，再 申請仲裁，中華民國仲裁協會作成之前揭仲裁判斷書記載上 訴人主張「…聲請人（上訴人）雖一再與相對人（○○市政府 ）協商，然相對人就聲請人原先所提出之傳統支撐工法仍表 示不予同意。從而，聲請人雖認為原先提出之傳統支撐工法
即得完成中央區之鋼構工程，但唯恐延誤系爭工程進度，遂 依96.4.13 工程監造會議中相對人之使用人張○○技師之指示 ，重新規劃舉昇工法替代原先規劃之傳統支撐工法，並於97 .6.9起陸續提送建築師、工程顧問公司及相對人逐層審核， 而相對人於97.8.13 回函表示同意聲請人以舉昇工法取代原 本之臨時支撐工法」等語（原審卷一第95、96頁），益見上 訴人明知工法改變之事實，是先存在上訴人與業主間，並據 此向業主要求給付工程費之差額等客觀事實，並非只是在兩 造間相對存在，更有揭露於業主等社會客觀事實。 ㈡雖兩造間並無另以契約明文約定應依業主及監造單位要求， 改採舉昇工法。然由上訴人向業主提出「工程送審單（中央 區一樓施工構台計算書）」改採舉昇工法後，上訴人更有前 開函文及其就上開施工法變更為舉昇工法所應增加之工程款 ，向業主請求，並於前開仲裁案中亦陳明其已重新規劃舉昇 工法替代原先規劃之傳統支撐工法等事實，依社會通念，自 足以間接推知上訴人至遲在獲取業主之肯認後，已有同意並 指示被上訴人改採舉昇吊裝工法之默示之意思表示。 ㈢證人即上訴人公司副董事長林○○，雖證稱非其職責、未與被 上訴人約定云云，然其從立場及上訴人確有在仲裁過程要求 被上訴人提供舉昇工法之費用單據等資料，林○○仍當庭陳稱 不知道，若遇有利於公司之問題，則稱在公司會聽到討論等 語，其證言顯有迴護公司之跡象（本院卷三第7頁以下）， 除不足採憑外，反而彰顯證人即被上訴人所屬員工陳○○證稱 被上訴人無立場直接與業主、設計、結構技師討論，是基於 上訴人下包商資格為上訴人與業主、監造單位、技師溝通， 若上訴人不同意變更工法，被上訴人只能停工等證言與工程 業界之規範與權利義務相符，自可採信（本院卷二第140-14 6頁、卷三第12頁背面）。
㈣因之，兩造系爭合約訂定後，經上訴人之同意或指示，兩造 間始有從輪式吊車工法改以舉昇吊裝工法之事實。 ⒈上訴人固抗辯施工方法變更為舉昇吊裝工法，係被上訴人基 於自身專業考量之選擇，非出於伊指示或同意，且選定何種 施工方法，最終決定權為業主及設計監造單位，伊無同意或 決定權限，僅係基於與業主間債之關係，以自己名義協助被 上訴人將變更工法圖說送審云云，然此一辯詞，等同否認其 與業主間之權利義務主體關係。
⒉復就權利義務主體結構而言，被上訴人與業主間並非契約當 事人，權利義務之行使或負擔，分成2個結構，即上訴人與 業主、上訴人與被上訴人間。上訴人上開辯詞顯然否定其權 利義務之主體性，與事理不合，故上訴人在本件抗辯兩造間
並無變更系爭合約內容之合意云云，確實不可採。Ⅲ、系爭工程現場吊裝既有由原約定採「輪式吊車工法」，實際 變更為採「舉昇吊裝工法」，則因工法改變所增加工程款應 由何人負擔（被上訴人得否請求增加之工程款）之分析： ㈠上訴人曾以（97）麗字第0000000 號函通知業主，表示由於 中央區鋼構工程吊裝工法之變更，及針對中央區桁架之斷點 與中央區樓版載重評估將另行呈送施工計畫核備後據以施作 ，致成本大幅增加及工期延長，因而請求業主得准予辦理追 加工程款及工期等情，有該份函文在卷可按。
⒈上訴人進而先行給付舉昇工法必要設備即「油壓補強架」之 暫付款210萬6300元予被上訴人（統一發票見原審卷一第168 頁）。
⒉上訴人上開所為預付部分增加工程款予被上訴人一節，雖不 足證明兩造業已同意【被上訴人所主張之數額】，然應可證 明業主、上訴人、被上訴人均同認因2工法差異，而有增加 工程款存在之事實，上訴人並曾有給付部分預付款之事實。 ㈡工程數量所生工程費差異與工法變更所形成之工程費差異， 在事物本質與工程經驗上，應認同屬工程費用之差異。 ⒈系爭合約第11條關於「工程變更」約定：「甲方對本工程有 變更設計及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數 量經甲方簽認後，雙方參照本合約所定單價計算增減之，倘 因甲方變更設計，乙方需廢棄已完成工程之一部份或已到場 之材料時由甲方驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時 料價計給乙方之差價。」（原審卷一第7 頁）。 ⒉上開約定雖約定於上訴人變更設計致「工程數量有增減」時 ，依合約所定單價計算增減之，或參照合約所訂單價或比照 訂約時料價計給差價。
⒊然系爭合約因上訴人依業主要求而同意或指示被上訴人變更 中央區桁架鋼結構「吊裝工法」為「舉昇吊裝工法」，變更 後之「施工方法」，確實較原約定之輪式吊車工法昂貴，而 生工程費之差異。
⒋故兩造間就此工程費差異，應可比照系爭合約第11條之約定 意旨，被上訴人自得請求上訴人給付因此增加之工程款。 ㈢就營建工程實務言，依工程契約之約定允許承包商在幾種不 同之施工方法為選擇，或契約對於工法並無特別指定者，在 承包商完成之工作得符合債務本旨，具備約定之品質及無減 少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵的情形下， 承包商當有權選擇較為便宜之施工方法，以獲取應有之利潤 ；遑論兩造在上開結構技師為新指示後，兩造系爭合約仍明 文採輪式吊車工法（原審卷一第14頁）。
⒈此時定作人若指示使用較為昂貴的工法施工，本於誠信原則 ，承包商自得要求定作人支付因變更工法所增加之成本及施 工費用。
⒉系爭合約已明定現場吊裝採輪式吊車工法，既不允許被上訴 人選擇其他施工方法，復未約定上訴人得任意指定其他較為 昂貴的施工方法，兩造復有一同向業主監造、結構技師持續 溝通、爭取採用輪式吊車工法之共同行為，則本於相同事理 ，亦應認為系爭工程因變更原約定之施工方法，採取昂貴的 舉昇吊裝工法，上訴人既得向業主以漏項名義請求工法費用 差額，亦應認被上訴人得向上訴人請求增加之工程款差額。 ㈣就本件同一工程之司法實務判斷而言：
⒈上訴人與業主間就同一相同之爭執，上訴人因而得以在前開 仲裁案獲得有利之判斷（該仲裁判斷認定因變更工法為漏項 ，而認上訴人增加之工程款為5180萬元，但依過失相抵法則 ，認上訴人應負擔50％責任，故准其請求2590萬元），為兩 造所不爭執。上開仲裁判斷復據業主提起撤銷仲裁判斷，迭 經民事法院確定判決同此認定（原審法院99年度訴字第3號 、本院100年度重上字第140號、最高法院101年度台上字第1 578號判決意旨參照）。
⒉可見本件系爭工程在民事司法實務上，同認工程數量所生工
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網