臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度金上訴字第868號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馬煜凱
選任辯護人 張百勛律師
江燕鴻律師
上 訴 人
即 被 告 陳孟謙
選任辯護人 楊佳勳律師
被 告 管煥豪
選任辯護人 王捷拓律師
被 告 管明玉
選任辯護人 鄭廷萱律師
被 告 許萓真
選任辯護人 廖偉成律師
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院109年度金訴字第41號中華民國109年12月9日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第30241、
34833、34838號，108年度偵字第8281號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於馬煜凱附表一編號1、2之罪刑、沒收、強制工作暨應執行刑部分撤銷。
馬煜凱犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑、沒收及強制工作。
其餘上訴駁回。
馬煜凱上訴駁回及撤銷部分，應執行有期徒刑參年貳月。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
犯罪事實
一、馬煜凱（綽號「仁凱」）自107年1月4日後不詳日起，基於 參與犯罪組織之犯意，加入張○○、吳○○（以上2人均經原審 判決確定）、綽號「長腳」（臺語）及其餘不詳成員等所組 成3人以上，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有 結構性組織，由張○○負責統籌、指揮及招募組織成員，馬煜 凱、吳○○、「長腳」及其餘不詳成員則從網路或通訊軟體微 信（WeChat）上尋找大陸地區女子，使用行動電話門號0000 000000號供聯絡之用，進行愛情詐欺以牟利，且約明以詐得 款項之15％作為報酬。於其參與犯罪組織期間，先後於以下 時、地，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺 取財及偽造特種文書之犯意聯絡，先後為以下行為： ㈠於107年2月底至同年5月初間，在不知情謝○○出面承租座落 位於臺中市○區○○○路000號00樓之00房屋（即○○○○○社區， 戶別0000，下稱○○○路房屋）內，由該組織不詳成員假冒 「林○○」，透過網路通訊軟體「探探」結識居住在大陸地 區○○省○○市○○區之李○，另使用微信帳號「000000000000 」傳送偽造之「林○○」國民身分證正反面照片電子影像（ 偽造之國民身分證統一編號為Z000000000號，實際上無此 人；未扣得偽造之國民身分證實體原本，僅能認定其等係 行使偽造之國民身分證特種文書電磁紀錄）予李○觀看而 行使，假意與其聊天交往，待李○對其等假冒之「林○○」 產生好感後，隨即著手向李○詐稱「林○○」係在KGI凱基證 券擔任證券分析師，邀約李○投資鉑金並向其借款，復假 扮主管「陳○○」、「會計侯○○」及「國家外匯局人員王○○ 」，以獲利需要繳交手續費、確認匯款資訊及繳納滯納金 云云，多次要求李○匯款，致李○陷於錯誤，自107年4月5 日起至同年5月3日止，各轉帳附表六所示款項至附表六所 示指定匯款帳戶，合計人民幣51萬9000元。 ㈡緣陳孟謙於107年5月間結識馬煜凱、張○○及吳○○後，得知 其等所參與詐欺機房為從事愛情詐欺，向大陸地區女子行 騙牟利，認獲利頗豐，即起意加入該機房，並欲接手出資 擔任金主，提供詐騙機房成員所需擴充電腦、手機設備、 租賃房屋資金及機房成員生活開銷等資金，且新增機房代 號「○○國際」，陳孟謙基於發起犯罪組織之犯意，馬煜凱 則承前參與犯罪組織犯意，先由張○○出面承租座落於臺中 市○區○○○街000巷00號00樓之0房屋（即○○○○○社區，下稱○ ○○○房屋）址，與陸續加入之陳○○、蔡○○、張○○、蔡○○及 邱○○（此5人此部分所犯參與犯罪組織及加重詐欺罪，另 經本院以108年度上訴字第2559號判處罪刑），繼續尋找 可供詐騙之大陸地區女子；後因○○○○房屋空間不敷使用，
張○○復自108年9月1日起出面承租座落於臺中市○區○○路00 0號00樓之0之「○○○○社區」房屋做為電信詐欺機房（下稱 ○○○機房）運作據點，另由吳○○擔任○○○機房現場負責人（ 俗稱「桶○○」）及第二線詐騙人員，馬煜凱負責採買兼第 二線詐騙人員，陳○○、蔡○○、張○○及蔡○○及邱○○等人則擔 任第一線詐騙人員，約明以詐得款項4成作為陳孟謙報酬 ，馬煜凱可分得詐得款項10％報酬。陳孟謙、馬煜凱並與 張○○、吳○○、陳○○、蔡○○、張○○、蔡○○及邱○○等共同意圖 為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財罪犯意 聯絡，先由一線機房成員分別於如附表二所示時間，透過 通訊軟體微信WeChat虛設男子身分，於各交友網站上以隨 機挑選之方式與如附表二所示大陸地區女子取得聯繫，其 等型塑高富帥假象，對上開大陸地區女子施以關懷、慰問 等攻勢，進而成為男女朋友，俟取得對象女子信任後，即 著手謊稱自己是香港凱基證券或香港金川投資等公司業務 員，以邀集投資獲利或突有借款急用狀況，致對象女子迷 惑後陷於錯誤判斷，再轉由二線機房成員假扮香港凱基證 券公司或香港金川投資公司之經理或襄理接手行騙（即假 戀愛，真詐財），致附表二編號2、3所示對象女子陷於錯 誤，依指示匯款如附表二編號2、3所示金額至指定金融帳 戶；附表二編號1、4至10所示對象女子則因尚未匯款而未 遂，陳孟謙因而獲得新臺幣（下未載明幣別者，均同）30 萬元報酬，馬煜凱則因所行詐對象尚未匯款，而未獲得報 酬。
嗣李○、陳○等人察覺有異報警處理，經警於107年10月17日 ，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票執行搜索後，扣得如附 表四所示之物，嗣後於107年10月23日、107年12月14日，先 後扣得馬煜凱、陳孟謙所有，供與犯罪事實一㈡組織成員聯 繫使用之附表三編號35、45行動電話，另查扣其他與本案無 關之物品。
二、案經李○訴由內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方檢 察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢 察署檢察官，及陳○訴由內政部警政署刑事警察局、彰化縣 警察局、臺中市政府警察局清水分局移請臺灣臺中地方檢察 署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、上訴審理範圍：
本案原審判決後，被告馬煜凱、吳○○及陳孟謙就其等有罪部 分均提起上訴；檢察官則就被告馬煜凱、陳孟謙被訴如附表 二之一編號1至55加重詐欺取財未遂無罪，被告管煥豪、管
明玉及許萓真無罪部分均提起上訴；被告張○○則未提起上訴 。嗣於本院審理期間，被告吳○○具狀撤回上訴，有撤回上訴 狀1紙在卷可參（本院卷第247至249頁），從而，本院審理 範圍應限於原審就被告馬煜凱、陳孟謙判決有罪及附表二之 一編號1至55無罪部分、及被告管煥豪、管明玉、許萓真判 決無罪部分；至被告馬煜凱、陳孟謙就原審判決附表二之一 編號56至58無罪部分、被告吳○○及張○○部分，均非本院審理 範圍。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以 在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證 人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於各該證人（ 含共犯及被害人）之警詢及未經具結之偵訊筆錄，既非屬在 檢察官或法官面前已踐行訊問證人程序而作成，依上述規定 ，自不得作為認定被告馬煜凱及陳孟謙涉犯組織犯罪防制條 例罪名之事證，故下述證人警詢及未經具結之偵訊筆錄於認 定被告馬煜凱及陳孟謙違反組織犯罪防制條例罪名時並無證 據能力。至被告馬煜凱及陳孟謙於警詢時之陳述，對被告自 己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組 織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作 為證據之例外，仍可在有補強證據之情況下，作為證明被告 自己犯罪之證據。復按前開組織犯罪防制條例第12條第1項 中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該 條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟 法相關規定，定其得否為證據。是有關被告馬煜凱及陳孟謙 涉犯加重詐欺等犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能 力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規 定認定均無證據能力，併此敘明。
㈡檢察官、被告馬煜凱、陳孟謙及其等選任辯護人於本院準備 程序時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，就供述證據均同意有證據能力（本院卷第313、319至320 頁），本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案 證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實一㈠部分，業據被告馬煜凱自警詢至本院審理時
均坦承在卷，且有證人即共犯吳○○、張○○證述分工經過，亦 據證人即告訴人李○於警詢、偵查中及在大陸地區紹興市公 安局柯橋區分局柯橋派出所詢問時指述其遭詐欺情節（他85 01號卷第265至267頁、第363至367頁、第371至373頁），並 有李○與「林○○」、「KGI林○○」微信對話資料（內容含林○○ 身分證正反面照片、身分證統一編號Z000000000號）、李○ 行動電話網路匯款交易資料及交易憑證、李○107年4月3日凱 基證券股份有限公司尊貴客戶投資計畫個人申請書、李○與 詐騙集團通話紀錄（含林○○，+000000-000000號）、凱基證 券亞洲有限公司回覆電子郵件（集團無「林○○」之員工）、 李○與王○○（偽造林○○身分證照片本人）往來電子郵件、門 號0000000000號通聯調閱查詢單（申請人：PHAMVANSUU）及 通聯紀錄、LINE（ID：000000000000，暱稱：B00，電話：0 000000000號）、微信（ID：000000000000，暱稱：B00 L00 ）帳號資料、門號0000000000號通聯調閱查詢單（申請人： 巴○）及通聯紀錄、微信（暱稱：B00 L00，電話：00000000 0000號）帳號資料、門號0000000000號通聯調閱查詢單（申 請人：馬煜凱）、本院107年聲監字第1940號通訊監察書（I MEI：000000000000000號）、107年聲監字第1941號通訊監 察書（門號0000000000號）、門號00000000000號、0000000 0000號、0000000000000號、序號000000000000000號、0000 00000000000號通聯紀錄、車牌號碼0000-00號車行紀錄、馬 煜凱0000000000號通聯紀錄及基地臺分析資料、門號000000 0000號儲值紀錄、○○○○○住戶入住資料表【戶別：0000、承 租人謝○○（0000000000號）、同住親友人：吳○○（00000000 00號）、馬煜凱（0000000000號）】、謝○○與陳○○簽立房屋 租賃契約書（臺中市○區○○○路000號00樓之00）、門號00000 00000號、0000000000號、0000000000號通聯紀錄等在卷可 參（他8501號卷第29至53頁、第55至65頁、第79至85頁、第 91至144頁、第147至157頁、第195頁、第351至356頁，他77 88號卷一第29至31頁、第41至45頁、第75至84頁、第93至12 5頁、第129至134頁、第139至155頁），而上述證人警詢及 未經具結筆錄，依照前述，雖不得作為認定被告馬煜凱涉犯 組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告馬煜凱參與犯罪 組織乙情，縱排除上揭證人警詢及未經具結筆錄，仍有其餘 證據作為被告馬煜凱自白外之補強事證，可認定被告馬煜凱 有參與犯罪組織犯行，堪認被告馬煜凱就此部分犯罪事實之 任意性自白，核與事實相符，應可採信，此部分事實首堪認 定。
㈡上開犯罪事實一㈡部分，業據被告陳孟謙、馬煜凱自警詢至本
院審理時均坦承在卷，核與證人即共犯張○○、蔡○○於原審審 理時、證人即共犯張○○、吳○○、邱○○、陳○○、蔡○○、張○○、 蔡○○於警、偵訊時證述共同詐欺分工方式等情相符，並有證 人即告訴人陳○、被害人任○○、呂○於警詢指述其等遭詐欺情 節相符（偵30241號卷一第141至181頁、第193至213頁、第2 27至267頁、第329至350頁、第355至375頁，偵30241號卷二 第101至108頁、第111至115頁、第119至126頁、第129至134 頁、第137至145頁、第349至353頁，偵30241號卷三第249至 251頁，第349至351頁、第371至375頁、他7788號卷一第275 至283頁、第295至299頁、第319至321頁，偵8281號卷第629 至633頁，偵33832號卷二第261至263頁，偵29743號卷五第4 5至51頁、第117至119頁、第243至245頁、第257至263頁、 第297至303頁、第315至320頁，原審卷三第32至65頁），此 外，另有蔡○○指認馬煜凱等人犯罪嫌疑人紀錄表、蔡○○微信 帳號資料（暱稱：王牌冤家，ID：00000000000，圖像與任○ ○提供之「蔡○○」照片相同）、任○○與「蔡○○」微信帳號資 料（ID：000000000，暱稱：好○○○，電話：+000000-000000 號）及與詐騙集團通話紀錄（+00000000000號、+000000000 00號）、任○○匯款交易憑證資料、任○○凱基證券香港金融投 資中心申請書、任○○提出「蔡○○」照片、吳○○指認管煥豪等 人犯罪嫌疑人紀錄表、○○○○社區住戶基本資料表（使用人： 吳○○、張○○、馬煜凱、陳○○）、蔡○○、張○○、張○○、陳○○指 認馬煜凱等人犯罪嫌疑人紀錄表、邱○○指認馬煜凱等人犯罪 嫌疑人紀錄表、「林○○」GOOGLE帳號信箱（Z0000000000000 0il.com）安全性回報及雲端硬碟資料照片、任○○提出「蔡○ ○」微信帳號資料（電話：000000000000號）及照片、馬煜 凱指認管煥豪等人犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市○區○○○街000 巷00號（○○○○○社區）監視錄影照片、蔡○○扣案IPHONE手機 內微信「火龍」、「宏○○」（0000000000號）帳號資料截圖 、本院107年聲搜字第1730號搜索票、臺中市政府警察局第 五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（吳○○等人，107 年10月17日，臺中市○區○○路000號00樓之0）、張○○同意搜 索證明書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣 押物品目錄表（張○○，107年10月17日，臺中市○區○○路000 號00樓之0）、臺中市○區○○路000號00樓之0查獲物品照片、 陳○轉帳匯款交易憑證、陳○提出微信帳號「林老爺」（暱稱 「雨過天晴」，電話000000000000號）資料及對話紀錄截圖 、「林○○」107年9月11、21日簽立予陳○之借條影本各1張（ 含林○○身分證影本）、張○○指認馬煜凱等人犯罪嫌疑人紀錄 表、微信暱稱「金○-○○」帳號資料截圖、「林○○」、「林○○
」身分證彩色截圖、扣案張○○小米手機內微信帳號「宏○○」 資料及對話紀錄截圖、馬煜凱指認管煥豪等人犯罪嫌疑人紀 錄表、張○○與宋○○簽立房屋租賃契書影本（臺中市○區○○路0 00號00樓之0，連帶保證人：吳○○）、臺中市政府警察局大 甲分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（陳孟謙，107年12月14 日，刑事警察局中部犯罪打擊中心）、陳孟謙手機內微信群 組（成員「艾斯」、「宇」、「脆笛酥」）對話紀錄照片、 張○○指認管煥豪等人犯罪嫌疑人紀錄表、現場平面位置圖、 扣案被告吳○○筆電（D2）還原資源回收箱之「新文字文件」 檔所示機房工作獎懲規定、扣案隨身碟（E15）之「新資料 夾1」檔案列印之借款證明空白稿、臺中市政府警察局第五 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑 事警察大隊現場數位證物勘驗報告、本件電信機房之租賃契 約書影本、「○○○○社區」住戶基本資料表、社區電梯監視器 影像翻拍照片、本件電信機房所在處所之磁扣（卡號：4395 3號）、進出資料查詢翻拍照片2張及磁扣感應顯示卡號照片 、證物編號C-2內容截圖、扣案手機（E7）微信群組「我是 你哥哥」之成員對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物品照片、 扣案手機（扣案物編號D16、A21、E5、E14、B4、C5、E7、C 6等）翻拍之被告吳○○等人與大陸地區多名被害人之微信對 話紀錄翻拍照片（序號1至63）、告訴人陳○提出之「林○○」 之借條翻拍照片、杭州市公安局蕭山區分局錢江世紀城派出 所受案回執翻拍照片、匯款轉帳交易憑證翻拍照片及微信對 話截圖、扣案隨身碟（E11）列印之愛情及檢警詐騙教戰守 則、大華投資有限公司交易申請表及擴大投資說明等文件檔 、共犯蔡○○之微信帳號晟新與被害人繆○○、楊○之對話紀錄 、共犯邱○○之微信帳號馗伊與被害人陳○○、竇○之對話紀錄 、○○○○○社區電梯監視器影像翻拍照片、扣案手機E7資料翻 拍照片、扣案手機B4資料翻拍照片、被害人任○○提出之微信 對話截圖多張、刑事案件立案回訪情況紀錄表翻拍照片及電 子轉帳匯款交易紀錄、扣案手機B5資料翻拍照片、微信帳號 金○-○○（A21）與被害人之對話紀錄、扣案手機E5資料翻拍 照片、被害人呂○提出微信對話截圖、被告吳○○使用微信暱 稱ALLAN與被害人毛○○、泰○○之對話紀錄、共犯蔡○○使用微 信暱稱王牌冤家與被害人楊○○、林○之對話紀錄、共犯陳○○ 使用微信暱稱MARK與被害人諶○、王○○之對話紀錄、收支明 細及零用金收支表等在卷可參（他7788號卷一第301至313頁 、第322至330頁、第417至421頁，偵30241號卷一第139頁、 第215至223頁、第269至277頁、第313至321頁、第376至380 頁，偵30241卷二第355至369頁，偵30241號卷三第157至169
頁、第173頁、第191至216頁、第219至225頁、第229至235 頁、第252至257頁、第261至263頁、第377至387頁、第395 至399頁、第439至445頁，偵30241號卷四第93至107頁，偵3 4833號卷第33至43頁，偵8281號卷第355至361頁，偵29743 號卷一第58至59頁、第81頁、第193至204頁，偵33832號卷 二第315至333頁，偵33832號卷三第5至268頁、第305至312 頁、第323至351頁，偵29743號卷一第222頁、第226至238頁 ，偵29743號卷二第114至191頁、第271頁，偵29743卷三第1 31至143頁、第377至389頁，偵29743卷四第11頁，偵29743 號卷五第35至39頁、第97至101頁、第106至114頁、第163頁 、第237頁、第329頁），且有如附表三編號35、45及附表四 、五所示之物扣案足佐，而上述證人警詢及未經具結偵訊筆 錄，依照前述，雖不得作為認定被告陳孟謙涉犯組織犯罪防 制條例罪名之事證，然有關被告陳孟謙發起犯罪組織乙情， 縱排除上揭證人警詢及未經具結偵訊筆錄，仍有其餘證據作 為被告陳孟謙自白外之補強事證，可認定被告陳孟謙有發起 犯罪組織犯行，且認被告陳孟謙、馬煜凱2人上開全部任意 性自白與事實相符，足以採信，此部分事實亦堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告馬煜凱及陳孟謙上開犯 行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明： ㈠法律適用部分：
⒈按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發 起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」 犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並 異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處 遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮 」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動 之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指 一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又觀以發起 犯罪組織者，其惡性在於使該對社會具有莫大危害之組織 從無到足以持續，此尤以提供組織資金者為是；主持犯罪 組織者，其惡性在於其身為危害社會之犯罪組織首腦人物 ，居中指示、監督犯罪組織所有成員遂行危害社會之犯罪 事業；則解釋操縱、指揮犯罪組織者，該等人一來並非使 該犯罪組織從無到有之發起人，二來亦非該犯罪組織首腦 角色，自應以其實際亦有類似發起或主持該犯罪集團之人 在組織中擁有之指示、監控犯罪組織內其餘成員之權能與 地位，而能對不特定社會大眾產生類似發起或主持犯罪組 織之人之危害者始足當之，方屬合理。從而，如行為人所
屬集團內部結構鬆散，成員分工又屬浮動之情形，部分集 團成員在外觀上或有對集團其他成員下達指示情形，然如 依證據資料顯示，該成員在集團中並無類似組織發起人或 主持者之地位或權限，其所為指示對集團其他成員又無高 度之拘束力或效力，則其對集團其他成員之指示，本質實 近似於一般工作團隊中部分成員對其他成員在工作上之提 醒、告誡而已，如逕予將之界定為指揮或操縱犯罪組織之 行為，而論以等同於發起或主持犯罪組織者之重刑，不惟 與立法者之本意有違，亦顯然違反罪刑相當原則而不可取 。查：
①被告陳孟謙就犯罪事實一㈡所示，被告陳孟謙於出資前開 犯罪組織前，被告馬煜凱等人雖自107年2月間起，即參 與某不詳人士發起之犯罪組織為犯罪事實一㈠之犯行， 且無證據證明於被告陳孟謙出資加入前，該組織業已解 散，然被告陳孟謙既接替前出資者，自107年5月間起成 為該犯罪組織之出資者，被告陳孟謙出資行為相當於發 起行為，自應構成發起犯罪組織，然被告陳孟謙僅提供 機房運作資金讓該組織機房得以持續運作，並未實際掌 控、管理上開機房運作及機房成員內部分工乙節，據其 於警詢、偵查中陳明，核與被告馬煜凱及共犯張○○、吳 ○○於偵查中所述相符，難認被告陳孟謙於出資後，對該 詐欺組織擁有指示、監控犯罪組織內其餘成員之權能與 地位，揆諸前揭說明，被告陳孟謙所為尚與指揮犯罪組 織要件有別，無從遽認其所為構成指揮犯罪組織犯行， 公訴意旨此部分容有誤會，併此敘明。
②被告馬煜凱就犯罪事實一㈡所示，固於原審訊問時供稱其 為幹部，並幫忙買菜、電話卡、負責通信軟體及手機設 備問題等語，嗣於原審審理時供稱係同案被告張○○不在 ，方指派其處理機房內之事務等語，核與證人即被告陳 孟謙於原審審理時結證所稱：所認知機房管理者是張○○ ，馬煜凱及吳○○管理部分係聽張○○說的，去機房時馬煜 凱也是坐在電腦、電話機前面，機房的運作都是張○○跟 我講的，帳也是張○○跟我對，詐騙款項也是張○○負責拿 回來等語（原審卷三第32至47頁）；證人即共犯張○○於 原審審理時結證稱：不知何人係出資者，開會詢問與被 害人聊天進度時之主持人是張○○，報酬之計算也是跟張 ○○談的，現場由吳○○負責，手機也是吳○○給的，馬煜凱 專門買吃的等語（原審卷三第47至54頁）；證人即共犯 蔡○○於原審審理時結證所稱：不確定機房管理者是誰， 在機房裡詢問聊天進度會議的主持人，張○○在的話就是
張○○，不在就是由馬煜凱、吳○○主持，吳○○比較常在機 房裡，因為馬煜凱帶我進機房，所以偵查中說他是機房 負責人，面試也只是聊天而已，馬煜凱沒有跟我提到進 機房要做何事，是其他話務手跟我說要做什麼，報酬也 是聽其他人說如何計算等語（原審卷三第54至65頁）大 致相符，本院審酌被告馬煜凱固曾供稱其為機房內幹部 ，然其所為多係採買等雜務事項，並於同案被告張○○不 在時，輔助機房各項事務進行，足見其在○○○機房時， 仍僅處於一般聽取號令角色及地位，其上開所為對集團 其他成員並無高度拘束力或效力，更無命令或直接指示 支配集團成員行止之權，難認被告馬煜凱有類似組織指 揮者之地位或權限，揆諸前揭說明，無從遽認被告馬煜 凱所為已構成指揮犯罪組織犯行。是被告馬煜凱此部分 仍僅止於參與犯罪組織，尚非提升犯意至組織犯罪防制 條例第3條第l項前段指揮犯罪組織罪。公訴意旨認被告 馬煜凱就此部分涉犯指揮犯罪組織罪，尚有未洽，然與 起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。 ⒉刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為 評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財 產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵 害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺 罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘 若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為 加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直 繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其 犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺 之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為 ，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參 與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與 犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。又因詐欺組織規 模龐大，雖獲利頗豐亦需相當資金維持；且為避免於同一 地點運作易遭檢警鎖定追緝，機房搬遷實屬常態；而同一 詐欺組織機房使用多個代號更屬常見，故行為人於參與詐 欺組織期間，除有證據足認原犯罪組織業已解散，抑或其 自身已脫離該犯罪組織，否則尚難僅以詐欺組織機房有新 金主加入、場所搬遷，抑或有不同組織代號，作為組織是 否同一之判斷標準。經查，被告馬煜凱於犯罪事實一㈠、㈡ 所示時間內，雖先後於○○○路房屋、○○○○房屋、○○○機房等 處從事詐欺犯行，然此三處機房存在時間先後緊密連結、
詐欺組織成員具高度重疊性、使用之詐欺手法亦屬一致， 縱被告陳孟謙於該機房運作中，在107年5月間出資加入， 亦難憑此即認始終從事話務手之被告馬煜凱，有何脫離原 組織，加入新組織之犯意及行為。
⒊在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各 罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之 處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證 明者，亦同，刑法第220條定有明文。而國民身分證係由 主管機關核發作為本國人士身分證明之用，屬於品行能力 相類之證書，自係刑法第212條規定之特種文書。被告馬 煜凱及該組織成員就犯罪事實一㈠傳送偽造「林○○」國民 身分證之電子影像予李○，其等所行使者，係偽造之國民 身分證數位照片電磁紀錄，依前揭說明，應認係刑法第22 0條第2項、第212條所定之準特種文書。
⒋被告馬煜凱等詐騙成員係以手機透過微信「探探」APP選擇 特定大陸被害女子為好友之方式，跳出使用者名單後，再 從其中選定好友與對方打招呼，並開始聊天，進而伺機實 施詐欺犯行，有上開扣案手機（扣案物編號D16、A21、E5 、E14、B4、C5、E7、C6等）翻拍之同案被告吳○○等人與 大陸地區多名被害人之微信對話紀錄翻拍照片（序號1至6 3）可憑。顯見本案詐騙組織成員係透過個人使用之手機 ，以微信「探探」APP選定對象，利用一對一方式，以微 信加入大陸被害女子為好友進行聊天詐騙，並無所謂「對 公眾散布」而犯詐欺取財罪，此與一般詐欺集團透過電腦 程式設定網路撥接電話對不特定多數人隨機撥打電話實施 詐騙行為，顯有不同，自與刑法第339條之4第1項第3款之 「以電子通訊傳播工具對公眾散布而犯之」之詐欺取財加 重條件不符。
⒌綜上說明：
①被告馬煜凱就犯罪事實一㈠部分，係犯組織犯罪防制條例 第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第 1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及同法第216條、 第212條、第220條之行使偽造準特種文書罪；就犯罪事 實一㈡部分，就附表二編號2、3所為，均係犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪；就附表 二編號1、4至10所為，均係犯刑法第339條之4第2項、 第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。 ②被告陳孟謙就犯罪事實一㈡之附表二編號1所為，係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑
法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺 取財未遂罪，就附表二編號2、3所為，均係犯刑法第33 9條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪；就附 表二編號4至10所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第 1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。至被告陳 孟謙參與犯罪組織之低度行為，為其前揭發起犯罪組織 之高度行為所吸收，不另論罪。
③公訴意旨認被告馬煜凱就犯罪事實一㈡，涉犯指揮犯罪組 織罪，依照前揭說明，尚有未洽，然與起訴之基本社會 事實相同，爰依法變更起訴法條；公訴意旨另認被告陳 孟謙、馬煜凱就附表二編號1至10之犯行，另構成刑法 第339條之4第1項第3款之以電子通訊傳播工具對公眾散 布而犯詐欺取財罪之加重條件，依照上開說明，亦有誤 會，應予更正。
㈡共同正犯：
被告馬煜凱就犯罪事實一㈠所示對告訴人李○行詐部分，與同 案共犯張○○、吳○○、「長腳」及其餘不詳成員間；及被告陳 孟謙、馬煜凱就犯罪事實一㈡附表二所示之告訴人或被害人 行詐部分，與同案被告張○○、吳○○、共犯邱○○、陳○○、張○○ 、蔡○○、蔡○○（與共犯蔡○○僅就附表二編號3至10部分）間 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢罪數部分：
⑴按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪；⑵罪責之評價與法益之維護息息 相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之 侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適 度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係 侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡， 決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益， 因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一 個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行 為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯 罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就該案首次犯行論以參 與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；⑶加重詐欺罪係侵 害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次 數之多寡，決定其犯罪之罪數。經查：
⒈被告馬煜凱就其參與共同對犯罪事實一㈠所示告訴人李○；被
告陳孟謙、馬煜凱就其等參與共同對犯罪事實一㈡之附表二 所示告訴人或被害人多次聊天施以詐術之數舉動，及被害 人於密接時間接續匯款，各係基於同一詐欺犯意下，對同 一告訴人或被害人之接續行為，僅侵害同一被害人之財產 法益，就單一編號內之同一告訴人或被害人接續詐欺行為 ，各僅論以一罪。
⒉被告馬煜凱參與同一詐欺犯罪組織及被告陳孟謙發起犯罪組 織，被告馬煜凱並以犯罪事實一㈠所示行使偽造國民身分證 電子影像，均係欲達到向不特定大陸地區女子詐騙贓款之 目的，認被告馬煜凱所為參與犯罪組織犯行，應與其本案 首次加重詐欺取財即犯罪事實一㈠對告訴人李○詐欺及行使 偽造特種準私文書，及被告陳孟謙發起犯罪組織罪，應與 附表二編號1所示加重詐欺取財未遂犯行，認具有行為局部 之同一性，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，就被告 馬煜凱從一重論以3人以上共同詐欺取財罪既遂罪；被告陳 孟謙從一重論以發起犯罪組織罪。
⒊被告馬煜凱及陳孟謙與其等所屬詐欺組織成員，對本案不同 被害人所為加重詐欺取財行為，係侵害不同財產法益，且 犯罪時間可分，詐騙過程亦有差異，自應評價為獨立各罪 ，而予分論併罰。