臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度重上更二字第3號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳育明
選任辯護人 趙政揚律師
李亦庭律師
梁丹妮律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院99年度訴字第463號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署99年度偵字第115號，移送併辦案號
：同署99年度偵字第3497號），提起上訴，經本院判決確定後，
由最高檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳育明意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑玖年拾月。 犯罪事實
一、吳育明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有。竟基於意圖販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國99年4 月30日18時許 ，在臺中市○○區○○路某巷口處，以新臺幣（下同）12萬元之 代價，向綽號「阿斌」之黃清賓購入第一級毒品海洛因1 包 （毛重49.6公克，淨重37.46 公克，驗餘淨重37.41公克） ，以伺機販賣牟利，然尚未及著手販賣，即經在附近監控之 法務部調查局臺中縣調查站(現改制為法務部調查局台中市 調查站，下同)人員，會同苗栗縣調查站、南投縣調查站、 臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局)及苗栗憲兵隊人 員尾隨監控，並於同日18時30分許，跟監吳育明至臺中市○○ ○路與○○路交岔路口處當場查獲，並扣得上開第一級毒品海 洛因1 包、第一商業銀行存款存根聯1張、第一商業銀行收 據1張、Motorola牌行動電話1支（內含大陸地區門號000000 0000000號SIM卡1 枚）、Motorola牌行動電話1支（內含臺 灣地區門號0000000000號SIM 卡1 枚）、Samsung牌行動電 話1 支（內含大陸地區門號0000000000000 號SIM 卡1 枚。二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
(一)刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不正 之方法取得被告之自白，即無礙其供述任意性之判斷，至於 被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性 ，難自外部觀察得知，或係為免遭羈押或求輕判，或係出於 悔悟而和盤托出，或基於其他利益考量，均有可能。上訴人 即被告吳育明(下稱被告)及辯護人雖主張被告於99年4月30 日在調查站、99年5月1日在檢察官偵查時之自白陳述與事實 不符，並無證據能力等語(見本院更二卷第147至149頁)。 然查：本件經本院前審於準備程序勘驗被告於99年4月30日 調查站之錄音光碟結果，調查員於詢問被告時，均係採一問 一答之方式，並無強暴、脅迫等不正取供之情狀（見本院更 一卷一第128頁背面至第129頁背面）。至調查員於其間雖有 以提示方式詢問被告之情形，然此應屬為釐清被告犯罪情節 所為之詢問，尚難逕認此屬於誘導詢問。況被告於上開警詢 及檢察官偵查時，均僅坦承有施用第一級毒品海洛因犯行， 而未自白有意圖販賣或販賣第一級毒品海洛因之犯行，足認 被告於警詢及檢察官偵查時之供述，係本於自由意志而為， 而非出於不正方法，又與事實相符，自具有證據能力。(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被 告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告、辯護人 、檢察官於本院準備程序及審判程序，均表示對證據能力沒 有意見等語(見本院更二卷第141至147頁、第427頁)，本院 審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證 據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法 則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規 範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查 證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證
明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承有以12萬元之代價，自綽號「阿斌」之黃清 賓處取得扣案之第一級毒品海洛因1 包等情，然否認有何意 圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我買回來只 是要供自己吸食，沒有要販賣的意思等語。經查：(一)被告確有於99年4 月30日16時37分25秒、17時48分50秒、18 時02分05秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與綽號 「阿斌」者使用之門號0000000000、0000000000 號電話連 繫後，於同日18時許，在臺中市○○區○○路某巷口處，以12萬 元之代價，向綽號「阿斌」之黃清賓購入第一級海洛因1包 等情，除被告之供述外，並有被告持用之門號0000000000號 行動電話之通訊監察光碟、通訊監察譯文、本院前審於100 年12月29日勘驗前開光碟之筆錄、99年4 月30日法務部調查 局臺中縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據各1 份、被告 與黃清賓之現場蒐證照片1 張、法務部調查局101 年5 月4 日調科參字第10103176110 號聲紋鑑定報告書等在卷可稽（ 見本院更一卷二第202 頁證物袋、偵字第3497號卷第21頁、 本院更一卷二第177 頁背面至第179 頁、偵字第2538號卷第 13至16頁、偵字第2538號卷第13至16頁、本院更一卷三第36 、103頁、第75至79頁），及扣案之第一商業銀行存款存根 聯1 張（影本見偵字第2538號卷第11頁）、海洛因1包可資 佐證。又前開扣案之海洛因(粉塊狀)經送鑑定結果，確含第 一級毒品海洛因成分，淨重37.46 公克（驗餘淨重37 .41公 克，空包裝重1.44公克），純度84.93 ％，純質淨重31 .81 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年5 月28日調科壹 字第09923011320 號鑑定書在卷可憑（見偵字第2538號卷第 39頁），此部分之事實先堪認定。
(二)被告雖辯稱其購入扣案之海洛因毒品，僅係供自己施用，並 無賣出以營利之意圖等語。然：
⒈從資金供應面觀察：被告購入扣案海洛因之淨重為37.46 公 克，純度高達84.93 ％（純質淨重為31 .81公克），已如前 述，且其購入代價為12萬元，金額不低。又據被告於調詢及 法院審判中所述，99年4 月30日為警查獲此次是其第2次購 買，購買1兩、12萬元，可以施用1個月左右，上次購買時間 係在99年3 月份，數量及金額亦分別是1 兩及12萬元，已全 部施用完畢等語（見偵字第2538號卷第9 頁背面、原審卷第 7頁背面、第24頁、第68頁、本院更一卷二第56至57頁）， 換言之，被告於相隔一個多月期間，即耗費12萬元購買海洛 因以滿足其施用之需求，若非有相當資力，實無可能負擔如 此龐大之開銷。如被告確無相當資力，卻於短期內大量購買
海洛因毒品，即可合理推論其購入之毒品應係備供賣出以營 利。而原審於準備程序中已詢問被告就此是否可提出有利之 證據，以證明其資力可以負擔如此高額之毒品開銷，其雖應 允可以提供等語（見原審卷第49頁），惟截至本院言詞辯論 終結為止，被告均未提出任何資力證明，自難為被告有利之 認定。
⒉從毒品需求面推求：
⑴被告於99年4月30日調查員詢問時供稱：我最近一次吸食 毒品是在這個禮拜二(99年4月27日)等語(見偵字第2538號 卷第9頁背面)；於原審99年5月1日羈押訊問時供稱：我的 施用量不一定，用量很大，有東西就一直抽，差不多5 至 8個 小時沒有用就會想施用，我從昨(4月30日)晚6點多被 抓之後到現在超過時間沒有發作，是之前有服用美沙冬好 幾天，我是這幾個月才抽，是去大陸那邊才染上毒癮等語 （見偵字第2538號卷第35頁背面至第36頁）；復於原審99 年6月30日訊問時供稱：我被抓的時候已經有好幾天沒有 施用毒品，因為有服用美沙冬等語(見原審卷第8頁)，被 告已坦稱其並非每日均須多次施用毒品海洛因之人。佐以 被告除於82年間因施用海洛因、甲基安非他命遭法院判處 應執行刑有期徒刑3年4月之前科外，迄本案案發時止之10 餘年間，均未曾有因施用毒品遭查獲之紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參(見本院更二卷第31至32頁)，其 於96年1月17日至99年4月23日間，有多次往返澳門及廣州 地區紀錄，復有被告之入出境資料可查(見偵字第2538號 卷第25至27頁)，被告並非長期久居大陸地區未歸，本件 並無證據證明被告係屬重度施用毒品海洛因成癮之人。 ⑵被告雖於原審、本院前審自稱其施用頻率為一天15至16次 ，每支菸的海洛因應該在0.08公克等語（見原審卷第24頁 背面、第66頁、第67頁背面、第71頁、本院上訴卷第55頁 、更一卷二第57頁）。但被告為此等供述時，係在法院已 告知其可能觸犯販賣毒品罪嫌，並請一併防禦之後，是被 告已意識其供述內容關涉之爭點利害，其嗣後於法院審判 時供述之真實性，已堪存疑。況且，若被告嗣後所為之供 述屬實，其每日除睡眠時間外，幾乎每1小時就要施用毒 品海洛因1次，則其外出時，為能隨時解癮，理應隨身攜 帶毒品及施用工具。然查被告於本案遭查獲時，除其向證 人黃清賓購得之毒品海洛因外，並未在其身上扣得施用毒 品之香菸、吸管、打火機或火柴等工具或替代品美沙冬等 物，有上開法務部調查局臺中縣調查站搜索扣押筆錄、扣 押物品收據可查(見偵字第2538號卷第13至16頁)；又被告
於案發當日18時許，在臺中市○○區○○路購得毒品海洛因後 ，經調查員尾隨監控，迄同日18時30分許，在臺中市○○○ 路與○○路口查獲為止，在該段期間，亦未見被告有迫不及 待地施用所購得之毒品以嘗鮮、試用或解癮之情狀，則被 告是否確有其事後所稱毒癮很重之情形，自屬可疑。衡酌 被告先前關於施用毒品頻率之供述，主要以走私、運輸毒 品之罪名為攻防焦點，並無就該部分刻意為不實供述之必 要，自應以其之前所供述之施用頻率為可信。
⑶以被告於原審99年5月1日羈押訊問時之供述為據，被告之 施用頻率為每5至8小時施用一次。根據檢察官所提供現有 科學文獻Clark's Isolation and Identification of Dr ugs 第三版之記述（引自行政院衛生署管制藥品管理局〈 現已改制為衛生福利部食品藥物管理署〉97年12月4 日管 檢字第0970012150號函〈見原審卷第39頁〉，衛生福利部食 品藥物管理署110年4月26日FDA管字第1109012578號函同 此見解〈見本院更二卷第223至224頁〉），海洛因一般施用 劑量為每4 小時5 至10毫克，被告之施用頻率已低於一般 施用者之標準。而此上開科學文獻推算，施用海洛因之人 ，其每人每天之一般施用量至多應為（24小時÷4 小時）× 10毫克＝60毫克（即0.06公克），則以被告一次以12萬元 購入淨重37.46 公克、純質淨重為31.81 公克之海洛因計 算，可施用天數達530.16天（31.81 ÷0.06＝530.16），已 將近長達1年半之時間，自難認被告購入上開海洛因毒品 ，其目的僅係供自己全數施用。
⑷至鑑定人陳珮珊雖認：上開Clark's Isolation and Ident ification of Drugs 第三版所提及的「二乙醯嗎啡之估 計最低致死劑量為200毫克」，應為藥理機轉推估此化學 物質施用在人體的致死劑量總量，而其施用之方式若為捲 菸方式，考量海洛因鹽酸鹽在高溫點燃下會揮發且其化學 結構會被高溫破壞，僅剩下約28%的海洛因成分，另一種 海洛因鹼鹽，則維持約46至62%的海洛因有效成分。成癮 者因耐受性之影響，其估計最低致死劑量可達原本估計之 10倍。給予海洛因成癮者純的海洛因，若以抽菸的方式使 用，每日的平均計量為1,855.4毫克，有其所製作之鑑定( 諮詢)案件回覆書在卷可稽(見本院更二卷第291至303頁) 。然本件並無證據證明被告係海洛因成癮者，已經本院認 定如前，自不能以成癮者之標準認定被告每日有如此大量 之施用量。況被告僅係單純之施用毒品者，其每次施用毒 品之目的係為解癮，並非意圖輕生，自無過度施用進價不 斐之海洛因之必要(蓋本次超量施用，便會影響日後可施
用之量)，故辯護人以成癮者之最大耐受度、最低致死施 用量（每次200 毫克）為被告有利之推求，其推求基準顯 然已失客觀，自難據為事實認定之基礎。
⒊從一般事理判斷：
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，而海洛因為第一級毒品，政府之處罰規定更重，販賣之法 定刑非無期徒刑即為死刑，若僅供己施用，酌量購入即可， 僅因有大量施用毒品之需求而購入，不止需較高之資金成本 ，亦須面對保管風險，甚至有因保存不當而影響品質等疑慮 (按依鑑定人陳珮珊之鑑定諮詢案件回覆書所載，醫療上用 的純海洛因鹽需存放在紙盒內避光，並保存在室溫25度以下 ，其保存期限始能達製造後的3年〈見本院更二卷第293頁〉， 被告並未將扣案之海洛因盛裝在紙盒內避光，購得之日4月3 0日已近夏天，室溫難以維持在攝氏25度以下)，故如非有利 可圖，當無甘冒巨大風險，大量購入囤積之理。如前所述， 本案無論從資金供應觀察或毒品需求推求，均無從認為被告 係為供自己施用而購入扣案之海洛因毒品，自可合理推論被 告購入扣案之海洛因毒品，應非單純供自己施用，而有意圖 賣出以營利之意思。
(三)按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。 綜合上述各項證據及理由，被告以營利之目的，購入扣案之 海洛因毒品，惟尚未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行 為，即為警查獲，其意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，堪 以認定，應依法論科。另辯護人以臺灣嘉義地方法院101年 度訴字第773號判決、臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字 第903號判決內容，指依證人即臺中市調處調查官葉文斌、 湛忠信於另案法院審判時證稱：從通聯內容聽不到有他人要 跟被告調貨，在跟監過程中沒有發現被告與其他人交易等語 (見本院更二卷第114至115頁、第125頁)，主張被告應僅構 成持有第一級毒品犯行等語(見本院更二卷第95頁)。然依上 開證人於另案審判中之證述內容，僅足以證明被告取得扣案 之毒品海洛因後，尚未有對外銷售或兜售而著手販賣之行為 ，然無由否定被告具有營利之意圖，故上開證人之證詞尚不 足於本案為有利被告之認定，附此說明。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1 項之意圖販
賣而持有第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為意圖 販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴及併 辦意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪，惟被告於本案購入毒品海洛因後，尚 未著手販賣即為警查獲，應僅成立意圖販賣而持有罪，業經 本院認定如前，故此部分起訴法條容有未洽，惟因本院認定 被告之犯罪事實與起訴及併辦意旨所認之犯罪事實，其基本 社會事實相同，且經法院於審判期日告知被告及辯護人，爰 依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。(二)臺灣苗栗地方檢察署檢察官移送併辦部分(99年度偵字第349 7號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本 院自得併予審判。
(三)按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查， 本件被告於100 年11月16日以「刑事聲請指認狀」向臺灣苗 栗地方檢察署檢察官供述其海洛因毒品來源為證人黃清賓（ 見本院更一卷三第91頁）後，經檢察官偵查結果，認證人黃 清賓確有於99年4月30日下午6時許，販賣第一級毒品海洛因 予被告而提起公訴，經臺灣高等法院臺南分院以102年度上 訴字第903號判決判處有期徒刑18年、最高法院以103年度台 上字第1723號判決上訴駁回確定，有上開判決在卷可參(見 本院更二卷第112至132頁、第313至315頁)。被告供稱其係 向證人黃清賓取得扣案之海洛因毒品，並因而查獲證人黃清 賓販賣第一級毒品海洛因等情，確屬實在，核與毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定相符，爰依該條規定予以減輕其 刑。
(四)刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣 告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重 的情形，始有其適用。本院審酌被告購入第一級毒品海洛因 之淨重高達37.46 公克，且純度高達84.9 3％（純質淨重31 .81公克），質量甚多，若順利賣出，可獲取甚高之利潤， 且海洛因毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立 法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被 告為思慮成熟之成年人，其智識能力並無不如一般正常人的 情形，對上述嚴禁販賣毒品之情形，自無法推稱不知，竟為 圖一己私利，不顧海洛因毒品對社會、國人之不良影響，害 人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，仍然為本件 意圖販賣而持有第一級毒品犯行。且依卷內事證，亦未顯示
被告是因為特殊環境或原因才為本件犯行，故其犯罪動機及 犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。 再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑後，最輕得量處有期徒刑5年，即無宣告最低度刑期， 猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形，自無從 依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人請求本院再依上開規定 酌減其刑，難以憑採。
(五)刑事妥速審判法第7 條雖規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院 依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其 刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件 在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三 、其他與迅速審判有關之事項」，但在計算是否為上述規定 所稱「已逾8 年未能確定之案件」時，有非常上訴之情形者 ，因自判決確定日起案件已脫離法院繫屬，是自判決確定日 起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除。本案繫屬第一審之 日期為99年6 月30日（見原審卷第1 頁），至今雖然已逾8 年，而有11年之久，但本案前於101年7月12日，經最高法院 101年度台上字第3686號判決，以被告上訴違背法律上之程 式而上訴駁回確定，之後因最高檢察署檢察總長提起非常上 訴，經最高法院於110年1 月13日，以110年度台非字第22號 判決撤銷原確定判決後，才又於110年1月22日繫屬本院（見 本院更二卷第3頁），則於扣除前述判決確定日起至更為審 判繫屬前之期間（約8年6 月）後，本案並非上述規定所稱 「已逾8 年未能確定之案件」，自無從依該規定減輕其刑。四、原審經審判結果，認被告販賣第一級毒品之犯行明確，予以 論科，固非無見。惟查：⑴原審所適用之最高法院67年度台 上字第2500號判例關於販賣既遂之見解，經司法院於109年6 月19日以第792號解釋，認定違反憲法第8條及第15條保障人 民人身自由、生命權及財產權，原判決未及審酌及此，遽認 被告此部分行為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項 之販賣第一級毒品既遂罪，自有未當；⑵原審未及審酌被告 供出毒品來源，因而查獲證人黃清賓之情形，而未依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑，亦有未恰；⑶被 告並無客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情狀，無從依刑 法第59條規定酌減其刑，已如上述，原審依刑法第59條之規 定予以酌減其刑，同有未當。被告提起上訴，執前詞否認有 意圖販賣而持有第一級毒品部分，及檢察官上訴意旨指摘原 審判決不另諭知無罪部分為不當部分(詳後述)，固均無可採
，然就被告提起上訴否認販賣第一級毒品部分，及檢察官提 起上訴指摘原審適用刑法第59條規定減刑部分不當部分， 則有理由，且原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持， 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前於82年間雖有肅清煙 毒條例之前科紀錄，但其後至今均未有其他前科，本次所為 犯行，購入毒品之數量非少，純度亦高，倘流入市面，毒害 所及，既深且廣，其潛在危險性頗高，幸未及著手販賣即為 警查獲，尚未對社會大眾產生具體之損害，被告犯後否認犯 行，無視於其辯詞之不合理性，始終以自己施用置辯，缺乏 悔改誠意，及被告於本院審判時自陳之學經歷、工作、家庭 狀況(見本院更二卷第435至436頁)等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑。
五、沒收部分：
(一)依104年12月30日總統令增訂之刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「中華民國105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是早於此次 刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳及抵償等實體規定，固已無獨立存在之必要，惟毒 品危害防制條例第18條第1 項，已於105 年6 月22日修正公 布，並自同年7 月1 日施行，依「特別法優於普通法」之原 則，仍應適用修正後毒品危害防制條例關於沒收之規定。(二)修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒 品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均 沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬 。」是查獲之第一、二級毒品，除合於醫藥、研究或訓練之 用者外，因其亦具有違禁物性質，故不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之。本件扣案之第一級毒品海洛因1 包（含 包裝袋1個，驗餘淨重37.41公克），雖為查獲之第一級毒品 ，然上開毒品業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官執行沒收銷燬 ，有該署檢察官101年8月1日苗檢秀庚字第17431號扣押(沒 收)物品處分命令在卷可憑（見本院更二卷第445頁），該扣 案之海洛因既已經完成銷燬而滅失不復存在，本院自無庸再 予宣告沒收銷燬。
(三)扣案之Motorola牌行動電話1支（內含臺灣地區門號0000000 000號SIM 卡1 枚，經檢察官處分廢棄），依卷內通訊監察 譯文顯示，雖曾供被告持用而與黃清賓聯絡本件購入海洛因 相關事宜，但業經檢察官執行廢棄，有上開處分命令附卷可 證(見本院更二卷第443頁)，故不予宣告沒收。另扣案之Sam
sung牌行動電話1 支（內含大陸地區門號0000000000000 號 SIM 卡1 枚，經檢察官同意公告招領）、Motorola牌行動電 話1支（內含大陸地區門號0000000000000號SIM卡1 枚，經 檢察官同意公告招領），則不能證明與本案犯行有關，亦不 予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)檢察官公訴及移送併辦意旨另以：被告與真實姓名年籍不詳 、綽號「姐仔」之成年女子共同基於運輸第一級毒品海洛因 及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「姐仔」於99年4 月間 某日在大陸廣州地區，將被告購買之扣案海洛因毒品，夾藏 在郵包內，以空運之方式運輸至桃園國際機場入境臺灣，再 轉由不知情之貨運公司由桃園載運至臺中市○○地區交付與「 姐仔」有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「阿斌」之成 年男子收受。因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第1 級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項走私罪 等語。
(二)按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154 條第1 、2 項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，亦同法第156 條第2 項所明文規定。 本件檢察官雖認被告另涉犯上開運輸及走私毒品入境之罪名 ，然其所憑者，無非是被告在警詢、偵訊中之自白，此觀起 訴書中就該等事實認定所憑之證據均僅記載為：「業據被告 供稱在卷」、「被告於本署偵訊中亦供承扣案之海洛因係空 運入境」等語自明（見起訴書第2 頁）。然查： 1.被告於原審及本院歷次審判時，均堅詞否認有自大陸地區向 「姐仔」購買毒品並共謀運輸走私入境之情事。且證人黃清 賓於本院前審審判時證稱：「（你剛說你拿到這包裡面藏放 的海洛因，其中有沒有拿給吳育明的？）沒什麼印象。我那 時曾經有過販賣的情形是『姐仔』曾經打電話跟我說：『有誰 要買『藥』，你那裡如果有辦法，你就先調給他』，我那時就 沒有跟他那個，我有先調給他，但是我說『錢，我跟他收？』 ，她說：『不用跟他收』。不過吳育明我真的沒印象，我也忘 記了。（你說有一個叫「姐仔」的人，是不是？）沒有，算 是那時都是她寄過來給我，她曾叫我拿給誰，我那時我沒有 那個東西，○○的朋友上來拿給我，我才拿給他。我有跟他說 ：『錢呢？』，他說，錢他再跟我算。算是以後如果有貨給我 ，再從那裡面扣還是怎麼樣。（你說曾經有一個情形是要你 交毒品給某一個人？）是。（但是因為你手上沒毒品？）沒
有，那時算是我先跟人家拿，是○○的年輕人調給我的。（所 以你那時毒品是從○○調的？）是。（然後交給這個人對不對 ？）欸。（然後沒有收錢，然後『姐仔』說不能收錢？）沒有 ，她就說我不能跟對方收，說她改天再跟我算。不過，我看 他（指被告）我就沒什麼印象，又不太像，還是因為時隔已 久，因為不常在接洽，應該比較不瞭解。（『姐仔』叫你給人 貨，你沒有用調的？）沒有，那是○○的朋友貼的，她以後要 補給我。（那是你另外向○○調的毒品，對不對？）嗯。（你 另外向○○那邊調毒品的時間點是何時？）好像是99年過年後 還是什麼時候，我最記得的是我2 月6 日被六分局抓到後回 來，我就是跟他們沒有再接觸，就是○○有一個年輕人上來， 他都把東西拿給我。（你當時跟○○的人是調多少數量的毒品 ？）不一定，幾兩、幾兩這樣，我也不記得了。（有沒有拿 到一兩的嗎？）一兩的，好像很少，也曾經有拿過，但我現 在也沒有什麼印象。（你能否確認，剛才給你看的對話內容 的時間點是不是你跟○○的人調毒品的時間？）不知道，都不 記得了」等語（見本院更一卷二第61頁背面至第62頁背面） ，亦無從資為被告曾經自白私運海洛因入境之佐證。 2.此外，檢察官並未查明舉證扣案海洛因究竟於何時經由何貨 運行進口入境我國，檢察官於原審準備程序中指稱有貨運單 載明從大陸地區起運，似不無誤會（見原審卷第48頁背面） 。又扣案之第一商業銀行存款存根聯1 張（影本見偵字第25 38號卷第11頁），其存款對象之帳戶亦為國內帳戶，並非大 陸地區帳戶，如此亦不足為被告前開自白之補強證據。 3.檢察官就此部分提起上訴，雖以被告於調詢、偵訊時之供述 、卷內匯款單據及被告入出境資料等，據為不利被告之認定 ，然其並未提出其他積極證據以資證明被告此部分確有運輸 第一級毒品及走私等犯行，而執原審已予斟酌之證據為相異 之評價，本院自無從形成被告此部分有罪之確信。(三)綜上所述，本院認公訴及移送併辦意旨所列載之各項論據， 均不足以證明被告確有此部分公訴及移送併辦意旨所指之犯 行。此外，本案復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官 所指之上開犯行，應認檢察官此部分之舉證尚有不足，既無 法證明其有此犯行，原應為無罪之諭知，然因起訴及移送併 辦意旨所指之被告運輸第一級毒品、走私等犯行如成立犯罪 ，與其前述經論罪之意圖販賣而持有第一級毒品犯行，為想 像競合犯之裁判上一罪關係，故就被告此部分被訴之犯行， 爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第5 條第1 項
、第17條第1項，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴及移送併辦，檢察官陳怡龍提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。