臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度原侵上訴字第5號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳文豪
選任辯護人 林家豪 律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣南投地方法院109年度原侵訴字第5號中華民國110年3月10
日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3
370號、第3992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1至6、9及所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表二編號1至6、9「所犯罪名及科刑」欄所示之罪，處如附表二編號1至6、9「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回（即附表二編號7至8）部分，應執行有期徒刑伍年參月。
犯罪事實
一、甲○○明知附表一所示之兒童或少年7人（真實姓名及年籍均 詳卷），各為未滿12歲之兒童或12歲以上未滿18歲之少年， 竟分別為下列犯行：
(一)基於以他法使兒童或少年被拍攝猥褻電子訊號之接續犯意、 引誘使兒童或少年被拍攝或製造猥褻電子訊號之接續犯意， 於附表一所示之犯罪時間，以附表一所示之犯罪方式，使附 表一所示之7名兒童或少年被拍攝或製造裸露生殖器等身體 部位之猥褻電子訊號後，並以附表一所示之犯罪方式取得該 些猥褻電子訊號。
(二)於為附表一編號3所示之犯行後，另基於引誘使兒童為有對 價之猥褻行為之犯意，於民國104年2月至同年6月間某日， 邀約代號：BK000-Z000000000在臺北市萬華區之某國小（真 實地址及學校名稱詳卷）見面，2人見面後，甲○○在該國小 男廁內，就以提供網路遊戲「NBA2KON LINE」點數為誘因， 提出撫摸代號：BK000-Z000000000生殖器之要求，經其同意 後，甲○○遂當場以手撫摸代號：BK000-Z000000000之生殖器
，而引誘為有對價之猥褻行為。
(三)於為附表一編號7所示之犯行後，另基於引誘使少年為有對 價之猥褻行為，及引誘使少年被拍攝猥褻電子訊號之犯意， 邀約代號：BK000-Z000000000於109年4月12日，在代號：BK 000-Z000000000臺中市大里區之住處附近見面，2人見面後 ，於該日下午3、4時許，甲○○即駕駛車牌號碼00000000號自 用小客車搭載代號：BK000-Z000000000至臺中市大里區番子 寮百姓公廟後方某籃球場停放，並以提供網路遊戲「傳說對 決」之角色造型為對價，要求觀看代號：BK000-Z000000000 之生殖器，代號：BK000-Z000000000同意並自己褪去外褲及 內褲後，甲○○就以上開網路遊戲角色造型為誘因，提出撫摸 及拍攝代號：BK000-Z000000000生殖器之要求，經其同意後 ，甲○○遂當場以手撫摸代號：BK000-Z000000000之生殖器， 而引誘為有對價之猥褻行為，並同時以不詳廠牌之行動電話 拍攝代號：BK000-Z000000000裸露生殖器等身體部位之猥褻 電子訊號。嗣因代號：BK000-Z000000000與甲○○間之通訊軟 體Messenger對話紀錄為其母親發覺報警處理，經警於109年 7月15日17時43分持臺灣南投地方法院核發之搜索票，至甲○ ○位於桃園市○○區○○路000號2樓住處執行搜索，扣得甲○○所 有之電腦主機及隨身硬碟各1臺後，始查悉上情。二、案經甲○○自首暨BK000-Z000000000、BK000-Z000000000訴由 南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序事項
(一)被害人身分去識別化
按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段定有明文。本件如附表一編號1至7所示之兒童或少年既為本案之被害人，依上開規定，本判決書自不得揭露足以識別或推論其等身分之資訊，而均以代號之方式隱匿，合先說明。(二)證據能力
1.刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及選任
辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第121至126、 379頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院 卷第379至392頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均 無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證 事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自 具有證據能力。
2.刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列 所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無 違法取得之情形，且檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其 證據能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見投草警偵字第1090014358號卷〈下稱：警一 卷〉第4至8頁，109年度偵字第3370號卷〈下稱：偵一卷〉第16 至19、151至161、190至196頁，聲羈卷第24至27頁，原審卷 一第36、80、208頁，原審卷二第100、102頁，本院卷第121 、389頁），核與證人即被害人BK000-Z000000000（見投草 警偵字第1090017424號卷〈下稱：警二卷〉第26至30頁，偵一 卷第141至143頁）、BK000-Z000000000（見警二卷第18至21 頁，偵一卷第73至76頁）、BK000-Z000000000（見警二卷第 35至38頁，偵一卷第92至95頁）、BK000-Z000000000（見警 二卷第44至47頁，偵一卷第106至108頁）、證人即告訴人BK 000-Z000000000（見警二卷第12至16頁，偵一卷第51至55頁 ）、BK000-Z000000000（見原審卷二第65至68頁）、BK000- Z000000000（見警一卷第10至16頁，他卷第50至54頁）證述 之情節大致相符。復有南投縣政府警察局草屯分局偵查隊受 理刑事案件報案三聯單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑 人指認表、真實姓名年籍對照表、相片影像資料查詢結果、 臉書網頁擷圖、案發現場照片、監視器錄影畫面擷圖、Mess enger聊天紀錄、通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、行 車紀錄（見警一卷第29至57頁，他卷第41至45頁）、兒少性 剝削案件代號與真實姓名對照表、妨害性自主案關係人代號 與真實姓名對照表、全戶戶籍資料、代號與真實年籍對照表 （見他卷密封袋）、原審法院搜索票、南投縣政府警察局草 屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Messenger聊天紀
錄擷圖（見警一卷第18至23、58至62頁）、南投縣政府草屯 分局照片黏貼紀錄（扣案隨身硬碟擷取畫面及隨身硬碟內之 檔案列印照片，見警一卷性侵案件專用袋）、兒少性剝削案 件代號與真實姓名對照表、性剝削案告訴人代號與真實姓名 對照表、妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表、附表 一編號1至6所示之猥褻電子訊號列印照片、附表一編號1至4 、6所示之被害人與被告之Messenger聊天紀錄、被害人戶籍 資料（見警二卷密封袋）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌 疑人指認表、真實姓名年籍對照表、臉書網頁擷圖（見警一 卷第23至25、32至34、41至43、49至54頁，偵一卷第56至58 、110至112）等附卷可稽。足認被告之自白與事實相符，堪 以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行已可認定，應依 法論科。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。復按刑法第2條固規定「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律」，然若條文之修正無關乎處 罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所指之法律有 變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適 用原則，適用裁判時法(最高法院95年度台上字第5599號判 決意旨參照)。經查：
1.被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第27條第3項已先 後於104年2月4日、106年11月29日修正公布，並分別自106 年1月1日、107年1月1日施行(於104年2月4日修正時，更名 為「兒童及少年性剝削防制條例」，並移列為第36條第2項) 。104年2月4日修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條 第3項規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電 子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1百萬元以下罰金。」；106年11月29日修正前之兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、 容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」；106年11月29日修正後之兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項則規定：「招募、引誘、容留 、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其
他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬 元以下罰金。」經比較新舊法結果，104年2月4日修正前之 兒童及少年性交易防制條例第27條第3項規定，與106年11月 29日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定 ，均較106年11月29日修正後之規定有利於被告。是本件依 刑法第2條第1項前段規定，就：⑴犯罪事實一(一)之附表一 編號1至5部分，應適用104年2月4日修正前兒童及少年性交 易防制條例第27條第3項規定；⑵犯罪事實一(一)之附表一編 號6部分，應適用106年11月29日修正前之兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2項規定；⑶犯罪事實一(三)中關於引誘使 少年被拍攝猥褻行為之電子訊號部分，則應適用106年11月2 9日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。 2.被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第23條第1項已於1 04年2月4日修正公布，並自106年1月1日施行(於104年2月4 日修正時，更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並移列 為「兒童及少年性剝削防制條例」第32條第1項)。修正前兒 童及少年性交易防制條例第23條第1項規定：「引誘、容留 、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以詐術犯之者，亦同。」修正後兒童及少年性剝削防制條例 第32條第1項規定：「引誘、容留、招募、媒介、協助或以 他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年 以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。」經比較新舊法結果，因此部分僅作條 次移列及文字修正，修正前後之可罰性範圍及其法律效果均 未變更，而毋庸為新舊法之比較（最高法院108年度台上字 第2385號判決要旨參照）。是犯罪事實一(二)部分，應適用 兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之規定。 3.至犯罪事實一(一)之附表一編號7部分，其犯罪時間為「109 年4月12日前之同年4月間某日」；犯罪事實一(三)中引誘使 少年為有對價之猥褻行為部分，其犯罪時間則為「109年4月 12日」。是關於該兩部分均無新舊法比較之問題，自應分別 適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，及兒童及少 年性剝削防制條例第32條第1項之規定。
(二)次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之 罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之 強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而 予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達 到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當 原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒
童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於 未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電 子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引 誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製 造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所 指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、 猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製 造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包 含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若 行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術 或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪 ，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、 脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願 之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐 術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害 人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要 件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍 攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」 ，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行 為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面 ）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之 影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、 儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之 情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、 電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如 以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手 機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能 ，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速 擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀 錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之 社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過 程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者 之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬 甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情 之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像 時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙 被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「 其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行 採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條
例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行 為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條 例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行 為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨(最高法院110年 度台上字第2208號判決意旨參照)。且依上開條文將「電子 訊號」與「圖畫」、「照片」、「影片」「影帶」、「光碟 」等均併列規定之立法方式，可知行為人以行動電話或電腦 等電子數位機器對他人所拍攝之裸照，在無證據證明該等數 位訊號已經過沖洗或壓製之過程而成為上述形態前，該行為 人所要求拍攝製造者，應僅屬於「電子訊號」。(三)又兒童及少年性交易防制條例第23條第1項係以：「引誘、 容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者」 為成立要件，該條文並未限定受引誘之未滿18歲之人必須與 「他人」為性交易，始足當之。雖上開規定之前身即雛妓防 治條例第17條之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留（ 如老鴇）、媒介（如應召站、女中）、協助（如運送者、保 鑣）及其他類似行為之規定」，然立法院嗣後為擴大保障所 有之兒童及少年，改制訂兒童及少年性交易防制條例，而該 條例第1條之立法理由，開宗明義即說明「為防制、消弭以 兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」。是上開雛妓 防治條例之立法理由，似不足保障所有兒童及少年。故未滿 18歲之人苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引誘、容留、 媒介、協助或以他法，始與嫖客為性交易者，該嫖客已非單 純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使 未滿18歲之人為性交易之人，自有上開規定之適用（最高法 院100年度台上字第3298號判決要旨參照）。至於觀覽兒童 或少年為性交、猥褻之行為而支付對價，則屬兒童及少年性 剝削防制條例第44條行政罰規範範圍。
(四)綜上說明，本件被告：
1.就犯罪事實一(一)之附表一編號1、2部分所為，均係犯修正 前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之以他法使未滿1 8歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨雖認為此 部分係犯同條第4項之以「詐術」使未滿18歲之人被拍攝猥 褻行為之數位照片罪，惟依卷內被害人之證述(編號1部分： 見警二卷第27頁、偵一卷第142頁；編號2部分，見警二卷第 19頁、偵一卷第74至75頁)、被告之供述(編號1部分，見警 二卷第2至3頁、偵一卷第192頁；編號2部分，見警二卷第4 至5頁、偵一卷第191頁)及卷內證據，尚無從證明被告有施 用詐術之行為，及被害人有何陷於錯誤之情事。且被告對於 視訊過程中，另行擷取犯罪事實一(一)之附表一編號1、2部
分被害人之裸露生殖器電子訊號，其行為手段應該當兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使兒童或少年被 拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，已如前述。是公 訴意旨就此部分所認，顯有誤會。惟因其基本社會事實同一 ，且本院已當庭告知所犯罪名及法條，並當庭令檢察官、被 告及辯護人進行辯論（見本院卷第378、390至391頁），並 無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。另本案拍 攝之猥褻電子訊號，既未經沖洗或壓製，核其性質並非「照 片」，亦如前述。是公訴意旨此部分所認，尚有誤會。 2.就犯罪事實一(一)之附表一編號3、4部分所為，均係犯修正 前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘使未滿18 歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪；編號5部分，係犯修正 前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘使未滿18 歲之人被拍攝製造猥褻行為之電子訊號罪；編號6部分，係 犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使 少年製造猥褻行為之電子訊號罪；編號7部分，係犯兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行 為之電子訊號罪。公訴意旨認就附表一編號3、4、5、7部分 ，被告兼有使被害人製造「數位照片」或「照片」部分，如 同前述，亦屬誤會。
3.就犯罪事實一(二)部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條 例第32條第1項之引誘使兒童為有對價之猥褻行為罪。公訴 意旨雖認被告係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之人為 猥褻行為罪。然被告既有提出對價作為誘因，被害人又非原 為從事性交易之人，參酌前揭最高法院100年度台上字第329 8號判決要旨，被告引誘該部分之被害人使其與自己為猥褻 行為，亦屬該條項之規範範圍。是公訴意旨此部分所認，尚 有誤會，然因二者之基本社會事實同一，且本院已當庭告知 所犯罪名及法條（見本院卷第378頁），無礙於被告防禦權 之行使，爰依法變更起訴法條。
4.就犯罪事實一(三)部分所為，則係犯兒童及少年性剝削防制 條例第32條第1項之引誘使少年為有對價之猥褻行為罪，及 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍 攝猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨認被告係犯刑法第227 條第2項之對於未滿14歲之人為猥褻行為罪部分，顯有誤會 ，爰經本院於審理時依法變更起訴法條，已如前述；且公訴 意旨認被告以行動電話拍攝被害人裸露生殖器等身體部位猥 褻電子訊號之行為，係犯同條項之引誘少年「製造」猥褻行 為之「照片」罪部分，依前述之說明，亦有誤會，均附此指 明。
(五)再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第32 95號判決要旨參照）。經查，本件犯罪事實一(一)之附表一 編號1至7、犯罪事實一(三)部分，被告於相近之時間，對相 同之各被害人自行擷取、要求拍攝傳送或拍攝猥褻行為之猥 褻電子訊號均有數張，犯罪之手段均同，法益侵害亦屬同一 ，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，應屬接續犯，而各論以包括之一罪。(六)另按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意 思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備 數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。 其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要 素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全 或局部同一之行為而言（最高法院105年度台上字第1782號 判決要旨參照）。經查，本件犯罪事實一(三)部分，被告係 基於滿足其性慾之意思決定，同時為引誘使同一少年為有對 價之猥褻行為及被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行，此二部 分之犯行具有高度重疊關係，是被告就犯罪事實一(三)所犯 引誘使少年為有對價之猥褻行為、引誘使少年被拍攝猥褻行 為之電子訊號之2罪，核屬一行為觸犯2罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之引誘使少年被拍攝猥褻行 為之電子訊號罪處斷。公訴意旨就此部分認應論以2罪，容 有誤會，爰予說明。
(七)至被告所犯如犯罪事實一(一)至(三)所示之9罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。又被害人等7人於案發時雖均 為未滿18歲之兒童或少年，但因本案被告所犯修正前兒童及 少年性交易防制條例第27條第3項、修正前兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之罪，均 為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段所稱之特 別規定，自無同條項前段加重規定之適用，附此說明。(九)按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首(最高法院26年上字第484號判決意旨參照)。 且所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發
覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。經查 ，本案先因附表一編號7代號：BK000-Z000000000之被害人 與被告間之Messenger對話紀錄為其母親發覺而報警處理， 警方發現附表一編號7及犯罪事實一(三)之犯罪事實及犯罪 行為人為被告後，遂報請臺灣南投地方檢察署偵辦，嗣臺灣 南投地方檢察署檢察官指揮警方於109年7月15日17時43分持 臺灣南投地方法院核發之搜索票，至被告位於桃園市○○區○○ 路000號2樓住處執行搜索扣押，並拘提被告到案，被告到案 後，於警方詢問查扣之隨身硬碟內之照片時，始主動向警方 坦承有為如附表一編號1至6所示之犯行（惟未坦承犯罪事實 一(二)之犯行，見警一卷第8頁），並說明哪些為網路下載 、哪些為向被害人要得（見他卷第3、4頁，見警一卷第18至 28頁，原審卷二第78、80、81頁）等情，除據被告於警詢時 供述在卷外，並經證人即搜索時之在場警員莊弘傳於原審審 理時證述明確(見原審卷二第77至81頁)。是警方於清查查扣 之隨身硬碟時，早已發現代號：BK000-Z000000000之被害人 以外之其他猥褻照片（見原審卷二第78頁），而有確切根據 得合理懷疑被告另為如犯罪事實一(一)之附表一編號1至6之 犯行甚明。被告雖嗣後配合警方逐一釐清對各被害人之犯罪 手段，惟依前揭判決意旨可知，該部分僅得謂自白而非自首 。是被告所為犯罪事實一(一)之附表一編號1至6所示犯行， 自不符合刑法第62條前段自首之規定。辯護意旨就此部分所 辯(見本院卷第249至253、392頁)，尚不可採。(十)辯護人另稱：請審酌被告犯罪情節及事後積極彌補態度，予 以從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷 第359至365頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性， 法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法 第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評 價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜 ，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。是 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所犯之修 正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項、修正前兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項、兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項及第32條第1項之罪，其有期徒刑之法定 最低刑度分別為1年以上【犯罪事實一(一)之附表一編號1至 6，及犯罪事實一(二)部分】及3年以上【犯罪事實一(一)之 附表一編號7部分，及犯罪事實一(三)部分】，其相對於該 條例及其他犯罪之刑罰規定，顯非重罪；復衡以被告係為滿 足一己之私慾，即以引誘傳送或擅自拍攝之方式取得兒童或 少年之裸露生殖器電子訊號，或引誘兒童或少年裸露生殖器 供其撫摸，且各次拍攝之猥褻電子訊號數量非少，自102年 起至109年止之犯行期間非短，侵害法益之對象均為剛滿12 歲之少年或未滿12歲之兒童等情。足認本件犯行之目的、動 機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足以引起一 般同情之處，而有失之過苛或情輕法重之情形，故本院認並 無適用刑法第59條規定之餘地。辯護意旨所述，自難採信。四、本院之判斷
(一)駁回上訴部分(即犯罪事實一(一)附表一編號7，及犯罪事實 一(二)部分)：
原審認被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第32 條第1項、第36條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第 55條、第38條第2項前段、第4項等規定，審酌被告並未曾因 犯罪經法院判處罪刑確定，其明知被害人等均係未滿18歲之 兒童或少年，竟為滿足一己私慾，屢為本案各次犯行，顯然 欠缺法紀觀念，而且影響被害人等身心健全發展，行為實屬 可議，兼衡其年輕慮淺、思慮未周，犯後始終坦承犯行、具 有悔意，並與代號：BK000-Z000000000、代號：BK000-Z000 000000等被害人達成和解並給付部分賠償金額，以及被告自 述大學肄業之智識程度，之前在工廠工作、家庭經濟狀況勉 持之生活狀況，各次犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危 害、犯罪情節、與被害人等之關係、拍攝之猥褻電子訊號之 用途等一切情形，分別量處如附表二編號7至8所示之刑及沒 收，復說明：扣案之電腦主機係供被告用以接收被害人傳送 犯罪事實一(一)附表一編號7所示之猥褻電子訊號；扣案之 隨身硬碟則係被告用以存放犯罪事實一(一)附表一編號7所 示之猥褻電子訊號之物，自應刑法第38條第2項前段規定， 於該次犯行之主文項下宣告沒收等情。經核原判決認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨認原 審定應執行刑為不當(見本院卷第15至18頁)，及被告上訴意
旨認本件應依刑法第59條減輕其刑部分(見本院卷第39至41 、359至365、391頁)，均無理由，應予駁回。(二)撤銷改判部分(即犯罪事實一(一)附表一編號1至6，及犯罪 事實一(三)部分)：
原審認本件被告事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟： 1.按行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲 存之積極紀錄動作，其行為手段應該當兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性 交或猥褻行為之電子訊號罪，已如前述。本件犯罪事實一( 一)附表一編號1之被害人BK000-Z000000000於偵訊時證稱： 「..這是我與陳建志(被告之臉書帳號名稱)裸體視訊過程中 他截圖的，但我之前不知道他有截圖留存，我沒有同意他做 截圖留存。」等語(見偵一卷第142頁)；犯罪事實一(一)附 表一編號2犯行之被害人BK000-Z000000000於偵訊時亦證稱 ：「..但我當時並沒有截取照片傳給他(指被告)，他也沒有 說會在視訊過程截取的我照片留存，如果我知道他要截取照 片，我就不會同意。」等語(見偵一卷第75頁)。足見被告係 於上開被害人2人不知情之情況下擅自拍攝。是以，被告於 犯罪事實一(一)附表一編號1至2之被害人均不知情之情形下 ，擷取被害人裸露生殖器等身體部位之猥褻電子訊號，自應 適用修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項規定 。原審未察，認上開部分係成立修正前兒童及少年性交易防 制條例第27條第4項之以違反本人意願之方法使未滿18歲之 人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，其適用法律自有可議之處 。
2.又犯罪事實一(一)附表一編號1至6之犯行，係於有偵查犯罪 權之警方人員有確切根據得合理懷疑為被告所犯後，被告始 配合警方逐一釐清，是被告就附表一編號1至6之犯行，不符 合刑法第62條前段自首之規定等情，業經本院認定如前。原 審未予辨明，認此部分成立自首，其適用法律亦有違誤。檢 察官上訴意旨認不成立自首部分(見本院卷第18至19頁)，及 被告上訴意旨認犯罪事實一(一)附表一編號1至2部分應適用 修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項規定部分( 見本院卷第33至42、353至359、391頁)，均有理由，自應由 本院將原判決關於其附表二編號1至6(即犯罪事實一(一)附 表二編號1至6）部分撤銷改判。
3.再原判決雖敘明「扣案之隨身硬碟則供被告存放附表一及犯 罪事實三所示之猥褻電子訊號，均為被告所有（見本院卷一 第80頁），且供犯罪所用，自應依上開規定於各次犯行之主 文項下宣告沒收」(見原判決書第15頁)，惟卻未就附表二編
號9之「沒收」欄諭知沒收，亦有疏漏。此部分(即犯罪事實 一(三))亦應予撤銷，而原判決所定之應執行刑，亦失所依 附，應併予撤銷。
4.爰審酌被告為滿足一己之私慾，即以引誘傳送或擅自拍攝等 方式取得被害兒童或少年之裸露生殖器照片，或引誘兒童或 少年裸露生殖器供其撫摸，犯罪之動機、目的及手段實屬可 責；且被告各次拍攝之猥褻電子訊號數量非少，自102年起 至109年止之犯行期間非短，侵害法益之對象為剛滿12歲之 少年或未滿12歲之兒童，犯罪造成之損害實鉅。惟考量其年 輕慮淺、思慮未周，犯後後自警詢起即坦承犯行，並於原審 已與代號：BK000-Z000000000、代號：BK000-Z000000000等 被害人達成和解並全部或部分履行完畢，代號：BK000-Z000 000000、代號：BK000-Z000000000、代號：BK000-Z0000000 00等被害人之家屬雖表示不予追究、不想再介入本案或沒有 和解意願等情(見本院卷第257、259、261頁)，然其於本院 期間仍積極尋求和解，犯罪後之態度尚稱良好；及其於本院 審理時自述大學肄業之智識程度，及入所前在工廠上班，需 扶養父親、母親之生活狀況等一切情狀（見本院卷第390頁 ），量處如附表二編號1至6、9所示之刑及沒收，以資懲儆 ；復參酌其於本件犯行所侵害法益之不同、刑罰邊際效應隨