臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第828號
上 訴 人
即 被 告 李仁傑
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張妤彤
送達代收人 蕭人瑋
選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院109年度訴字第765號，中華民國110年1月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第35080號，
109年度偵字第6762、9000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李仁傑明知為禁藥而轉讓（即附表編號2）部分撤銷。
李仁傑明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、李仁傑（綽號「阿丹」）已知四氫大麻酚、大麻均為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，且大麻前亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）明令公告列為禁止使用之毒害藥物，屬藥事法列管之禁藥 ，不得轉讓，竟仍先後為下列行為：
㈠李仁傑基於販賣含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻煙草以營 利之犯意，於民國108年2月間某日晚上某時，在臺中市自由 路與公園路口（金伯爵KTV），販賣含有第二級毒品四氫大 麻酚之大麻煙草約10公克予張妤彤，並向張妤彤收取新臺幣 （下同）8,000元之現金。
㈡李仁傑基於轉讓禁藥即含有第二級毒品大麻之煙草之犯意， 於108年3月間某日，在陳重光位於臺中市西屯區國安一街之 住處，無償轉讓含有第二級毒品大麻之大麻煙草1包（重量 不詳，無證據證明轉讓數量達淨重10公克）予陳重光，供陳 重光施用。嗣警方於108年12月8日持臺灣臺中地方檢察署檢 察官簽發之拘票，至李仁傑現住處拘提，並查扣手機1支，
始悉上情。
二、李仁傑與張妤彤均知悉硝甲西泮、硝西泮分屬毒品危害防制 條例列管之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣，詎張 妤彤因曾販賣大量之含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包 予李仁傑，並向李仁傑借錢花用，為回報人情，竟與李仁傑 共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，以手機通 訊軟體「UMI+」（李仁傑暱稱為「DAN」）作為聯絡工具， 分別為下列犯行：
㈠熊庭誼於108年3月13日某時，先以手機與張妤彤聯繫，欲向 張妤彤購買含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成 分之毒品咖啡包事宜，雙方議定以每包650元之價格購買毒 品咖啡包5包及交易地點後，張妤彤即以其持用之IPHONE牌 行動電話與李仁傑聯繫上開毒品交易事宜，並由李仁傑前往 臺中市○○區○○路0段000號與熊庭誼碰面，李仁傑當場交 付5包「跑車」圖案之毒品咖啡包予熊庭誼，並向熊庭誼收 取現金3,250元。
㈡郭伊兒於108年3月17日某時，先以通訊軟體WeChat與張妤彤 聯繫，欲向張妤彤購買含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒 品硝西泮成分之毒品咖啡包事宜，雙方議定以每包600元之 價格購買毒品咖啡包，並約定在蘭夏汽車旅館交易上開毒品 咖啡包後，張妤彤遂以其持用之IPHONE牌行動電話與李仁傑 聯繫上開毒品交易事宜，並由李仁傑前往臺中市○○區○○ ○○街000號（蘭夏汽車旅館）與郭伊兒碰面，李仁傑當場 交付5包「跑車」圖案之毒品咖啡包予郭伊兒，並向郭伊兒 收取現金3,000元。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官主動簽分，暨指揮臺中市政 府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，檢察官、被告李仁傑及其選任辯 護人、被告張妤彤及指定辯護人就本判決以下所引用被告以 外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見原審卷第12 1頁、本院卷第179至189頁），且迄至本案言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以
之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實，但如其記 載不明確或有疑義，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜 合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定事實，並於 更正後予以審判（最高法院109年台上字第2317號刑事判決 意旨參照）。經查，起訴書就前開犯罪事實一之㈠部分，係 記載被告李仁傑販賣第二級毒品大麻予同案被告張妤彤，另 就犯罪事實二部分，則係記載被告李仁傑販賣含有第三級毒 品甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予熊庭誼、郭伊兒。惟查， 被告李仁傑及選任辯護人為其辯護意旨均稱，被告李仁傑所 販賣予同案被告張妤彤及轉讓予陳重光之大麻煙草即為其於 108年4月17日為警查獲時所查扣之同種大麻煙草等語；另被 告李仁傑則自承其販賣予熊庭誼、郭伊兒之毒品咖啡包即為 另案（原審108年度豐簡字第681號）於108年4月17日為警查 獲時所查扣之同類毒品咖啡包（見原審卷第348頁）。經原 審調閱該案卷證及於審理期日提示該案卷證資料予檢察官、 被告李仁傑及其選任辯護人、被告張妤彤及指定辯護人表示 意見，檢察官、被告李仁傑及其選任辯護人、被告張妤彤及 指定辯護人均表示沒有意見，同意做為本案證據等語（見原 審卷第338至339頁），揆諸前揭說明，法院自得依調查所得 之各項證據資料綜合判斷，在不失起訴範圍同一性下（即被 告李仁傑有於前揭時地販賣大麻煙草予張妤彤、轉讓大麻煙 草予陳重光，另有於前揭時、地販賣毒品咖啡包予熊庭誼、 郭伊兒），更正起訴書所載為：被告李仁傑販賣含有四氫大 麻酚之大麻煙草予同案被告張妤彤，另販賣含有第三級毒品 硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包予熊庭誼、 郭伊兒（詳如犯罪事實欄二所述），先予敘明。 ㈡上開犯罪事實，業據被告李仁傑、張妤彤於警詢、偵查、原 審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱，且列為不爭執 事項【被告李仁傑部分：見108年度偵字第35080號卷（下稱 偵字第35080號卷）第37至39頁、108年度他字第5294號卷（ 下稱他字第5294號卷）第271至273頁、第279、289頁、原審 109年度聲羈字第923號卷第17至20頁、原審卷第41、115頁 、第346至347頁、本院卷第190至192頁。被告張妤彤部分：
見他字第5294號卷第9、13頁、第15至19頁、第75至77頁、 第115至117頁、第288至289頁、原審卷第116頁、第239至24 0頁、第346至347頁、本院卷第191至192頁】，核與證人張 維峻、陳重光、熊庭誼、郭伊兒所述大致相符（證人張維峻 部分：見偵字第35080號第212頁、他字第5294號卷第191頁 ；證人陳重光部分：見偵字第35080號第323至325頁、第357 至363頁、他字第5294號卷第289至290頁；證人熊庭誼部分 ：見他字第5294號卷第199至203頁、第233至235頁；證人郭 伊兒部分：見他字第5294號卷第131至133頁、第149至151頁 ），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物 品目錄表（見他字第5294號偵卷第29至33頁）、被告張妤彤 與李仁傑（暱稱「Dan」）之手機通訊軟體「UMI+」對話內 容翻拍照片（見他字第5294號卷第43至71頁）、臺中市政府 警察局刑事警察大隊偵查報告（見他字第5294號卷第274頁 ）等資料在卷可稽，足認被告李仁傑、張妤彤上開任意性之 自白，核與事實相符，堪信屬實。
㈢又被告李仁傑供稱其販賣及轉讓之大麻煙草及毒品咖啡包， 即為108年4月17日為警查獲之大麻煙草及「跑車」圖案之毒 品咖啡包等語，而前開扣案物品經送衛生福利部草屯療養院 鑑驗結果，標示「PORSCHE」黑色包裝（內含褐色粉末）檢 出第三級毒品微量硝甲西泮、第四級毒品微量硝西泮；另煙 草部分檢出第二級毒品四氫大麻酚乙節，有衛生福利部草屯 療養院108年5月8日草療鑑字第1080400550號鑑驗書在卷可 參，又內政部警政署刑事警察局108年9月5日刑鑑字第10800 63331號鑑定書亦同此結果（見108年度偵字第1668號卷第97 至99、105至106頁），此業經原審調閱該院108年度豐簡字 第681號卷證核閱無誤。此外，證人陳重光於109年1月7日經 警方持發搜索票至其居住之臺中市○○區○○○路000號10樓B8執 行搜索所扣得之大麻煙草1包，經送法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑驗結果，檢出含有第二級毒品大麻成分，亦有該實 驗室109年2月17日調科壹字第10923001910號鑑定書在卷可 憑（見偵字第35080號卷第481頁）。足證被告李仁傑販賣予 張妤彤、轉讓予陳重光之大麻煙草，確係第二級毒品無訛； 另被告李仁傑販賣交付予熊庭誼及郭伊兒之跑車圖案毒品咖 啡包，則係含有第三級毒品微量硝甲西泮及第四級毒品微量 硝西泮之毒品成份無誤。
㈣四氫大麻酚、硝甲西泮、硝西泮係政府公告嚴格查禁之第二 、三、四級毒品，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品 之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品 之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易
將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告李仁傑 自始至終均陳稱其係無償取得大麻煙草，故其將大麻煙草以 8,000元售予被告張妤彤，自屬營利之行為；另就毒品咖啡 包部份，被告李仁傑於原審自承：其係以一包500元買入毒 品咖啡包（見原審卷第40至41頁），核與被告李仁傑、張妤 彤之對話翻拍照片所示相符（見他字第5294號第43頁編號3 之照片），而被告李仁傑於本案中分別以每包600元、650元 販售交付予郭伊兒、熊庭誼，足認被告李仁傑前開犯行，均 有從中賺取差價牟利之意圖及事實，至為明確。 ㈤另被告李仁傑之選任辯護人於原審為被告辯護意旨略以：被 告李仁傑前於108年4月17日為警查獲持有含有第二級毒品四 氫大麻酚之大麻煙草1包，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官 提起公訴，並經原審以108年度豐簡字第681號判決持有第二 級毒品罪，處有期徒刑3月確定。而該案所查獲之大麻煙草 即為被告於本案中所販賣及轉讓後所剩餘，是以販賣、轉讓 而持有毒品，其持有毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高 度行為所吸收，二者具有實質上一罪之吸收關係，而被告持 有第二級毒品之行為既經法院判決確定，該犯罪之一部分判 決效力應及於全部，從而，本案被告李仁傑販賣、轉讓大麻 煙草部分，應為前案判決效力所及，被告李仁傑應為免訴之 裁判云云。惟查：
⒈被告李仁傑於108年4月17日為警查獲時，供稱扣案之大麻煙 草及毒品咖啡包，均係供自己施用等語（見108年度毒偵字 第1668號卷第23至27頁、第79至82頁）；然被告李仁傑於該 案中，經警方徵得其同意採集其尿液送驗結果，結果安非他 命類、MDMA、大麻代謝物、愷他命代謝物均呈陰性反應，有 採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局 尿液真實姓名對照表及詮昕科技公司108年5月6日濫用藥物 尿液檢驗報告附卷可參（見108年度毒偵字第1668號卷第49 至51頁、第95頁）。故該案檢察官即起訴被告李仁傑涉犯持 有第二級毒品罪嫌，並經原審108年度豐簡字第681號判決被 告李仁傑持有第二級毒品，處有期徒刑3月確定，此部分業 經調閱該案卷證核閱無誤。是以，被告李仁傑於該案中既稱 扣案毒品係供己施用，且完全未曾提及扣案之大麻煙草乃係 販賣、轉讓後所剩餘之毒品，足認被告李仁傑於108年度豐 簡字第681號乙案中所為之持有大麻犯行，並非為販賣、轉 讓之目的。
⒉另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他
罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自 己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然 為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用 毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品 之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸 收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有 毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故 持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關 係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為 與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意 擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。如初因販賣、為己施 用之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用 之毒品中拿取部分轉讓他人，上開因販賣、為己施用或轉讓 毒品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上開販賣 、為己施用或轉讓毒品犯行具垂直關係，其犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰（最高法院98年度台上字第4336號刑事 判決、101年台上字第5858號刑事判決及105年度台上字第24 61號刑事判決均同此意旨）。被告李仁傑於警詢及偵查中陳 稱：其有施用第二級毒品大麻，其將大麻用碎後放入漏斗內 點燃後吸食等語；陳重光遭查獲大麻就是其所提供，剩下的 於108年4月被其他單位警察搜索查獲或者其自己用掉了等語 （見偵字第65080號卷第25、353頁）。是依被告李仁傑之供 述可知，被告李仁傑持有上開大麻煙草後，分別用以供己施 用（雖此部分尚無證據證明）、販賣予同案被告張妤彤及轉 讓予陳重光等，揆諸前揭最高法院裁判意旨可知，被告李仁 傑上開分別因為己施用、販賣或轉讓毒品目的而各持有大麻 煙草之行為，應各自獨立而分別與上開為己持用、販賣或轉 讓毒品犯行具垂直關係，各行為之犯意個別，行為互殊，應 予分論併罰，而無實質上一罪之關係，是辯護人前開主張， 亦無足採。
㈥末按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時 地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯 罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從 事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地
、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無 論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬， 均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院109年度台 上字第3629號刑事判決意旨參照）。本案犯罪事實二之毒品 咖啡包交易，均係由被告張妤彤與買家熊庭誼、郭伊兒議定 價格、數量及交易地點、時間後，再告知被告李仁傑，由被 告李仁傑前往交付毒品及收取價金，此有被告張妤彤與李仁 傑之對話翻拍照片在卷可稽（見第5294號他字卷第45頁編號 9至16、第69至70頁編號106至110），核與同案被告李仁傑 供稱：我賣毒品咖啡包的交易時間、地點、數量及價錢，都 是張妤彤和他們聯絡好，告訴我要拿多少咖啡包去，我沒有 與他們聯絡，也沒有聯繫交易的細節等語（見原審聲羈卷第 18頁）。證人郭伊兒證稱：我當時是跟張妤彤聯絡問有無「 東西」喝，就是指咖啡包，張妤彤說有新的東西叫跑車，之 後張妤彤就叫一個男生來找我，是108年3月17日在蘭夏汽車 旅館等語（見他字第5294號卷第150頁）；證人熊庭誼證稱 ：（蒐證照片對話內容）意思就是我要跟她叫5包毒品咖啡 包，她一包要算我650元，當時是在我租屋處（台中市○○路○ 段000號）交貨等語（見他字第5294號卷第201至202頁）大 致相符。由前可知，被告張妤彤顯已與參與前開毒品咖啡包 之議價、洽定交易時地等犯罪構成要件行為，揆諸前揭最高 法院見解，縱被告張妤彤係基於協助李仁傑販售毒品咖啡包 之本意且未獲得報酬，然其既已參與犯罪構成要件行為，自 不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，而應論以共同正犯。 ㈦綜上，本案事證已臻明確，被告李仁傑、張妤彤前揭犯行， 均堪以認定，應依法論科
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為 人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部 結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高 法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參 照）。本案被告李仁傑、張妤彤行為後，毒品危害防制條例 第4條第2、3、4項及第17條第2項規定業於109年1月15日修 正，並於同年7月15日施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項係規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百
萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 。」，修正後之第2、3、4項則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」經比 較修正前、後之規定，修正後第2項提高最低法定本刑為10 年以上有期徒刑，並提高罰金刑之最高刑度為1千5百萬元， 另修正後第3、4項，則分別提高罰金刑之最高刑度提高為1 千萬元、5百萬元，修正後之規定顯然並未較有利於被告。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「 於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「歷次」 審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減輕其刑之 要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正後之規定顯 然並未較有利於被告。
⒊綜上，經綜合比較之結果，均以修正前毒品危害防制條例之 規定，較為有利被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本 案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項及第 17條第2項之規定論處。
⒋另毒品危害防制條例雖於同日修正增定第9條第3項，規定「 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬刑法 分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之 「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告李 仁傑、張妤彤販賣混合摻有前開第三級、第四級毒品成分咖 啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第 9條第3項規定論處，併此敘明。
㈡次按四氫大麻酚及大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又大麻亦 屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣、轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而販賣、轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項
之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項、第4項 之販賣、轉讓禁藥罪，此係屬單一行為而發生單一犯罪結果 ，因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯 罪構成要件，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用之法規 競合情形，應依「重法優於輕法」之原則，擇較重之罪論處 （最高法院109年度台上字第1089號判決意旨可資參照）。 而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元 以下罰金；同條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定本刑為 6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而藥事 法第83條第1項販賣、轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期 徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。故販賣第二級毒品罪之 法定本刑較販賣禁藥罪之法定本刑為重，轉讓禁藥罪之法定 本刑又較轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依照上開最高 法院最近一致之見解，就被告李仁傑販賣含有四氫大麻酚之 大麻煙草之行為，應擇較重之毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪處斷；而就其轉讓含有大麻之大麻煙草 之行為，則應擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論 處。
㈢罪名：
⒈就犯罪事實一之㈠部分：被告李仁傑所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李仁傑為供販賣 而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
⒉就犯罪事實一之㈡部分：被告李仁傑所為，係犯藥事法第83條 第1項之明知為禁藥而轉讓罪，且被告轉讓給證人陳重光之 大麻煙草，尚無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第2款所定第二級毒品在淨重10公克以上之 數量，是被告李仁傑此部分所為，應擇較重之藥事法第83條 第1項規定之轉讓禁藥罪處斷。另因藥事法並無處罰持有禁 藥之規定，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有禁藥大 麻之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收 關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照） ，併予敘明。
⒊就犯罪事實二之㈠、㈡部分：被告李仁傑、張妤彤二人所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三級 、第四級毒品罪。另被告2人本案因販賣前開毒品咖啡包而 持有第三級、第四級毒品，卷內並無證據證明其持有之第三 級、第四級毒品純質淨重已達20公克，而毒品危害防制條例 就持有第三級、第四級毒品之數量未達純質淨重20公克者，
並無另為刑事處罰之規定，則本案自亦不生被告持有第三級 、第四級毒品之低度行為，為其販賣第三級、第四級毒品未 遂之高度行為所吸收之問題，附此敘明。又起訴意旨雖漏未 論列被告2人涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四 級毒品罪，然此部分與前開經本院論罪科刑之毒品危害防制 條例第4項第3項之販賣第三級毒品罪，具想像競合犯之裁判 上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院並已於審判期日就卷 內相關卷證資料提示，告知被告等此部分同時涉犯毒品危害 防制條例第4項第4項之罪名，賦予被告及辯護人表示意見， 對於其等訴訟上防禦權之行使並無影響，亦附此敘明。另公 訴意旨雖認被告張妤彤所為係涉犯幫助販賣第三級毒品罪， 然被告張妤彤此部分所為應與被告李仁傑該當於販賣第三級 毒品之共同正犯，業經本院認定如前，是公訴意旨前開所述 ，容有誤會，且本院亦已當庭諭知被告張妤彤及辯護人此部 分犯行另涉犯前開罪名（見本院卷第178頁），亦無礙被告 張妤彤訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更 起訴法條，併為審理之。
⒋又被告2人係以一販賣毒品咖啡包之行為，同時觸犯上開2販 賣毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處 斷。
⒌被告李仁傑、張妤彤就犯罪事實二之㈠、㈡所為，俱有犯意聯 絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。查被告張妤彤係在有偵查犯罪權限之公務 員知悉其所為上開犯罪事實二之㈠、㈡所述共同販賣第三級毒 品犯行前，即在其經警另案偵辦其所犯毒品案件時，主動向 員警坦承前開二次犯行，並提供手機予警方查扣而查獲等情 ，有被告張妤彤警詢筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊 109年6月17日中市警刑二字第1090020309號函（見他字卷第 13至19頁、原審卷第145頁）附卷可稽，堪認被告張妤彤係 對於未發覺之罪自首而受裁判，故就其所犯之罪（共2罪） ，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又行 為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇 較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵 查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑（最高法院109年台上字4243號判決意旨
參照）。查：
⑴被告李仁傑就本案犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪， 是就被告李仁傑所為如犯罪事實欄一、二所示犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⑵又現行毒品危害防制條例第17條第2項係就於偵查及審理中為 自白減輕其刑為規定，而所謂自白乃被告對自己犯罪事實之 全部或主要部分為供述之謂。至行為人之行為應如何適用法 律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價 ，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院10 1年台上字第4896號、101年度台上字第2364號刑事判決意旨 參照）。查，被告張妤彤於偵查及法院審理中，就前開犯罪 事實二所述之犯行，均坦承不諱，雖檢察官於偵查中係詢問 被告是否承認涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌，被告張妤彤亦 於偵查中坦認前開罪名，然經原審及本院審理結果認被告張 妤彤所為係共同販賣第三級毒品罪，且經當庭告知被告張妤 彤涉犯前揭罪共同販賣第三級毒品罪之罪名後，被告張妤彤 於審理期間亦無就此爭執，仍坦認上開犯罪事實，揆諸前揭 最高法院裁判意旨，被告張妤彤既已對自己之犯罪事實為明 確之供述，自應適用前開毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，就其所為2次犯行，均依法減輕其刑。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。查：
⑴被告李仁傑部分：被告李仁傑及其選任辯護人為被告辯護意 旨略以：被告李仁傑所為犯罪事實二之㈠、㈡之毒品咖啡包來 源即為同案被告張妤彤，故應有毒品危害防制條例第17條第 1項之適用等語。關於本案有無因被告李仁傑之供述而查獲 上手乙節，雖臺灣臺中地方檢察署函覆原審略謂：有關被告 李仁傑販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮部分，被告雖有供出 毒品來為同案被告張妤彤，然此部分之事實，乃係同案被告 張妤彤另案遭查獲後，已先行自白相關事實，並非因被告李 仁傑之供述因而查獲等語，有該署109年11月16日中檢增嚴1 09偵6762字第1099119678號函附卷可參（見原審卷第291頁 ），然查：
①按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所 稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告具體提供「本案 犯行相關毒品」從何而來之資訊，使調查或偵查犯罪職務之 公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲其他正犯或 共犯而言。而數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個 以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，有無上開減輕或免除其
刑寬典之適用亦應分別以觀，不得籠統為同一之觀察。縱該 正犯或共犯因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被 告供出之本案毒品來源無直接關聯，或有偵查犯罪職權之公 務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 即為被告本案毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源， 始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供 出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除 其刑之寬典（最高法院108年台上字第3987號刑事判決意旨 參照）。
②依原審108年度豐簡字第681號案件卷證資料所示（下稱第1案 ）：被告李仁傑係於108年4月17日為警持法院核發之搜索票 ，於同日14時10分至22分在臺中市○○區○○街000巷0號實施搜 索，被告李仁傑主動交付其所持有之大麻煙草1包、毒品咖 啡包（跑車圖案）48包及毒品咖啡包（dreamcoffee）3包。 被告當時即向警員表示係於108年1月許向上手張妤彤購買等 情，有員警職務報告、被告李仁傑108年4月17日之警詢筆錄 在卷可參（見108年度毒偵字第1668號卷第21頁、第23至27 頁、第79至83頁）。
③又原審依職權另調閱同法院108年度訴字第1604、2099號案件 （下稱第2案），依該案卷證資料可知：
該案係警方於108年2月14日查獲鄧駿弘、林聖偉毒品案，於 渠警詢筆錄中供稱毒品來源為一名綽號「姐姐」的女子，經 查真實姓名年籍為張妤彤；警方於108年2月15日持法院核發 之搜索票至張妤彤住處搜索，現場查扣k盤等相關物證，張 妤彤並於警詢中指證其毒品上手為林亦偉等情，有偵查報告 附卷可稽（見108年度偵字第9515號卷一第147頁、卷二第69 至78頁），由前可知，被告張妤彤初始為警查獲涉嫌違反毒 品危害防制條例案件，與其販售毒品咖啡包予被告李仁傑並 無關聯。
再者，依被告張妤彤在該案中，分別於108年2月16日（2次） 、108年2月21日、108年3月27日、108年3月28日之警詢筆錄 ，及108年3月28日、108年4月10日之偵查筆錄所述、原審10 8年3月28日訊問筆錄，均係陳述關於販售予林聖偉、鄧駿弘 及向林亦偉購毒之事，完全未曾提及販賣毒品咖啡包予被告 李仁傑等情，有上開警詢及偵查筆錄附卷可參（見108年度 偵字第9515號卷一第25至30頁、第31至37頁、第39至42頁、 第19至20頁、第21至23頁、第175至181頁、第219至223頁、 原審108年度聲羈字第259號卷第15至18頁），迄至108年5月 6日偵查中，經檢察官傳訊李仁傑為證人，並提解被告張妤 彤到庭訊問，被告張妤彤斯時始坦承有販賣毒品咖啡包予李
仁傑，並表示毒品咖啡包之來源為該案被告林亦偉等語（見 108年度偵字第9515號卷一第271至275頁）。嗣該案檢察官 就林亦偉、張妤彤於108年1月間販賣「PORSCHE」毒品咖啡 包予李仁傑之犯行，以108年度偵字第6537、6538、8092、9 515、12044、18238號起訴書提起公訴，並經原審以108年度 訴字第1604、2099號判決判處罪刑在案，亦有前開起訴書及 裁判書附卷可參（見原審卷第169至185頁、第209至219頁） 。
由上開2案之時序以觀，本案實係因被告李仁傑於第1案在108 年4月17日為警查獲，供出毒品咖啡包之來源為同案被告張 妤彤後，檢察官及員警始於第2案中對該案被告張妤彤、林 亦偉就此部分之犯罪事實為調查，並進而提起公訴，經原審 判決判處罪刑在案。參以被告張妤彤於108年5月16日警詢中 陳稱：「我於108年2至3月間因案遭查獲目前在臺中女子（ 監獄）羈押中，警方借提我說有一個名叫李仁傑的人咬我是 他的上手，他再亂說話，故我要舉發他販賣毒品案。」等語 （見108年度他字第5294號卷第9至10頁）。臺中市政府警察 局刑事警察大隊函覆原審略以：「二、㈡本大隊偵辦張妤彤 與林亦偉販賣毒品予李仁傑過程如下：１、本大隊因偵辦張 妤彤與林亦偉等人販毒案，經報請臺灣臺中地方檢察署檢察