臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第770號
上 訴 人
即 被 告 DOKCHUE PRAYUN(中文名：蔡宏杰)
選任辯護人 張珮瑩律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第3048號中華民國110年2月25日第一審判決（
起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29472
號起訴；110年度偵字第1397號移送併辦），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、DOKCHUE PRAYUN(中文名：蔡宏杰) 明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為 販 毒之聯絡工具，先後於如附表所示時間、地點，以如附 表所 示之價格及行為方式，販賣如附表所示數量之甲基安 非他命 與WO NGDAENG WORAWIT(中文名：沃拉威) 、陳○○。 嗣經警實施通訊監察後，於民國109年9月27日15時42分許起 至同日16時28分許止，持搜索票至其位於彰化縣○○鄉○○路0 段000巷000號住處執行搜索，扣得HUAWEI廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），因而查獲。二、案經臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）移送臺灣 臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴及移送 併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查檢察官、被告DOKCHUE PRAYUN(中文 名蔡宏杰，下稱被告)及辯護人就本判決以下所引用被告以
外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力或無意見（ 見本院卷第67至69、109至112頁），本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力 。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法 則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下 引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程 序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵29472卷第25至26、31至36、40、250至25 1頁；聲羈卷第16頁；原審卷第29、83、132至133頁；本院 卷第65、69至70、113至117頁），核與證人WONGDAENG WORA WIT於警詢及偵訊之證述（見偵29472卷第73至81、205至209 頁）、陳昌賢於警詢及偵訊之證述（見偵29472卷第133至15 4、199至202頁）均相符合，並有員警偵查報告（見他卷第5 頁）、電信資料查詢單（見他卷第29頁；偵29472卷第83至8 4、183至184頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵29472卷第 43至46、89至92、167至170頁）、搜索票、搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（見偵29472卷第47至53頁）、通訊監察譯 文（見偵29472卷第85至87、185至190頁）、蒐證之監視錄 影畫面翻拍照片（見偵29472卷第121至126 頁）在卷可憑， 復有被告所持用之HUAWEI廠牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事 實相符，而堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販 賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販
賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重刑而販賣毒品。酌以本案被告與如附表所示購毒者並非 至親，若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之 重罪，而率將毒品無償或平價轉讓予購毒者之理，況依被告 所述，其販賣毒品是為了賺取毒品供己施用（見偵29472卷 第250頁；原審卷第29頁），依前揭說明，堪認被告如附表 所示各次販賣第二級毒品，確有從中牟利之意圖甚明。三、綜上所述，被告本案犯罪事證明確，被告如附表所示販賣第 二級毒品犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪說明：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，如附 表所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而非法持有甲基安非他命 之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為 不同，應予分論併罰。
三、檢察官於原審移送併辦之犯罪事實（臺中地檢署110年度偵 字第1397號），與起訴書之犯罪事實相同，本院自得併予審 理，附此敘明。
肆、是否符合減刑事由之說明：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 本案被告就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及 歷次審理（含原審及本院審理）中均自白犯罪，有如前述， 核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，均應依該 規定各減輕其刑。
二、被告及辯護意旨雖主張：被告就如附表所示各次販賣第二級 毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑云云（見本院卷第15、65至66、119頁）。惟查： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之人的姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據 以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者， 始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照） 。又被告雖供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查，倘未進而查獲其人、其犯行，仍與上開減 免其刑規定不合（最高法院109年度台上字第4765號判決意
旨參照）。
㈡本案臺中地檢署並無因被告之供述而查獲被告之毒品來源；被告向警方供述毒品來源後，因為地緣關係，經清水分局轉由桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）偵辦等情，有臺中地檢署110年4月23日中檢增嚴109偵29472字第1109042062號函(見本院卷第55頁)、清水分局110年4月26日中市警清分偵字第11001013394號函(見本院卷第58-1頁)、楊梅分局110年4月29日楊警分刑字第1100013418號函(見本院卷第60-1頁)在卷可稽。而經本院函詢清水分局及楊梅分局，迄今仍未見警方陳報有何已查獲被告所述上手有販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之情事，縱檢警因被告之供述發動偵查後，有查獲被告所述之人販賣毒品給其他人之情事，然既非查獲該人販賣毒品給被告，即難認被告本案犯行有因被告之供述而查獲其毒品來源之情形，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。是被告及其辯護主張應依上開規定減輕其刑云云，尚非可採。三、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響 社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒 品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第 二級毒品罪之法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，本案被告 各次犯行均得依同條例第17條第2項減輕其刑，經依該規定 減輕其刑後之最低刑度為5年，依被告販賣甲基安非他命之 犯罪情狀，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同 情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，尚無刑 法第59條規定適用之餘地，併此敘明。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告如附表所示各次販賣第二級毒品犯 行，均犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項 、第17條第2項、第19條第1項，及刑法第11條、第38條之1 第1項前段、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告無視 於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響， 殘害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，僅因一 時貪念而犯本案罪行，致罹重典，及考量被告各次販賣毒品 數量、販賣毒品所獲得之利益均非鉅大，且於犯後坦承犯行 ，態度尚可，兼衡被告自陳學歷為國中畢業之智識程度，從 事工廠焊接工及經濟狀況貧苦之生活狀況等一切情狀，分別 量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5年10月， 及宣告沒收如附表所示之物。核原審認事用法，證據取捨均 無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條 各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用 量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑 有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑及定應執行刑尚 屬妥適，沒收（詳後述）亦與法有據，並無違誤，自應予維 持。
二、被告上訴意旨略以：①被告有供述毒品來源，應適用依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；②被告於本案之前 無毒品前科，係因施用毒品成癮，始進而販賣，販賣對象僅 有2人，販賣毒品之數量及所得利益均非鉅額，且被告犯後 坦承犯行，並積極配合員警偵辦，犯後態度良好，原審量刑 過重，請再從輕量刑云云。惟查：
㈠臺中地檢署並無因被告之供述而查獲其毒品來源，而被告向 警方供述毒品來源後，因為地緣關係，清水分局轉由楊梅分
局偵辦，經本院向楊梅分局函詢結果，迄今仍未見警方陳報 有何已查獲被告所述上手有販賣第二級毒品甲基安非他命給 被告之情事，難認本案被告各次犯行有因其供述而查獲毒品 來源之情形，均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，有如前述，是被告上訴意旨請求依上開規定減輕其刑 云云，尚非可採。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊 重。本案原審已本於被告之責任為基礎，綜合 全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子 ，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由 不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，有如前述，且被告所犯販賣第二級毒品罪之法定 最輕本刑為10年以上有期徒刑（有期徒刑部分，最重得判處 有期徒刑15年），原審依同條例第17條第2項減輕其刑後， 就被告所犯各次販賣第二級毒品罪，分別僅判處有期徒刑5 年2月或5年4月，已屬低度量刑，且定應執行刑為有期徒刑5 年10月，亦屬低度，尚難認有何過重之情事，是被告上訴意 旨指摘原審量刑過重云云，亦非可採。
㈢綜上所述，被告前揭上訴意旨均非可採，其上訴為無理由， 應予駁回（至原判決雖未敘明定應執行刑之審酌事由，惟本 院考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨 刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價 等情狀，認原審所定之應執行刑並無不當，自無庸撤銷改判 ，併此敘明）。
陸、沒收之說明：
一、被告就如附表所示各次販賣毒品所得之財物，均已收取，業 據被告供述在卷（見原審卷第83頁），雖均未扣案，仍應依 刑法第38條之1第1項及第3項之規定，分別於如附表所示各 犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之HUAWEI廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係供被告如附表所示各次販賣毒品犯罪所用之物 ，此據被告供述在卷（見原審卷第131頁），並有電信資料 查詢單（見他卷第29頁；偵29472號卷第83至84、183至184
）、通訊監察譯文（見偵29472號卷第85至87、185至190頁 ）在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 於被告如附表所示各犯行之罪刑項下均宣告沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王亮欽提起公訴及移送併辦，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附表
編號 時 間（民國） 地 點 販售對象 交易過程 罪名及宣告刑 1 109年8月30日16時36分許 彰化縣○○鎮○○○路00號之員工宿舍 WONGDAENG WORAWIT DOKCHUE PRAYUN於109年8月30日16時36分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與WONGDAENG WORAWIT所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，約定交付毒品之時間及地點後，在左列時間及地點交付第二級毒品甲基安非他命1小包予WONGDAENG WORAWIT，並當場收取價金新臺幣（下同）2000元。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 2 109年9月2日22時52分許 彰化縣○○鎮○○○路00號之第二廠房 同上 DOKCHUE PRAYUN於109年9月2日22時52分許，持用門號0000000000行動電話，與WONGDAENG WORAWIT所使用門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，約定交付毒品之時間及地點後，在左列時間及地點交付第二級毒品甲基安非他命1小包與WONGDAENG WORAWIT，並當場收取價金2000元。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 3 109年9月4日22時46分許 彰化縣○○鎮○○○路00號之員工宿舍 同上 DOKCHUE PRAYUN於109年9月4日22時17分許起至同日22時46分許止，持用門號0000000000行動電話，與WONGDAENG WORAWIT所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，約定交付毒品之時間及地點後，在左列時間及地點交付第二級毒品甲基安非他命1小包與WONGDAENG WORAWIT ，並當場收取價金2000元。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 4 109年9月12日4時58分許 彰化縣○○鎮○○○路00號之第二廠房 同上 DOKCHUE PRAYUN於109年9月12日4時58分許，持用門號0000000000行動電話，與WONGDAENG WORAWIT所使用門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，約定交付毒品之時間及地點後，在左列時間及地點交付第二級毒品甲基安非他命1小包與WONGDAENG WORAWIT，並當場收取價金2000元。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 5 109年9月19日1時4分許 彰化縣○○鎮○○○路00號之第二廠房 同上 DOKCHUE PRAYUN 於109年9月19日1時4分許，持用門號0000000000行動電話，與WONGDAENG WORAWIT所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，約定交付毒品之時間及地點後，在左列時間及地點交付第二級毒品甲基安非他命1小包與WONGDAENG WORAWIT，並當場收受價金2000元。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 6 109年9月15日4時30分許 臺中市○○區○○路000 號旁 陳昌賢 DOKCHUE PRAYUN 於109年9月15日3時53分許起至同日4時18分許止，持用門號0000000000行動電話，與陳昌賢所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品之事宜，約定交付毒品之時間及地點後，在左列時間及地點交付第二級毒品甲基安非他命1包與陳昌賢，並當場收取價金1000元。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 7 109年9月21日22時40分許 臺中市梧棲區港埠路與自強路口 同上 DOKCHUE PRAYUN 於109年9月21日17、18時許，持用門號0000000000行動電話，與陳昌賢所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，約定交付毒品之時間及地點後，陳昌賢先在臺中市○○區○○路000號7-11統一便利商店交付價金5000元與DOKCHUE PRAYUN後，DOKCHUE PRAYUN再於左列時間及地點，交付第二級毒品甲基安非他命1小包與陳昌賢。 DOKCHUE PRAYUN販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。