臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第759號
上 訴 人
即 被 告 王遠哲
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 楊順安
選任辯護人 宋豐浚律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 楊正吉
選任辯護人 林聖芳律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院108年度原訴字第9、22號，中華民國110年1月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第10907
、11517、11581號，追加起訴案號：108年度偵字第3155、3571
、4168、4296、4297、4433、6826號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於，㈠甲○○及丙○○部分，㈡丁○○犯如其附表一編號1部分，暨甲○○、丁○○二人定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如附表一編號1、3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
丁○○犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑及沒收。
丙○○犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3主文欄所示之刑。緩刑伍年，並應於本判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣陸萬元，及應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
丁○○上開上訴駁回與撤銷改判部分，應執行有期徒刑參年陸月。 事 實
一、甲○○、鄭宇翔（原名鄭敬翰）及高晨皓（上二人以下所為犯 行，經原審判處罪刑，未據上訴，已告確定）均明知大麻係
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不 得持有、意圖供製造之用而種植、製造，竟共同基於製造第 二級毒品大麻之犯意聯絡，自民國105年9月1日起，先由甲○ ○向不知情之王秀蘭承租彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號民宅( 下稱溪湖場)作為栽種大麻之場所，並自107年2月起，每月 新臺幣（下同）35000元僱請鄭宇翔、高晨皓栽種及製造大 麻，以甲○○所提供附表二之工具及設備，培大麻之幼苗， 以反覆扦插方式種植大麻，於此階段將大麻幼株置於常溫， 以燈泡控制日照時間，迨大麻幼苗冒芽成株後再移至土壤盆 栽施以培養土及幫助生莖之肥料，待幼苗長至60至70公分後 ，施以助於開花之肥料，再以燈具、定時器、溫濕度計等設 備調整溫度、濕度，期間定期施以水分及肥料，待所栽種之 大麻植株開花及發黃後，復徒手或以剪刀採集大麻植株上之 花、葉，並以陰乾、風乾或將大麻花倒掛在該址4樓，佐以 除濕機加速將大麻花乾燥之方式使之乾燥，終完成風乾製程 達易於施用之程度，每3、4個月收成一次，以此方式栽種、 製造第二級毒品大麻，再由甲○○交予不詳之人。二、丁○○於107年3月間（於107年3月23日簽約，租賃期間自107 年4月5日起至108年4月4日止），以每月租金1萬3000元（不 包含水電），向不知情之林柏毅承租之林晨鐘所有位於彰化 縣○○鎮○○路000號民宅(下稱北斗場)，嗣丁○○明知鄭宇翔及 高晨皓有意另尋栽種大麻之處所，竟基於幫助栽種大麻之犯 意，自同年6月間起，將北斗場3、4樓分租鄭宇翔、高晨皓 做為栽種大麻之處所。鄭宇翔及高晨皓因已在溪湖場習得栽 種及製造大麻之方式，即共同接續前開栽種及製造大麻之犯 意聯絡，租用北斗場作為栽種及製造大麻之處所，以附表三 之工具及設備，以前開方式培育、栽種大麻。
三、丁○○為節省電費支出，意圖為自己不法之所有，於107年4月 至6月間之某日，僱用真實姓名、年籍資料不詳之成年水電 工，將臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）在北斗場所 裝設電表（電表號碼：00000000）計量傳動齒輪組加工破壞 ，致電表計量失準，而降低電表用電度數，以此方式竊取電 能使用。嗣於同年6月間，因栽種大麻用電量大，為圖減低 使用電力電費支出，丁○○將北斗場3、4樓分租鄭宇翔、高晨 皓時，將已改電表之事告知鄭宇翔、高晨皓，其等即與丁○○ 共同基於意圖為自己不法所有之竊盜電能之犯意聯絡，竊取 使用該處之電能以栽種大麻，然每月僅繳納數十元之不相當 電費。嗣經台電公司於同年11月3日派員至北斗場勘查，始 發現上情。
四、甲○○於前開溪湖場遭查獲後，自108年1月5日間起，又向不
知情之黃千方承租彰化縣○○鄉○○村○○○巷00弄0號民宅作為栽 種大麻之場所(下稱大村場)，丙○○亦明知大麻係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、意 圖供製造之用而種植，其於108年2月為甲○○載運育苗盆及在 大村場親見大麻植株時，已可合理懷疑甲○○有意圖供製造之 用而栽種大麻，竟仍基於幫助栽種大麻之犯意，協助甲○○栽 種大麻，由甲○○購入如附表四所示之工具及設備，丙○○則依 甲○○指示協助載運栽種大麻之花盆、採買種植大麻所需之燈 具、設備，並陪同甲○○以深色塑膠袋張貼在門窗，以防止光 線外透，以利大麻植株之培育，渠等遂在大村場，以在溪湖 場種植大麻之方式，培育大麻幼苗、栽種大麻植株。五、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局、海洋委 員會海巡署偵防分署北門查緝隊移送及台電公司彰化區營業 處告訴臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、本案證人即同案被告鄭宇翔、高晨皓、證人即北斗場出租人 林柏毅及台電公司稽查專員王耀鋒於警詢時關於北斗場部分 之供述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即 被告甲○○及丁○○（下均簡稱被告）之辯護人認此部分均不具 有證據能力，本院亦核無例外有證據能力之情形，故依刑事 訴訟法第159條第1項規定，上揭供述對被告甲○○及丁○○而言 均無證據能力。
二、本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告 甲○○、丁○○、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其等辯護人 於準備程序同意或不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前 未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其 餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據 能力。
貳、實體方面：
一、事實欄一（即溪湖場）被告甲○○部分：
㈠被告甲○○雖未於本院審理時到庭，惟其對於上開事實欄一之 犯罪事實，業於偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即同 案被告鄭宇翔、高晨皓（下僅稱其等姓名）、證人王秀蘭於 警詢中證述之情節相符，復有溪湖場之租賃契約書、彰化縣 警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（王秀蘭）、107年10月17日 蒐證照片、彰化縣警察局108年2月21日彰警鑑字第10800137
59號函暨勘察報告、內政部內政部警政署刑事警察局107年1 1月8日刑紋字第10780009976號鑑定書、107年11月26日刑紋 字第1078007644號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室10 7年12月27日調科壹字第10723030800號鑑定書、通訊監察譯 文（被告甲○○持用之行動電話門號0000000000號）等在卷可 稽，並有如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告甲○○前 揭任意性之自白與事實相符。
㈡綜上，此部分事證明確，被告甲○○栽種、製造大麻之犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、事實欄二、三（即北斗場）被告丁○○部分： ㈠鄭宇翔於偵查及原審審理中均證稱：丁○○原本自己在北斗場 栽種大麻，後來我與高晨皓於107年6月分租北斗場3、4樓時 ，丁○○就將他原本種植大麻的設備留下來給我們使用，並提 供我與高晨皓扦插使用的大麻幼苗，我們栽種大麻期間丁○○ 也來過幾次，教我們如何使用肥料等栽種之技術，另外我們 承租北斗場時，丁○○就跟我說北斗場電表已改過了，電費會 比較便宜，電費他繳就可以，而且我在北斗場有看過幫丁○○ 改電表的水電工一、二次等語；鄭宇翔上揭關於被告丁○○提 供渠等北斗場扦插使用的大麻幼苗、指導栽種大麻使用肥料 之技術、承租北斗場前被告丁○○已改過電表使其等栽種大麻 節省電費等之證述，核與高晨皓於偵查及原審審理中證述相 符，且與甲○○於原審審理時證述，一開始我跟丁○○講就是說 ，我們需要一個屋子，他們要繼續種，有人要投資，他說他 剛好北斗場那邊他不要用了，他要撤走，如果我們要租，可 以過去租，我知道之後就將事情跟鄭宇翔他們講，後面他們 就自己進去裡面操作了等語，大致相符。再者，北斗場電表 之內部齒輪遭變造，致電表計量失準，台電公司按照現場使 用之電器設備，依台電公司違規用電處理規則追償計算，應 追償45萬6995元等情，有107年10月18日函暨附件、台電公 司用電實地調查書、稽查照片及108年11月5日彰化字第1081 255180號函及108年12月6日彰化字第1081255699號函在卷可 佐。另鄭宇翔及高晨皓與被告丁○○共同竊電部分，並無毒品 危害防制條例第17條第1項減刑適用之餘地，是被告丁○○是 否涉有上開竊電之犯行，與鄭宇翔及高晨皓並無利害衝突， 且鄭宇翔及高晨皓均無需甘冒遭以偽證罪處罰之風險而特意 構陷被告丁○○，益徵鄭宇翔及高晨皓前開證詞之可信性。綜 上，足徵鄭宇翔及高晨皓於偵查及原審審理中證述，被告丁 ○○知悉渠等在北斗場種植及製造大麻用電量大，事先更改北 斗場電表俾利其等節省電費之情節，尚非憑空虛捏，核屬有 據，應堪採信。
㈡證人林柏毅於偵查及原審審理中均證稱：北斗場該處是我岳 父林晨鐘的房屋，由我於107年3月23日出面與被告丁○○簽訂 房屋租賃契約書，被告丁○○跟我見面承租房屋時稱房子要當 住家，一家四口自住使用，租賃期間我有發現該處電費均僅 有幾十元很奇怪，怎麼很像都沒有在使用水電，所以我曾經 問過被告丁○○，被告丁○○回說「因為白天工作，只有晚上回 家而已」，後來有一次被告丁○○欠繳房租，我向其催繳時， 被告丁○○才說要問他朋友，此時我才知道被告丁○○將該房屋 轉租予朋友等語；再觀諸鄭宇翔及高晨皓於偵查及本院審理 中均證述向被告丁○○分租時，被告丁○○即知悉其等要在北斗 場種植大麻，可見被告丁○○關於北斗場承租用途，以及林柏 毅詢問北斗場電費異常便宜時之回覆，均係擔心竊電之事跡 敗露而杜撰之謊言甚明，更足以證明被告丁○○確有參與本件 竊電之犯行無誤。
㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言，是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫 助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；即刑法上 之幫助犯從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正 犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立。按刑 法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號 、100年度台上字第6554號判決意旨參照）。經查，被告丁○ ○於107年6月間，分租北斗場3、4樓予鄭宇翔及高晨皓時， 即已知悉其等欲栽種大麻，期間並傳授栽種大麻使用肥料之 技術等情，業據鄭宇翔及高晨皓證述明確，則被告丁○○分租 北斗場、提供部分設備、扦插之大麻幼苗以及傳授栽種技術 予鄭宇翔及高晨皓之行為，當係基於幫助鄭宇翔及高晨皓栽 種大麻之犯意，而參與栽種大麻構成要件以外之行為，自屬 幫助犯。
㈣綜上，此部分事證明確，被告丁○○幫助栽種大麻及竊電之犯 行，均堪認定，皆應依法論科。至公訴意旨雖以被告丁○○上 揭提供租屋處等行為，涉犯刑法第30條、毒品危害防制條例 第4條第2項之幫助製造第二級毒品大麻罪嫌，惟依甲○○、鄭 宇翔、高晨皓等人上揭證述內容可知，被告僅係提供租屋處 供鄭宇翔、高晨皓二人栽種大麻，甚或教導渠二人如何種植 ，惟並未及於大麻生長成株後，摘取大麻葉，並以風乾或加 熱方式使之乾燥等製造行為之協助或指導，自難認被告丁○○ 上揭行為已達幫助製造第二級毒品罪犯行，然製造第二級毒 品大麻之行為，原係栽種大麻後之高度行為，栽種大麻與製
造大麻行為具有裁判上一罪關係，故就被告丁○○涉犯幫助製 造第二級毒品大麻罪部分，應不另為無罪之諭知。三、事實欄四（即大村場）被告甲○○及丙○○部分： ㈠上開事實欄四之犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及原審審理 中、被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人黃千 芳於警詢中證述之情節相符，復有大村場之租賃契約書、法 務部調查局108年7月5日調科壹字第10823013940號濫用藥物 實驗室鑑定書、彰化縣警察局108年6月4日彰警鑑字第S0000 0000號甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案勘察報告、內政部 內政部警政署刑事警察局108年5月9日刑生字第1080027214 彰化號鑑定書、通訊監察譯文及被告丙○○手機通訊軟體對話 截圖等在卷可稽，並有如附表四所示之物扣案可資佐證，足 認被告甲○○、丙○○前揭任意性之自白與事實相符。 ㈡被告丙○○雖於被告甲○○購入如附表四所示之工具及設備，依 被告甲○○指示協助載運栽種大麻之花盆、採買種植大麻所需 之燈具、設備，並陪同被告甲○○以深色塑膠袋張貼在門窗， 以防止光線外透，以利大麻植株之培育等，惟並未實際參與 栽培、養植等栽種大麻之行為，且係出於幫助之意思提供助 力，當係基於幫助被告甲○○栽種大麻之犯意，而參與栽種大 麻構成要件以外之行為，自屬幫助犯。
㈢綜上，此部分事證明確，被告甲○○栽種大麻及丙○○幫助栽種 大麻之犯行，均堪認定，皆應依法論科。至公訴意旨雖認被 告甲○○及丙○○就事實欄四所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之製造第二級毒品罪。惟被告甲○○及其辯護人 均辯稱：大村場僅有栽種大麻，還沒開始製造大麻即遭警方 查獲等語。且查：被告甲○○於108年1月5日開始承租大村場 ，迄至108年3月19日即遭警方查獲等情，有上開大村場租賃 契約書及現場勘查報告等在卷可參，是大村場開始栽種大麻 僅約2個月，未及3、4個月收成一次之期間；又觀諸大村場 現場勘查報告及袋內大麻葉之照片（影像73、74至76及92至 93，見偵4168卷二第30、35頁），可見裝袋之大麻葉數量非 多（明顯比溪湖場及北斗場少），多呈青翠鮮明且連莖之綠 葉狀態，而法務部調查局108年7月5日調科壹字第108230139 40號濫用藥物實驗室鑑定書送驗之煙草1包，實係警方將扣 案編號3-2粉紅色垃圾袋內之少量青翠之大麻葉蒐集後（即 上開勘查照片編號影像92至93）送驗之結果，此有扣押物品 清單及扣押物品照片可佐（見偵4433號卷第40、41頁），是 被告甲○○及辯護人上開辯詞，尚非無據，則被告甲○○是否確 已著手製造大麻，尚有疑義。準此，公訴意旨認被告甲○○及 丙○○涉有製造第二級毒品罪嫌等語，即乏依據，然製造第二
級毒品大麻之行為，原係栽種大麻後之高度行為，栽種大麻 與製造大麻行為具有裁判上一罪關係，故就被告甲○○及丙○○ 涉犯製造第二級毒品大麻罪部分，均不另為無罪之諭知。四、論罪理由：
㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項均於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行 。①修正前同條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；②修正前同條例第17條 第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，上開條文經 比較新舊法之結果，修正後規定均未較有利於被告甲○○，依 刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前同條例 第4條第2項、第17條第2項之規定論處。另被告丁○○行為後 ，刑法第320條第1項之規定業於108年5月29日修正公布，於 同年月31日施行，修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自 己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪， 處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後則規 定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者 ，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 」，經比較新舊法結果，修正後規定已將罰金刑上限提高， 自以修正前之規定對被告丁○○較為有利，依刑法第2條第1項 前段規定，本件自應適用行為時即修正前刑法第320條第1項 規定。
㈡就事實欄一、二所示部分：
1.按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級 毒品。被告甲○○係將其等栽種成大麻植株之大麻花、葉以徒 手或剪刀剪下收集，並以陰乾、風乾之方式使之乾燥，製成 易於施用之程度，而被告丁○○係將北斗場3、4樓分租鄭宇翔 、高晨皓做為栽種大麻之處所，是：
⑴核被告甲○○就上開事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
⑵被告丁○○就事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害 防制條例第12條第2項之幫助栽種大麻罪，並依刑法第30條 第2項之規定，減輕其刑。公訴意旨認被告丁○○係犯刑法第3 0條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造大麻罪 ，容有未洽。
2.被告甲○○製造前持有大麻幼苗、意圖製造而栽種大麻之低度 行為，均為製造大麻既遂之高度行為所吸收。又製造後單純 持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪 。
㈢就事實欄三所示部分：
1.核被告丁○○所為，係犯刑法第323條、修正前刑法第320條第 1項之竊盜罪。
2.被告丁○○於上開期間竊取電能之行為，係於密切接近之時地 實施，主觀上顯係基於單一之犯意，且係侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，均應認屬接續犯，而為包括之一罪 。
㈣就事實欄四所示部分：
1.核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之栽 種大麻罪。
2.核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項、刑 法第30條第1項之幫助栽種大麻罪，並依刑法第30條第2項之 規定，減輕其刑。公訴意旨認被告甲○○、丙○○均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，容有未洽。 3.被告甲○○栽種大麻前持有大麻植株之低度行為，為栽種之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告甲○○與鄭宇翔、高晨皓間，就事實欄一所示製造第二級 毒品大麻部分；被告丁○○與鄭宇翔、高晨皓就事實欄三所示 竊電部分；各均有犯意聯絡及行為分擔，皆依刑法第28條規 定，俱應論以共同正犯。
㈥被告甲○○所犯如事實欄一、四所示製造第二級毒品大麻及栽 種大麻犯行；被告丁○○所犯如事實欄二、三所示幫助栽種大 麻及竊電犯行，均犯意個別，行為互殊，均應予以分論併罰 。
㈦刑之加重減輕部分
1.被告甲○○不該當累犯之說明：
⑴按刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯。而少年受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，視為 未曾受各該宣告，少年事件處理法第83條之1第1項亦定有明 文。因此，少年受刑之執行完畢3年後，依上述規定，即視 為未曾受該刑之宣告。縱其受徒刑之執行完畢3年內再犯後 案有期徒刑以上之罪，倘後案判決時，已在所受徒刑之執行 完畢屆滿3年後，仍視為未曾受該刑之宣告，即無論以累犯 之餘地（最高法院110年度台非字第156號判決意旨參照）。 ⑵查被告甲○○係於83年11月4日生（雖於98年、100及101年間涉
犯刑事案件，經判刑確定，指揮書執行完畢日期107年2月18 日，而於105年4月21日縮短刑期假釋出監，於106年12月8日 期滿未經撤銷，所餘殘刑視為已執行完畢（因涉及被告少年 前案紀錄，不予詳列罪名，詳參卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表及各該刑事判決列印本）；惟被告於少年時期所犯上 開案件執行完畢後，至110年2月17日即已屆滿3年之期間， 依上揭少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受 各該刑之宣告。則被告甲○○分別於105年9月1日起至107年2 月間及108年1月至2月所為本件製造第二級毒品大麻及栽種 大麻等犯行，雖在上開少年刑事案件之執行完畢屆滿3年內 ，惟本案判決時已在首開刑事案件刑之執行完畢滿3 年後， 依上揭說明，即應視為被告甲○○未曾受該刑之宣告，不生累 犯問題。公訴意旨認被告甲○○本案所為皆應依累犯論處，於 法尚有未合。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定部分： 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文；該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法 院103年度台上字第3091號判決要旨參照）。本件被告甲○○ 就事實欄一部分，於偵查及審判中均自白犯罪，爰均依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 3.毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定部分： 證人即承辦員警吳秉灃於原審審理中證稱：被告甲○○曾指認 溪湖場老闆是綽號「小林」之人，「小林」本名是徐永連， 惟經調查徐永連否認為溪湖場老闆，另外被告甲○○供稱大麻 種苗之來源亦與本案無關等語（參原審22號卷二第28至30、 45頁），並有彰化縣警察局刑事警察大隊108年3月22日調查 筆錄在卷可佐（參原審22號卷二第81至91頁），足認本件被 告甲○○並未供出毒品來源以供查緝，自無上開減刑規定之適 用。
4.刑法第59條規定之適用與否部分：
⑴按司法院釋字第790號解釋文，認毒品危害防制條例第12條第 2項規定，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒 刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案， 法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月 之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易 科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。又就該號解釋之適用，亦諭知相關機關如自解釋公布之日
起逾1年未修正相關規定，其情節輕微者，法院得依解釋意 旨減輕其法定刑至2分之1，其情狀顯可憫恕者，亦得另依刑 法第59條規定酌減其刑（參該號解釋理由書）。查被告丙○○ 於本院審理時已坦認如事實欄四之犯行，且其幫助栽種之時 間非長，前去大村場之次數非多，僅擔任協助被告甲○○載運 花盆、購買設備及張貼深色塑膠袋等工作等情，業據甲○○供 述明確，犯罪情節相較輕微，具顯可憫恕之情，縱量處幫助 犯減輕後之刑，猶嫌過重，爰依司法院釋字第790號解釋意 旨及刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減輕之。 ⑵被告甲○○及其辯護人雖請求就其上揭犯行依刑法第59條之規 定予以酌量減輕其刑。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度 ，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性， 為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣 各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡 、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同 情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨 。查，本件被告明知知大麻係國家所嚴格查禁及列管之毒品 ，竟不思正途發展，竟由被告甲○○提供設備與鄭宇翔及高晨 皓於溪湖場栽種、製造大麻，共同賺取不法利益，戕害國人 身心健康及危害社會風氣至深且鉅；被告上揭行為係屬違法 且為重罪，然被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖不 法利得，而仍為如事實欄一、二所示之製造大麻及如事實欄 四所示之栽種大麻行為，且數量非微，其行為之不法內涵顯 非輕微，被告甲○○所涉上開犯行，依一般社會通念，尚難認 有何情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用。被告甲 ○○上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無法為本院所採 用。
五、上訴駁回及撤銷改判暨緩刑宣告理由：
㈠上訴駁回部分：
1.原審因認被告丁○○所犯如事實欄三所示犯行，事證明確，適 用上述論罪科刑法律規定，並審酌被告丁○○為圖減省栽種大 麻電費之私利，竟以前揭非法方式竊電，致台電公司無法合 理計算其用電情形，影響公用民生事業費用負擔之公平性，
變相將其等之用電成本轉嫁由社會大眾承受，所為殊無可取 ，且迄今未能賠償台電公司損害；兼衡被告丁○○犯罪動機、 參與程度、手段、目的、幫助栽種大麻之情狀、竊電期間之 長短、竊取電能之多寡、犯罪所得數額，及被告丁○○犯後態 度，及其個人教育智識程度、收入多寡，須負擔扶養義務情 形之經濟與生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號2主文 欄所示之刑，另就沒收部分詳予說明（詳如後述）。經核原 審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適，應予 維持。
2.被告丁○○仍執前詞否認犯竊電，並不足採信，已如前述，是 被告丁○○此部分上訴意旨，並無理由，應予駁回。 ㈡撤銷改判部分：
1.原審以被告甲○○如事實欄一、四、被告丙○○如事實欄四、被 告丁○○如事實欄一、二等之犯行，罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟依前揭說明，被告甲○○並不該當於累犯，不 應依累犯加重其刑（原審判決時，甲○○所受徒刑之執行完畢 尚未屆滿3 年，故未及適用上揭少年事件處理法規定），而 被告丁○○、丙○○於上揭犯行中，各僅該當於幫助栽種大麻罪 ，原審疏認係被告甲○○為累犯，被告丙○○與甲○○共同犯栽種 大麻罪，被告丁○○係犯幫助製造第二級毒品大麻罪，均有未 洽。被告丙○○上訴主張應適用幫助製造大麻罪處斷，被告甲 ○○上訴主張不應適用累犯規定加重其刑，均有理由；至被告 丁○○上訴否認犯行，固無理由，惟原審上揭各部分判決既有 上開可議之處，自屬無可維持；以上自應由本院將上開部分 暨被告丁○○定應執行刑部分，均予以撤銷改判。 2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○均明知大麻係國家 所嚴格查禁及列管之毒品，竟不思正途發展，意圖賺取不法 利益而栽種、製造大麻，戕害國人身心健康及危害社會風氣 至深且鉅；被告丁○○明知鄭宇翔及高晨皓欲栽種大麻，被告 丙○○明知甲○○欲栽種大麻，被告丁○○仍基於幫助栽種大麻之 犯意，提供北斗場場地及栽種技術教導，以便利鄭宇翔及高 晨皓栽種大麻之犯行，被告丙○○則協助載運栽種大麻之花盆 、採買種植大麻所需之燈具、設備，並陪同被告甲○○以深色 塑膠袋張貼在門窗，以防止光線外透，以利大麻植株之培育 ，渠等所為誠均應予非難。兼衡被告甲○○等人此部分犯行之 犯罪動機、分工角色、參與程度、手段、目的、栽種及製造 大麻之數量及時間長短；被告甲○○、丙○○、丁○○犯後對犯行 之反省態度，以及被告甲○○、丙○○、丁○○等人個人教育智識 程度、收入多寡，須負擔扶養義務情形之經濟與生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表一編號1、3主文欄所示之刑。並
就被告甲○○部分，審酌其所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、 手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價 後，定其應執行刑如主文所示。
3.本案被告丁○○就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁 回部分所處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第 51條第5款規定，審酌被告丁○○所犯各罪之犯罪類型、行為 態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整 體評價後，定其應執行刑如主文所示。
㈢緩刑宣告部分：
按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。 再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有 充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的 教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪 後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測 其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中 是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體 評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進 一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措 施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩 刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量 之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照） 。依上所述，緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社 會化需求，也顧及了社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣 告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係。查被告丙 ○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院考量被告丙○○因一時 失慮致罹刑章，且始終坦承犯行，足認被告丙○○經此次刑事 偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再犯 之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告丙 ○○併予宣告緩刑5年，以勵自新。又本院審酌被告丙○○上開 所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其確切知悉所為仍屬 對法律秩序之破壞，記取本次教訓及強化其法治觀念與防制 毒品之氾濫，認有賦予被告丙○○一定負擔以預防其再犯之必 要，爰依刑法第74條第2項第4、8款規定，命被告丙○○應於 本判決確定後3個月內向公庫支付6萬元，及應於緩刑期間內 接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次；併依 刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告丙○○應於緩刑期間 付保護管束，期能使被告丙○○於接受法治教育過程及保護管
束期間，確切明瞭其等行為所造成法律秩序之破壞結果，並 培養正確法治觀念，防制毒品之氾濫。另倘被告丙○○未遵期 履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法 第75條之1第1項第4款之規定撤銷其緩刑宣告，附此敘明。六、沒收部分：
㈠扣案如附表五所示之乾燥大麻葉，經送法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定結果，認均含第二級毒品大麻成分，業如上述 ，分別係被告甲○○與鄭宇翔、高晨皓製造之第二級毒品大麻 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被 告甲○○及鄭宇翔、高晨皓所犯製造二級毒品罪主文項下宣告 沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無從為沒收銷燬 之諭知。
㈡按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品(最高法院99年度台上字 第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照)。查扣案 如附表二編號4、12、23、附表三編號9、20、21、22、25、 31、35、37、附表四編號6、20、23、34、45所示大麻幼苗 、乾燥大麻植株、大麻植株及大麻葉1包，經鑑驗均含有第
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