臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第684號
上 訴 人
即 被 告 曾健豪
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴
字第694號中華民國110年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方檢察署109年度偵字第6101號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
曾健豪犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之木棍壹支沒收。
事 實
一、曾健豪於民國109年4月1日上午6時許，與友人黃○○在黃○○母 親洪月霜開設之雜貨店（位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號 ）飲酒後，見黃○○在該雜貨店內與友人周○○、康福源、洪三 德玩象棋，因思及前因黃○○之子介入其婚姻而對黃○○不滿， 在可預見頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體 各種感官、記憶、行為之中樞部位，如以棍棒等堅硬物體重 擊，恐造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害， 竟仍基於縱使造成他人受有重傷害亦不違背其本意之重傷害 不確定故意，至其車上拿取其所有之木棍1支返回該雜貨店 後，持該木棍接續用力揮擊黃○○之後腦勺3下，致黃○○受有 臉部撕裂傷、頭皮撕裂傷、腦震盪、右眼眼窩腫脹併結膜炎 等尚未達重傷害程度之傷勢。嗣經在場之周○○、洪月霜見狀 制止，曾健豪始罷手，復經警方到場處理，扣得曾健豪遺留 在現場之木棍1支而查獲上情。
二、經黃○○訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209 3號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情 形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對 於證據能力均未聲明異議（見本院卷第92至94、106、129至 132頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重 要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非 供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證 性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第1 65條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告於上揭時間、地點，持木棍揮擊黃○○後腦勺3下，並致黃 ○○受有前揭傷勢之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理 時均坦認不諱（見109年度偵字第6101號卷《下稱偵6101卷》 第82頁，原審卷第147頁，本院卷第132至133頁），核與證 人即告訴人黃○○於偵訊、原審審理之證述（見偵6101卷第82 頁，原審卷第133至137頁）及證人周○○於原審審理之證述（ 見原審卷第137至139頁）相符，並有現場監視器畫面翻拍照 片、扣案之木棍照片、秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院 診斷證明書（見偵6101卷第37至39、41至43、45頁）在卷可 稽，復經原審勘驗卷附監視器光碟屬實（見原審卷第80至81 頁），及有木棍1支扣案可憑，而堪認定。
㈡按人之頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體各 種感官、記憶、行為之中樞部位，如以棍棒等堅硬物體重擊 ，恐造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，此 為具一般智識能力之人皆可得而知之事，而被告係具有相當
社會經驗且智識健全之成年人，對此自難諉為不知之理，詎 被告主觀上有預見使人發生腦部傷害之可能性，猶持該木棍 揮擊黃○○後腦勺3下，本案雖乏被告下手時即具重傷害告訴 人之確定故意，惟其下手時所選擇之下手部位，且連續打3 下頭部，主觀上應具有重傷害之不確定故意。再者，依被告 之年齡、教育程度、生活經驗，被告持質地堅硬之木棍朝告 訴人頭部揮擊，已足致發生重傷腦部之結果，此為一般人均 可判斷，被告在其可預見以該質地堅硬之木棍揮擊被害人頭 部要害，將會使其發生重傷害結果之情形下，竟基於縱使發 生重大傷勢之結果，亦不違反本意之重傷害不確定故意，持 質地堅硬之木棍朝人體頭部之要害而為重傷行為之實行，在 在足證被告主觀上對於縱使重傷告訴人致發生重傷之結果， 亦不違背其本意。此外，被告於毆擊告訴人頭部後，並未積 極將告訴人送醫，由此可證被告對告訴人遭受上揭嚴重之傷 勢毫不在意、冷漠以對，事後亦未對告訴人為任何救助或保 護之行為，且被告就上開所為對黃○○可能造成重傷害結果亦 不爭執，益徵被告於實行上開行為之際，主觀上確有重傷害 之不確定故意甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開重傷害未遂犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠被告行為時主觀上係基於使告訴人受重傷之不確定故意，然 客觀上尚未達重傷害程度之普通傷害結果，核被告所為，係 犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。 ㈡公訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪嫌云云。惟按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之 行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當 之。而殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，即行為 人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷 處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判 者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當 時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類 、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為 人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下 手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各 項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號、19年上 字第718號、20年非字第104號、78年臺上字第5216號判例參 照）。又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷 ，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及 傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能
據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受 傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人 之犯意（最高法院2O年非字第104號判例、85年度臺上字第5 611號判決參照）。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕 之多寡，輕重如何，雖足供判定行為人有無殺意之參考，惟 尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之 存否，固隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存 在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何 種情況均須以積極並確實之證據證明，方足以認定，亦即該 項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接 證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引 起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、 被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續 動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量， 而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。查： ⑴被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供稱：我跟告訴人 並無重大糾紛，只是因7、8年前黃○○的兒子搶走我老婆， 我去找黃○○談時，黃○○都不理我，當天是因為喝酒後看到 黃○○想起以前的事才會動手等語（見偵6101卷第26、82頁 ，原審卷第147頁，本院卷第133頁），顯見被告係思及7 、8年前因黃○○之子介入其婚姻而對黃○○當時不予理會之 態度有所不滿，且依證人即告訴人黃○○於警詢、偵訊、原 審審理時證稱：我跟曾健豪是同村，認識10幾年，並沒有 嫌隙仇恨等語（見偵6101卷第22、82頁，原審卷第133頁 ，本院卷第133頁），益徵當時被告與告訴人之子發生之 感情糾紛並未造成嚴重之衝突及仇怨，甚且與告訴人並無 直接關係，況距本件案發時間已相隔7、8年之久，則被告 是否僅因多年前之陳年往事，即萌生剝奪告訴人生命之殺 人故意，不無疑義。
⑵再者，依被告於警詢、偵訊、原審審理時供稱：我沒有準 備要打死告訴人，只是要警告，並沒有要致他於死，且遭 人阻止後就無意繼續攻擊等語（見偵6101卷第27、82頁， 原審卷第147頁），核與證人周○○於原審審理時證稱：我 把被告的棍子撥掉，被告就沒繼續打告訴人，並還有留在 現場等語相符（見原審卷第139頁），佐以告訴人遭被告 持木棍揮擊3下後，仍可自主將後仰的頭抬起及左右轉動 頭部、移動手部（見原審卷第81頁），及告訴人經送往彰 濱秀傳紀念醫院接受腦部斷層及X光檢查，並進行清創縫 合手術後，於當日即出院等情，有秀傳醫療財團法人彰濱 秀傳紀念醫院診斷證明書（見偵6101卷第37至39頁）附卷
可參，足認告訴人所受之傷勢並非嚴重，是亦難認被告有 致告訴人於死之意圖。
⑶綜合上述起因、案發情狀、被告當時舉動、下手情形、行 為後之態度、告訴人所受傷勢等情，尚不足認定被告係以 殺人之意思而攻擊告訴人，且公訴人所舉之證據亦無從使 本院形成被告有故意殺害告訴人之確切心證，是公訴意旨 認被告上開行為係基於殺人之犯意而為之，所犯係刑法第 271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，尚嫌速斷，惟起 訴之基本社會事實同一，並於本院審理程序已踐行告知被 告另涉重傷害未遂罪名及給予防禦權、為己答辯機會之保 障（見本院卷第127至128頁），本院自得依法變更起訴法 條予以審理。
㈢被告持木棍攻擊告訴人頭部3下之行為，係於密切接近之時間 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會通念，足認係基於一個意思決定所為反覆性及延續性之 行為，為接續犯，應論以一罪。
㈣被告已著手實行重傷害行為，然未發生重傷害之結果而未遂 ，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。四、撤銷改判之說明
㈠原審以被告本件所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟尚難認被告本件具有殺人之犯意，業經本院依據卷內事證 認定詳如前述，應認被告就本件所為應僅論以重傷害未遂罪 ，然原審未予詳細勾稽，遽論以被告係犯刑法第271條第2項 、第1項之殺人未罪，其認事用法已有違誤，要屬無可維持 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人並無深仇大恨 ，僅因告訴人之子多年前介入其婚姻而對告訴人不滿，即基 於重傷害之不確定故意，持木棍攻擊告訴人，造成告訴人受 有前揭傷勢，應予非難；兼衡被告於本院審理時業已坦承全 部犯行，然未能與告訴人達成和解或取得被害人原諒，及學 歷、家庭生活、工作、經濟狀況（見本院卷第135頁）等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢扣案之木棍1支，係供其本案犯罪所用之工具，業據被告於警 詢時供稱：該木棍平時放在我車上，作為防身之用等語（見 偵6101卷第27頁）明確，堪認該木棍係屬被告所有之物，爰 依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。雖被告於原審及 本院審理時辯稱：該木棍是我臨時在雜貨店旁邊撿到的，是 洪月霜放在外面的云云（見原審卷第145至146頁，本院卷第 131頁），然已與其前開警詢時之供述未合，且依證人黃○○ 於原審審理時證稱：扣案的木棍不是我們家的等語（見原審
卷第143頁），是認被告上開於原審及本院審理時翻異前詞 之供述，並無足採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第1項、第3項、第25條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 9 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日【論罪科刑法條】
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。