臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第573號
上 訴 人
即 被 告 吳宜儒
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院109年度訴字第744號中華民國109年12月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1093號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳宜儒犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1、2、12沒收銷燬之，附表編號8至10所示之物沒收。
犯罪事實
一、吳宜儒明知海洛因及甲基安非他命分屬列管之第一、二級毒 品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品及第二級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年1月15日下午4時1 3分許前之某時，在彰化縣火車站前，以新臺幣（下同）3萬 元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年人，購入如附表編 號1所示第一級毒品海洛因46包（純質淨重5.72公克）及如 附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命88包（總純質淨重 約75.8854公克）後，持有上開第一級、第二級毒品。嗣為 警於109年1月15日下午4時13分許，在其位在彰化縣○○鎮○○ 路000巷0號住處前查獲，並扣得附表編號1至14所示之物。二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。查被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中於各次 訊問時，均依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被 告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法 之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳
述之意思自由，是以被告於警詢時、偵查中、原審及本院所 為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎 。
㈡又司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒 品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑 事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。而衛生福利部 草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署 刑事警察局鑑識科分係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢 驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化 縣警察局芳苑分局依檢察機關概括選任囑託，由衛生福利部 草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署 刑事警察局鑑識科分就被告所持有之海洛因、甲基安非他命 所為之檢驗報告，即具有證據能力。
㈢再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人復均同 意各該證據有證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳宜儒（下稱被告）於警 詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，並有搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單及如附表所示扣案 證物可資佐證，而扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結 果分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，純 質淨重為5.72公克、75.8854公克等情，有附表編號1、2備 註欄所示之鑑定書附卷可稽（見偵卷第361、377頁、原審卷 第112至144頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。另
檢視被告所持有之手機，其與「玄天」之對話雖有「都分裝 完成」、「底不能現光」、「不需要讓任何人知道你身上有 多少也不用對任何人說你的事」、「你有快小袋子幫我買十 包嘿」、「就載他餵安婦來我家」、「麻煩你幫我問他尾手 25哪時候要匯給我」，與「林淼」之對話有「我想要載威回 家」、「慰不是早上就在你那裡了」、「你是在慰安婦去當 嗎」、「火車站」等可疑內容（見偵卷第73至79頁），然卷 內證據並未顯示「玄天」之身分，無從調查被告與「玄天」 上開對話內容，而證人林○○於原審審理中亦否認「林淼」為 其本人（見原審卷第241頁），除被告之供詞外，亦無其他 證據顯示林○○即為「林淼」，故上開對話內容均不得為不利 被告之認定，附此敘明。從而，本案事證明確，被告持有第 一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上犯行堪以認定， 應依法論科。
三、論罪：
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第11 條第1項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生 效。修正後，持有第一級毒品罪之法定刑由原定之「三年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」，修正為「三 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金」，經比 較新舊法之結果後，修正後第11條第1項規定提高罰金刑之 最高刑度，顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之 「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品 危害防制條例第11條第1項之規定論處。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一、二級毒品，未經許可，不得非法持 有，而本案被告所持有之甲基安非他命純質淨重達75.8854 公克，顯已逾同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上 之標準，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11 條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告以一行為同時犯上 開兩罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之罪。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後
，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又 該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院10 2年台上字第2513號判決意旨參照）。查被告明知海洛因、 甲基安非他命為法律所嚴格禁止持有之違禁物，染毒更能令 人捨身敗家，毀其一生，竟仍持有第一級毒品及第二級毒品 純質淨重二十公克以上之毒品，數量非少，依其犯罪情節所 彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因 與環境，足以在客觀上引起一般人同情，尚無依刑法第59條 規定酌減其刑之情事。被告上訴意旨略以被告自始均坦承犯 行，犯後態度尚佳，被告家中有年僅6歲幼女由被告扶養， 成長過程亟需被告關懷、照顧；又被告雖持有第一、二級毒 品數量非微，然被告僅因貪圖價差而大量購入，目的在於自 行施用，並無交付他人使用之舉，犯罪情節尚非嚴重，被告 經此偵審教訓，已痛改前非，請求依刑法第59條規定酌量減 輕其刑云云，難認有理由。
㈣末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調 查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告 所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品 來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開 規定予以減輕或免除其刑（最高法院109年度台上字第5924 號判決意旨參照）。查本案被告除於警詢、偵查中供稱其毒 品係自網路上向一名大概40至50歲、身材壯碩之男性購得外 ，並未提供其他足資辨識之年籍資料供檢警調查，是本案並 無因被告之供述，而查獲上游毒品來源，亦未查獲其他共犯 、正犯之情形，此有彰化縣警察局芳苑分局110年5月5日芳 警分偵字第1100008894號函檢送警員林智雍110年5月3日職
務報告及臺灣彰化地方檢察署110年5月11日彰檢秀果109偵1 093字第1109018160號函在卷可佐（見本院卷第123至127、1 31頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用， 附此敘明。
㈤至公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1 、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。惟所謂販賣行 為，須有營利之意思，方足構成；另意圖販賣而持有毒品罪 ，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其 後始起意營利販賣者而言；故在行為人持有毒品並未賣出即 遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之 意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品 罪責。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同， 故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。 再持有毒品之原因不僅一端，如無積極證據，自不得單憑行 為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入 毒品之辯解不能成立，遽行推定其有營利販賣之意圖（最高 法院105年度臺上字第1085號判決意旨參照）。查本案被告 於警詢中即否認其具有販賣意圖（見偵卷第25頁），且於偵 查、原審及本院審理中均堅稱其僅供自己施用，而單純持有 ，沒有意圖販賣等語（見偵卷第128頁、原審卷第160頁、本 院卷第107、159頁），雖其持有之毒品包數甚多，純度甚高 ，然被告持有數量非少之毒品之動機、目的，事實上具多種 可能性，並非不是基於供己施用之目的，即係基於販賣之意 圖而持有，亦有可能係為轉讓他人或其他目的而持有，尚不 能僅因查獲之相當數量之毒品及純度甚高，即遽認被告有意 圖販賣而持有毒品之犯行。況本案被告為警查獲後，均未查 得任何有關被告意圖販賣甲基安非他命之具體事證，依罪疑 唯輕原則，即應為有利於被告之認定，要屬當然。是以公訴 意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪嫌，即 有未洽，惟因本院認定被告所成立之持有第一級毒品罪及持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，與公訴人起訴之罪 名基本社會事實同一，僅因有無販賣營利之主觀意圖而異其 法律上之判斷，復經本院於審理時已告知罪名，使檢察官、 被告及其辯護人為辯論，已無礙當事人之攻擊防禦權，爰依 法變更起訴法條。
四、本院之判斷：
㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固 非無見。惟查：①被告於購入附表編號1、2所示之海洛因、 甲基安非他命並攜帶返家至家門口時，即遭警方查獲，當時 在彰化火車站與上手買的毒品包含如附表編號1、2、12所示
之海洛因46包、安非他命88包及摻有海洛因之香菸5支；扣 案附表編號3至5、7、11所示之物，為其之前買的，其之前 有施用海洛因跟安非他命的習慣，電子磅秤是要計算海洛因 加糖的重量用，扣案附表編號6所示之保鮮袋，是因為其有 做網拍，裝小飾品用的，與毒品無關；扣案附表編號13、14 所示之手機，是其在做網拍用的等情，迭據被告於警詢時、 偵查中、原審及本院審理中陳明（見偵卷第24、127頁、原 審卷第253頁、本院卷第156至159頁），而被告購得附表編 號1、2、12所示毒品，係分裝於附表編號8至10所示瓶罐內 ，足徵本案被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命純質淨重二十公克以上犯行所用之物，僅有附表編號 1、2、8至10及12所示之物，而扣案如附表編號3所示之吸食 器係被告之前用以施用毒品所用之物，並非被告所為本件犯 行所用之物，原審依法予以沒收，尚有未洽。②又扣案附表 編號8至10雖係用以盛裝附表編號1、2、12所示毒品之瓶罐 ，惟依卷附扣案證物照片所示（見偵卷第257至295、305、3 13至325頁），足徵附表編號1、2所示毒品尚有塑膠袋之外 包裝袋或夾鏈袋裝盛、附表編號12所示摻有毒品之香菸，亦 有紙張包捲，均非直接裝盛在附表編號8至10所示之瓶罐內 ，尚難認該等瓶罐上亦沾有上開毒品，且無法析離，原審未 予詳查，逕認該等瓶罐同屬違禁物，而依毒品危害防制條例 第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之，亦有未當。③被告雖持 有相當包數之毒品，惟其重量尚非甚鉅，原審量處有期徒刑 3年6月，量刑略屬過重。被告上訴意旨請求依刑法第59條之 規定從輕量刑云云，固無理由，已如前述，惟原判決即有上 開可議之處，應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及 宣導，猶為供己施用而持有之第一級毒品海洛因數量多達46 包及香煙5支，第二級毒品甲基安非他命則數量高達88包， 數量非少，所為實已對社會秩序及國民身心健康均潛藏相當 程度之危害，自應嚴予非難；惟考量被告僅持有數小時即於 當日為警查獲，其持有毒品之時間非長，且犯後尚能坦承犯 行，態度尚可，另供稱係為供己施用；兼衡其於本案犯行前 並無違犯毒品危害防制條例之前案紀錄，犯罪手段尚屬平和 ，暨其僅有國中肄業之智識程度、已離婚、育有三名子女， 為本案犯行前係從事網拍工作，家庭經濟狀況勉持等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危
害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1 、2所示之第一級毒品海洛因46包及第二級毒品甲基安非他 命88包（鑑定用罄部分除外），經鑑驗結果確檢出含有海洛 因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 9年3月6日調科壹字第10923002780號鑑定書、內政部警政署 刑事警察局109年6月3日刑鑑字第1090031596號及衛生福利 部草屯療養院109年9月11日草療鑑字第1090900095號及109 年9月15日草療鑑字第1090900096號鑑驗書附卷可查（見偵 卷第361、377至378頁、原審卷第112至144頁），則依前開 規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，連同無法析離之包裝袋一併宣告 沒收銷燬之。另扣案如附表編號12所示摻有毒品之香菸5支 ，為被告購得如附表編號1、2所示第一、二級毒品時一併取 得，與毒品已無法析離，亦屬第一、二級毒品之違禁物，應 同依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬 之。
⒉另扣案如附表編號8至10所示之物為盛裝附表編號1、2毒品之 容器，為被告所有，且供被告裝盛如附表編號1、2、12所示 毒品之用，業據被告供述明確，堪認係屬供被告犯罪所用之 物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。 ⒊至扣案如附表編號3至7、11、13、14所示之物，雖為被告所 有，其中如附表編號3至5、7、11所示之物，均為被告施用 毒品之器具；又扣案如附表編號6、13、14所示之物，係被 告經營網拍之用，均據被告供承在卷（見偵卷第24、127頁 、原審卷第253頁、本院卷第156至159頁），是上開扣案如 附表編號3至7、11、13、14所示之物，均與本案被告持有毒 品之犯行無關，自無從於本案中併為沒收之宣告，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、同條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡皓凡
中 華 民 國 110 年 9 月 1 日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱暨數量 備 註 1 第一級毒品海洛因46包（含包裝袋46個，海洛因合計驗餘淨重17.87公克） 一、鑑定結果：(法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月6日調科壹字第10923002780號鑑定書) 1.送驗粉塊狀檢品41包(原編號7-1至7-41)經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重14.78公克(驗餘淨重14.75公克，空包裝總重31.16公克)，純度35.25％，純質淨重5.21公克。 2.送驗粉末檢品5包(原編號8-1至8-5)經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重3.14公克(驗餘淨重3.12公克，空包裝總重1.98公克)，純度16.32％，純質淨重0.51公克。 二、合計本案海洛因純質淨重5.72公克。 2 第二級毒品甲基安非他命88包（含包裝袋88個，甲基安非他命合計驗餘淨重74.0414公克） 一、鑑定結果：(內政部警政署刑事警察局109年6月3日刑鑑字第1090031596號及衛生福利部草屯療養院109年9月11日草療鑑字第1090900095號及109年9月15日草療鑑字第1090900096號鑑驗書) 1.編號2-1白色晶體，經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，送驗淨重1.56公克，，純度約99%，驗餘淨重1.5公克。 2.其餘87包白色結晶，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，送驗總淨重80.1476公克，總純質淨重74.3410公克，驗餘淨重合計72.5414公克。 二、本案甲基安非他命純質淨重75.8854公克。 3 使用過玻璃吸食器9支 4 刮杓(吸食毒品用)2支 5 吸食器2組 6 夾鏈保鮮袋1包 7 砂糖1罐 8 裝乘海洛因玻璃瓶1罐 9 裝乘甲基安非他命玻璃瓶及塑膠瓶各1罐 10 裝甲基安非他命塑膠瓶1罐 11 電子磅秤1個 12 摻有海洛因香菸5支 13 黑色蘋果IPHONE手機1支 14 藍黑色REDMI手機1支