臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第342、355號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顧承恩 (原名顧志杰)
選任辯護人 徐盛國律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣臺中地方法院108年度訴字第979、2191號，中華民國109
年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年
度偵字第2427、10977、10978、10979號；追加起訴案號：108年
度偵字第21371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除其附表一編號22所示強制罪以外部分均撤銷。甲○○犯如附表一所示（編號36所示強制罪部分除外）之罪，各處如附表一所示（編號36所示強制罪部分除外）之刑及沒收；應執行有期徒刑捌年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（原名顧志杰）雖知附表二所示之被害人（真實姓名年 籍均詳卷），分別為未滿12歲之兒童或12歲以上未滿18歲之 少年（附表二編號3、25所示之人為兒童），竟分別基於以 詐術、脅迫使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，分 別以附表二「製造方式」欄所示之時間、方式，製造各該編 號所示之被害人如「證據名稱及出處」欄所載猥褻行為之數 位照片及影片之電子訊號（其中附表二編號43所示之被害人 雖經甲○○要求傳送猥褻數位照片之電子訊號，惟因該被害人 拒絕而未遂）。另又以如附表二編號36製造方式欄後段所示 脅迫方法，使附表二編號36所示被害人行無義務之事。二、嗣因附表二編號40所示之被害人察覺受騙後報警，經警方於 108年1月10日上午8時10分許，前往被告位於臺中市○○區 ○○○街0巷00號之住所依法執行搜索。甲○○在有權偵查犯罪之 員警未發覺附表二編號40以外其餘犯罪前，自首其餘犯罪（ 附表二編號36後段所示強制罪部分除外），自動交付儲存被 害人猥褻電子訊號之隨身碟、手機、電腦主機，而接受裁判 ，並由警方扣得附表三編號1、7、8、9所示供犯罪所用之物 品，又帶警於同日中午12時許，前往其於新北市○○區○○路00 0號11樓F2室之租屋處執行搜索，再扣得附表三編號10所示 供犯罪所用之物品，且於附表三編號1所示之隨身碟內，讀
取各該被害人之猥褻數位照片及影片，始查悉上情。三、案經附表二編號1、3、4、5、7、8、9、11、17、19、20、 21、22、24、26、30、31、34、36、38、39、40、42、43、 44、46所示之被害人分別訴由高雄市政府警察局刑事警察大 隊、臺北市政府警察局婦幼警察隊、臺中市政府警察局婦幼 警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人身分之資訊。兒童及少年性剝削防制條例第14條第 2項前段定有明文。因本院製作之判決係屬必須公開之文書 ，為避免揭露被害人之身分，爰依上開規定，對於足資識別 被害人身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力之說明：
本件檢察官、被告甲○○及選任辯護人於本院行準備程序及審 理中，對於以下判決所引證據之證據能力均不爭執，本院審 酌各該證據之取得並無違反法律規定，且與待證事實具有邏 輯上關連性，並經依法踐行調查證程序，故均得認定犯罪事 實之依據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序及審理時均自白 不諱（見本院上訴字第342號卷二第27-29頁、卷三第48-105 頁），並有各該編號「證據名稱及出處」欄所載之證據資料 可佐，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。按所謂詐 術，指以偽作真或欺罔隱瞞之行為而言，即行為人對被害人 提供反於真實之資訊，就重要事實資訊予以欺瞞，包括虛構 事實、扭曲或隱瞞事實等方法均屬之。經查被告對附表二所 示之被害人，分別佯裝自己為女性，或隱飾自己身分，或對 附表二所示之被害人，分別佯稱自己為韓國明星團體Super Junior或BTS之後援會、粉絲團或後台工作人員，或佯稱自 己為韓國團體之經紀公司，要甄選練習生，倘依指示製造猥 褻行為之數位照片或影片之電子訊號，可取得一定之福利（ 例如取得演唱會門票、周邊商品、近距離接觸明星等）或加 入韓國團體之經紀公司云云，惟被告實際上並非上開韓國明 星團體後援會、粉絲團或工作人員，縱依其指示製造猥褻行 為之數位照片或影片之電子訊號，亦無法與韓國明星團體見 面等情，此據被告於偵訊及原審準備程序供承不諱（見偵24 27卷一第139頁、原審卷一第137-138頁），且被告實際上亦
未任職任何韓國明星團體或經紀公司等情，亦有稅務電子閘 門查詢系統被告財產與所得調件明細查詢資料、勞保局被保 險人投保資料查詢可憑（見原審卷一第445-462頁）。況且 被告於偵訊時亦供稱：臉書帳號「余庭庭」是為了要作為分 身使用，原本目的是為了好玩，後來才慢慢有一些想法，基 於好奇跟少女誘騙裸照，一開始將「余庭庭」設定為女性， 是為了取信被害人等語（見偵2427卷一第138、140頁）。又 被告對附表二編號3、11所示之被害人（附表二編號3所示之 被害人為兒童），分別佯稱自己為「高維禮」或「林承閎」 ，並均佯裝自己係薇閣高中之在學學生，並使用不詳男子之 照片佯為自己照片，而以上開假身分與被害人結識、交往， 再向各該被害人索要製造猥褻行為之數位照片或影片之電子 訊號，惟被告實際上並非薇閣高中之在學學生，而所使用之 照片亦係被告在網路上所下載之不詳男子照片充為自己照片 使用，此據被告於原審準備程序及審理時供承在卷（見原審 卷一第137、179-180、240-241頁、卷二第94頁）。而證人 即附表二編號3所示之被害人於偵訊時證稱：照片中對方很 帥，很符合我對男朋友的標準，如果我知道對方實際上並非 17歲，也不是照片中的人，我就不會跟他交往或寄給他照片 等語（見偵2427卷二第86頁），證人即附表二編號11所示之 被害人於偵訊時亦證稱：如果現實中對方不是薇閣高中高三 學生、身分資料不符，我就不會傳這些裸露的照片給他等語 （見偵2427卷三第36頁）。另被告對附表二編號38、44、45 、46所示之被害人均係以一人分飾兩角，在臉書上佯為女性 仲介，並對各該被害人佯稱可提供賺錢機會，轉介在交友軟 體AZAR上視訊聊天接客，惟須累積達一定分數始能實際取得 金錢，另一方面則在交友軟體AZAR上佯裝為男客，與各該受 騙之被害人進行裸體視訊，並予以截圖存檔，且對於附表二 編號38、46所示之被害人復接續以可累積積分為由，要求各 該被害人傳送猥褻行為之電子訊號，而上開被害人均無人實 際取得任何財物，足見被告係以可提供賺錢機會為幌子，欺 瞞上開各該被害人，使上開各該被害人依其指示製造猥褻行 為之電子訊號，並傳送給被告，以滿足被告之私慾甚明。更 何況，證人即附表二編號44所示之被害人於偵訊時證稱：臉 書暱稱「余庭庭」之人與交友軟體AZAR上之男客都說視訊過 程不會錄影，也不會截圖等語（見偵2427卷三第107頁）。 而證人即附表二編號45所示之被害人於偵訊時亦證稱：我不 知道對方有將視訊的內容擷取，而且我有問交友軟體AZAR上 之男客會不會給別人看，對方說不會等語（見偵2427卷三第 113頁）。證人即附表二編號46所示之被害人於偵訊時亦證
稱：我有想過這些視訊內容跟裸露猥褻照片可能被留存，但 「余庭庭」有說這些裸露猥褻的照片會看看就刪掉，影片不 會被保留等語（見偵2427卷三第131頁）。惟實際上，被告 與上開各該被害人之裸體視訊過程及被害人所傳送之數位照 片及影片，均遭被告加以截圖、存檔，甚至依不同被害人之 個人資料，整理成個別不同之資料夾存放，有扣案如附表三 編號1所示隨身碟之電磁紀錄可憑。顯見被告確係以前述佯 裝為女性，或掩飾真實身分，假裝交往，藉以降低被害人之 心防，並以虛構之事實及不存在之利益，欺罔上開被害人， 致各該被害人因誤信而陷於錯誤，依其指示製造猥褻行為之 數位照片及影片之電子訊號，自屬於以詐術使兒童或少年製 造猥褻行為之電子訊號甚明。
㈡又證人即附表二編號7所示之被害人於警詢及偵訊時證稱：該 自稱「余庭庭」之網友跟我說他有特權，只要我闖關成功， 就可以讓我到後台與Super Junior團體近距離接觸，而且可 以送他們團體的周邊商品，因為我很想近距離接觸他們團體 及得到他們團體的周邊商品，所以依照指示自拍裸照，但拍 裸照後實際上並沒有拿到任何東西，我從國二升國三開始到 國中畢業，陸續有拍全裸的照片傳給對方，在拍攝照片這段 期間覺得越來越不對勁，所以就不想跟他聯絡，但他一直跟 我聯絡，問我真的不繼續闖關嗎，再不闖關就失去機會了， 因為我已經跟他聯絡了這麼久，也拍了這麼多裸露照片給他 ，我捨不得放棄才會又繼續拍照片給他，他在我高一的時候 曾經恐嚇我，如果沒有繼續拍的話，之前拍的照片會外流， 而且家人會知道，讓我心裡很害怕，所以繼續拍裸照給他到 107年7月間暑假，到107年冬天對方叫我繼續拍，但我沒有 傳給對方，對方後來也有沒有再騷擾我等語（見偵2427卷一 第311-312、317-318頁）。證人即附表二編號9所示之被害 人於警詢及偵訊時證稱：我記得是在我讀高一的時候（105 年7月間某日），詳細時間我忘記了，我密切跟他聯繫的時 間有3個月，我是在臉書跟他聯繫，並且拍裸照給他，該網 友的帳號名稱是「余庭庭」，因為我跟他都是Super Junior 社團的粉絲，所以我才跟他有互動，我記得當初是他先加我 的，因為我不會主動加別人，我記得一開始我們都只是在聊 Super Junior的事情，後來他跟我說有一些福利，例如可以 帶我去看Super Junior演唱會，得到周邊商品等誘因，但是 他要求我必須先闖關，才可以獲得那些福利，剛開始他以我 們對Super Junior夠不夠忠心，詢問願不願意為他們犧牲的 問題，因為我是Super Junior的忠實粉絲，所以我說我願意 為他們犧牲，他就叫我先自拍生活照給他看，接著他就要求
越來越多，例如叫我脫掉衣服自拍胸部及臉部，我就拒絕， 我一直拖延，他一直私訊我，我要求遮臉或遮重要部位，對 方一開始有通融，到了後面又要我不能再遮了，我不想拍， 對方就說之前的照片會被公開，我很害怕，才又繼續照做， 我記得我傳蠻多的裸照及影片給他，其中他有要求我表演， 比如要跳舞等，到後來我開始覺得怪怪的，我有說要退出， 但他要求說一定要通過一定關卡才能退出，就是裸體跳舞這 關，我說我沒有辦法，到最後他說這是最後一關，他要脅我 說最後一關如果沒有裸體跳舞給他看，因為他當時為了加入 會員，也做了相同的事情，我的裸照以及他的照片都會被公 開散播出去，我掙扎了很久，覺得害怕，最後只好勉強裸體 跳舞給他看，我最後沒有得到任何好處，後來他再跟我聯絡 我就開始敷衍他，我記得最後他的對話是問我要不要在網路 上工作，我說不要，之後他就沒有再跟我聯絡，我傳這些裸 露照片當時想說都是女生，都一樣，如果知道對方是男生就 不一樣，這些裸露的照片不會傳給男生等語（見偵2427卷二 第363-365、377-375頁）。證人即附表二編號24所示之被害 人於警詢及偵訊時證稱：於107年間，在我國二下學期的時 候，與臉書帳號「余庭庭」之人是在同一個寫韓團防彈小說 的社團，我都叫他「歐暱」（即韓文姐姐的意思），他是一 個拉拉熊的大頭照，主動跟我聊天，他跟我說他是防彈少年 團後援會的人，他說他因為加入這個後援會，所以有去看過 防彈的演唱會，裡面後援會的姐姐也都可以拿到門票，他問 我要不要加入這個後援會，因為他前面有跟我聊了大概10幾 天，我感覺可以信任，我就說「好阿」，他就說要我破關， 要我按照他的話去做，他一開始要求我拍普通的照片，還有 要我拍制服的照片、裸體的照片及裸體跳舞的影片，這些都 是不同的關卡，他跟我說要露臉，我是拿自拍棒拍自己的全 身裸照給她，他跟我說開始過關卡就不能結束，如果講出去 ，他會被後援會的姐姐罵，我也會出事，但他沒有明講會出 什麼事，他還有要求我拍攝不同姿勢的裸體照，像是大力士 姿勢的裸照，我們這樣聊了快半年，直到升國三的時候，他 還一直傳訊息給我，我覺得很煩，沒有打開來看，我也沒有 理他，如果我知道沒有這個BTS後援會存在，也沒有加入後 援會可以拿到演唱會的門票的事，我就不會寄這些照片給對 方，後來因為我沒有闖關完，但要闖幾關對方沒有講，所以 沒有得到任何好處等語（見偵2427卷二第207-212、215-217 頁）。⑷證人即附表二編號26所示之被害人於警詢及偵訊時 證稱：我念國中的時候（102年）喜歡認識人，只要有人加 我，我就同意，印象中他是用帳號「李東海」加我，但他自
稱是姐姐，我那時有分享關於Super Junior的貼文或聊天時 有講到我喜歡Super Junior，所以他也知道我喜歡Super Ju nior，他說他也喜歡Super Junior，他說如果照他的話去做 ，就可以加入Super Junior的後援會，可以與Super Junior 的成員李東海本人見面，印象中他有叫我拍穿制服拍照，還 有叫我拍只穿內衣褲跳舞、邊脫衣邊跳舞、全裸跳舞的影片 給他，他也會叫我拍露臉的全身裸照、半身裸照，還叫我把 腿打開從私處把手機從下往上拍的照片，他還有叫我自慰給 他看，但這我就沒有做，後來我就跟他說不要再聯絡，直到 我上高一夏天的時候（106年），他用「余庭庭」加我，大 頭貼照片是拉拉熊，他跟我說如果完全斷絕不聯絡，必須要 把之前做的事情再做一次，我有問他如果我不同意會怎樣， 他說他上面還有其他大姐姐，如果我不拍的話會有麻煩，我 覺得對方要散布我的照片，我感到害怕，我擔心我不按照他 的要求，他會散播我之前的照片，所以上述之前拍的裸照、 裸體跳舞的影片他會提示我，我又全部照做一次，中間他還 曾經要求我自慰，我有跟他說我之前沒有自慰，最後斷斷續 續傳照片及影片，我高中這2、3年就在害怕中度過，不得不 依照他的指示做事，到107年11月我要考學測，沒有時間看 手機，就沒有再傳訊息給他，直到我108年考完學測後，才 發現他用「Ting Yu」這個帳號加我，我如果知道對方是男 生，我就不會傳這些照片、影片給他了等語（見偵2427卷二 第70-71、73-75頁）。證人即附表編號47所示之被害人於偵 訊時證稱：我在網路上有2次透過交友軟體AZAR上裸露身體 跟他人視訊，當時我在臉書找賺錢的方法，一開始我在臉書 上的打工社團，有一個打工的機會，我回覆他人的留言，我 留「？」，之後就有人來密我，該人的帳號是「WILLY」， 之後還有「TING YU」的帳號密我，跟我介紹可以透過交友 軟體AZAR視訊賺錢，配合客戶以分數換現金，視訊是要脫衣 服，由客人給分數，客人會告訴「WILLY」分數，1分可以換 100元，我當天就按指示下載交友軟體AZAR，就有一個客人 跟我視訊，我有露臉，也有脫衣、脫內衣裸露上身，但沒有 裸露下身，客人沒有露臉，只有露頸部以下的身體，客人在 做什麼我忘了，我結束後就回報完成了，「WILLY」有跟我 講給我幾分，但我忘了，後來過幾天又主動密我說有客人， 我又再次開交友軟體AZAR跟客人視訊，這次客人要我脫衣服 ，脫內衣褲，裸露全身，客人在自慰，也沒有看到客人的臉 ，之後就結束了，我也是回報給「WILLY」，這個客人也有 給我分數，幾分我也忘了，後來有一個帳號「TING YU」跟 我講我的視訊被截圖，並說他也是被害人，他要幫我刪掉照
片，但我要拍裸露上半身的照片給他，他才要幫我刪，我有 照做，後來「TING YU」說要裸露全身，我就沒有照做了， 「TING YU」跟我講視訊被載圖，要我傳裸露照片給他，我 是因害怕所以按「TINGYU」的指示做，扣案裸露的照片是我 傳給「TING YU」，我穿制服的是第一次視訊，穿便服是第 二次視訊，我後來沒有拿到錢，對方說要累積1萬元才可以 換真正的錢，我視訊2次才得10分，所以沒有拿到錢，我因 為被「TING YU」恐嚇，我很害怕，所以後來把整個臉書帳 號刪掉了等語（見偵2427卷三第139-141頁）。是以，綜合 上開附表二編號7、9、24、26、27所示各該被害人之證述內 容，均明確證稱遭被告所使用之臉書帳號詐欺而陷於錯誤， 依指示製造裸露之猥褻行為電子訊號之過程。嗣被告取得上 開各該被害人自拍傳送或遭視訊截圖之猥褻行為電子訊號後 ，被告又以先前所拍攝之裸照或視訊截圖將可能外流、會出 事或會有麻煩等語，恫嚇上開各該被害人，自屬於以詐欺、 脅迫之方法，使上開各該被害人製造猥褻行為之電子訊號甚 明。
㈢再者，被告扣案如附表三編號1所示之隨身碟中，持有附表二 編號36所示之被害人如「證據名稱及出處」欄所載之數位照 片之電子訊號，及被告於107年11月間聯繫該被害人，並取 得該被害人自拍照片之事實，業據被告供承不諱，並有附表 二編號36「證據名稱及出處」欄編號2至4所載之證據資料可 佐，足認被告此部分之自白應與事實相符，堪以採信。而證 人即附表二編號36所示之被害人於警詢及偵訊時證稱：於 107年11月，對方是用一個陌生的帳號「余宛庭」（按應係 「余庭庭」之誤）跟我聯絡，余宛庭的大頭貼是拉拉熊，是 對方密我說他們在整理後援會內部資料的時候，發現我還有 一些流程沒有跑完，我當時回應對方說我不想加入後援會了 ，可是對方表示如果要加入後援會就要跑完流程，就算不想 加入後援會，也要把流程倒走一遍，倒走一遍的意思就是說 我要把之前在每一個關卡拍的照片，再重拍一次傳給對方， 最後我就直接跟對方表示，我現在已經20歲了，不可能再做 未成年那時候的事情，對方後來有表示說，他們是一個團體 ，我是他底下負責的案子，如果我選擇不跑完流程，我之前 的裸照就會外流，他自己的照片也會外流，我有提到說如果 是這樣我就要去報警，對方說之前也有其他的女生去報警， 但是她的照片一樣被他們團體外流出去，最後對方表示說那 就傳一張正常，但是要露肩膀的照片，他就可以交差回報， 所以我最後還是對著鏡子自拍，傳一張正常但露肩膀的照片 給他，對方就沒有再騷擾我了，對方跟我說不照做的話，我
的照片會外流時，我有點擔心，但我不敢跟家人說等語（見 偵2427卷一第243-252頁）。參之被告與該被害人非親非故 ，並無一定信賴關係，被告以其所持有附表二編號36「證據 名稱及出處」欄所載之數位照片與該被害人聯繫，而附表二 編號36所示之被害人與被告聯繫後，竟自拍照片並傳送給被 告，顯見被告取得該被害人自拍照片之過程並不單純，足見 附表二編號36所示之被害人證稱被告恫嚇其必須再拍攝照片 （流程倒走一遍），否則其裸照將外流等語，應非虛妄，堪 以採信。
㈣按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願 拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係 指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之 強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所 為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決 定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人 意願之方法」之要件（最高法院107年度台上字第1133號、 109年度台上字第624、3592號判決意旨參照）。且查兒童及 少年性剝削防制條例第36條規定旨在保護兒童及少年免於成 為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普 世價值，且兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採 取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該 公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身 心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括 性虐待。」，第34條規定：「締約國承諾保護兒童免於所有 形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內 、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強 迫兒童從事非法之性活動；（b）剝削利用兒童從事賣淫或 其他非法之性行為；（c）剝削利用兒童從事色情表演或作 為色情之題材。」（依兒童權利公約施行法第2條規定具有 國內法律效力），均特別強調保護兒童免於所有形式之性剝 削及性虐待，是其規範保護意旨與範圍本即與刑法強制性交 罪所欲保護之法益並不完全相同。且國際間因關注到網路與 其他持續發展之技術所提供之兒童色情愈來愈多，曾於維也 納召開打擊網路兒童色情國際會議，其結論特別要求世界各 地將兒童色情之製作、散布、出口、傳送、進口、意圖持有 及廣告依刑事法規論處，並強調各國政府與網路業界建立更 密切合作與夥伴關係之重要性，並就兒童權利公約外，另訂 有《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題之兒童權 利公約任擇議定書》。是以，兒童色情案件在國際社會已被
認定是對兒少性虐待及性剝削之具體呈現，屬於最嚴重的犯 罪之一，任何製造、散布、販賣及持有兒童色情案件之破獲 均屬重大新聞事件，國際刑警組織甚至成立專責部門及建立 資料庫，抑止網路風行後所帶來的犯罪風潮。我國立法者基 於上述考量，就違反意願拍攝性交猥褻影像之行為科以重刑 ，並非毫無所本，要屬立法自由形成之空間，自不能執刑法 第221條、第222條強制性交罪之法定刑度，指摘兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項規定罪刑失衡。更何況，兒童 或少年與成人間通常存有知識程度及資源取得途徑等實力落 差，兒童或少年對於性及選擇伴侶之社會規則通常欠缺足夠 之認知，成人明顯居於較優勢地位，成人一旦濫用此實力落 差，兒童或少年就容易被工具化，淪為性客體，進而干擾其 人格發展。又以現今科技而言，兒童或少年之色情物品一經 拍攝、製造，乃係長時間甚至永久存在，對於兒童及少年之 身心健康以及隱私權之侵害，並不亞於其他性剝削之方式， 而「拍攝、製造」為「持有、散布」之前行為，若自此阻絕 方可大為降低兒童及少年性剝削之可能性，對於兒童及少年 之保護更為周延，亦難以刑法所保障之性自主決定自由，執 以指摘兒童及少年性剝削防制條例規定不當而有違憲之虞。 ㈤綜上所述，本件罪證明確，被告犯行堪予認定。 二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。經查，「兒童及少年性交易防制條例」前 於104年2月4日經修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制 條例」及全文55條條文，於106年1月1日施行。修正前兒童 及少年性交易防制條例第27條第4項規定：「以強暴、脅迫 、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿 18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影 片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後兒童及少年性剝 削防制條例第36條第3項則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、 詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被 拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣3百萬元以下罰金」，係將「未滿18歲之人」修正為 「兒童或少年」，將「錄影帶」修正為「影帶」，並增列「 照片」，酌作文字修正，而法定刑則自「5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。嗣兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項又於106年11月29日再次修正為： 「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願 之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，將併 科罰金之刑度，自3百萬元再提高至5百萬元，並自107年7月 1日施行。經比較新舊法適用結果，歷次修正後之規定，均 未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應 分別適用被告行為時（附表二編號7、19、26、31、47所示 之行為跨越新舊法，則適用行為終了時即修正後兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項）之法律。
2.又被告行為後，刑法第304條第1項強制罪規定於108年12月 25日修正公布，同年月27日生效施行，惟此次修正僅係將原 定之罰金數額調整換算後予以明文化，其構成要件、法定刑 及應刑罰性俱無變動，尚非屬法律有變更之情形，應依一般 法律適用原則，逕適用裁判時之法律。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即修正前兒童 及少年性交易防制條例第27條第4項），係以強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或 少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影 帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與 「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，從本條例旨 在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及保護其身心 健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童及 少年免於成為性剝削之客體，防制其成為色情影像之被拍攝 對象，並不因拍攝或製造者為何人而有差別，自不以他製（ 即兒童及少年本人以外之人所製造）為必要，更與是否大量 製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或 少年之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即 足當之，由兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之電子訊號 ，係屬創造之行為，亦該當該條項所規定「製造」之範疇（ 最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號 、106年度台上字第1974號、108年度台上字第1324、3438號 判決意旨參照）。經查，就本案犯罪事實一所載猥褻行為之 數位照片及影片，除被告以視訊截圖者外，其餘數位照片及 影片雖均由被害人自行拍攝，並傳送給被告，惟依前揭規定 與說明，仍屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即 修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項）所規定之 「製造」行為。
㈢又電子訊號通常可分為「數位訊號」及「類比訊號」二種 ，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照 ，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號 ，壓縮後儲存於內建的記憶體或記憶卡上，再透過電子視覺 化顯示器(Electronic visualdisplay)，讓電子訊號可以被 視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無 證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程而成為實體 物品（如錄影帶、光碟、相紙等）前，該行為人所要求拍攝 製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。經查，本案所拍攝、 製造之數位照片及影片，均未經被告沖洗或壓製過程而成為 實體物品，均應屬於電子訊號。
㈣核被告就附表二編號2、4、5、6、10、12、14、16、18、23 、25、27、28、32、33、34、35、36前段、37、41、42所為 ，均係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以 詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪；就附表二 編號9所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條 第4項以詐術、脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊 號罪；就附表二編號3所為，係犯修正前兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊 號罪；就附表二編號8、11、15、17、20、21、29、30所為 ，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以 詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就附表二編號24、 48所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項以詐術、脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就附表 二編號1、13、19、22、31、38、39、40、44、45、46所為 ，均係犯現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以詐 術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就附表二編號43所為 ，係犯現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項 以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪；就附表二編 號7、26、47所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項以詐術、脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪； 就附表編號36後段所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。 ㈤被告就上開各該同一被害人（包括附表二編號36前段），先 後數次以詐術或脅迫之方法，要求各該被害人自行拍攝後傳 送或以視訊截圖方式，製造同一被害人猥褻行為之電子訊號 ，係為達成同一犯罪目的之各個舉動，分別侵害同一法益， 各行為間之獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，為接續犯，依被告對各該被害人之犯行，分別論以 一罪。又被告就附表二編號7、9、24、26、47、48所示之犯
行，其行為之態樣雖包括「詐術」、「脅迫」，然既經以接 續犯論以一罪之結果，於各該犯行論罪科刑之主文宣告，應 僅須論以情節較重之「脅迫」即可，附此敘明。 ㈥被告就所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈦被告為本案各該犯行之際（除附表二編號36後段外），固均 為已滿20歲之成年人，故意對兒童或少年犯罪，惟因修正前 兒童及少年性交易防制條例第27條、兒童及少年性剝削防制 條例第36條，均已就被害者之年齡有特別處罰規定，是被告 本案所犯前述各該犯行（附表編號36後段，被害人已成年） ，均不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 加重處罰之規定，附此敘明。
㈧被告就附表二編號43所示之犯行，雖已著手向該被害人施用 詐術，要求該被害人依指示製造、傳送猥褻行為之電子訊號 ，惟因該被害人拒絕而未遂，其犯罪所生之損害不若既遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈨又被告就附表二編號1至39（編號36後段除外）、41至48所示 犯行，係於犯罪未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，當員 警受理編號40所示被害人報案，而持法院搜索票前往被告前 揭住處搜索時，主動交付如附表三編號1所示儲存被害人猥 褻行為照片及影片之隨身碟，告知儲存內容，而自首犯罪， 並接受裁判，此業經本件承辦員警郭鑑倫於本院審理中結證 屬實（見本院上訴字第342號卷第249至251頁），審酌被告 犯罪情節及其犯罪後態度，爰各依刑法第62條前段自首之規 定減輕其刑，並就附表二編號43所示犯行，遞減輕之。 ㈩刑法第59條酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。 考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情 狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59 條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等） ，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用 。而兒童及少年性剝削防制條例第3項之罪，其法定刑為「7 年以上有期徒刑」，刑度不可謂不重，然同為是類案件犯罪 ，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成 社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡 性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比
例原則。本院審酌被告就附表二編號40所示犯行，對被害人 少年A71身心健全發展有所危害，固有不該；然參以被告經 本院囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，推估被告自青少 年時期起，即持續有強烈性興奮之幻想、衝動與行為，內容 為偷窺女性如廁等，曾在大學階段遭校方介入仍無法自制， 後基於窺視他人裸體與生活之動機更精進其手法，導致本案 發生，不排除有窺淫癖之傾向；而其再犯危險評估方面，就 靜態因子而言，再犯風險程度為中低度等語（見本院上訴字 第342號卷二第265至281頁），其因未能控制個人性欲而失 慮犯下本案犯行，但其以詐術取得猥褻影像電子訊號後，僅 供個人收藏未曾外流，被告所為與加諸暴力強制等手段情節 有別，且無散布情形，兼衡其犯後終能坦承犯行，深表悔悟 ，並有意盡力彌補損害。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以 觀，如就被告所為，科以兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項所規定之最低度即有期徒刑7年之刑罰，客觀上猶嫌過 苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，酌予減輕其刑。至被告其餘各次犯行，因分別有前述 減輕其刑規定之適用，並無情輕法重之失衡而堪予憫恕之處 ，故不再依刑法第59條規定酌減其刑。 三、撤銷改判（即附表一除編號36強制罪以外）部分之理由：