臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第322號
上 訴 人
即 被 告 徐志育
選任辯護人 李國豪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院109年度訴緝字第13號中華民國109年11月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4228號、第4
229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月 。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一㈠甲○○素行不佳，曾有因販賣第三級毒品經法院判刑確定之 前科紀錄，猶不知悔改，明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮 平）、愷他命等，均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品 ，不得非法販賣、持有純質淨重逾20公克以上，竟基於意圖 販賣營利而持有第三級毒品之犯意，於民國107 年7 月中旬 某日前某時許，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名不詳之 人，取得含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基 胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、愷他命等 成分之第三級毒品，並將上開第三級毒品、封口機、粉紅色 咖啡包裝袋、黑色咖啡包裝袋一同帶往其不知情之女友黃○○ 位於苗栗縣○○鎮○○○街000號2樓之租屋處予以分裝，欲伺機 販售予購毒者以牟利。後因黃○○改承租苗栗縣○○鎮○○○路000 號7樓之1 處，甲○○遂將上開毒品、封口機、毒咖啡包裝袋 一併攜帶至科專六路316號7樓之1新租屋處。 ㈡嗣苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮中心於107年8月1日下午1 時15分55秒許，接獲民眾報案稱：在苗栗縣○○鎮○○○路000號 7樓，其友人黃小姐要搬家但發現有人嗑藥，叫其幫她報案 等語，經勤務指揮中心通報該分局大同派出所，由大同派出 所所長張○○率員警劉○○，於同日下午1時25分許，至苗栗縣○ ○鎮○○○路000號7樓之1查訪，甲○○開門讓警方進入屋內查看 ，警方隨後在屋內房間床墊上，扣得甲○○所有如附表一編號 ㈠㈡㈢㈣所示已分裝完成之第三級毒品咖啡包共124包（編號㈠部 分驗前總淨重約342.89公克，驗前總純質淨重約20.57公克 ；編號㈡部分驗前總淨重約160.40公克，驗前總純質淨重約4 .81公克；編號㈢部分驗前總淨重約22.19公克，驗前總純質
淨重約0.88公克；編號㈣部分驗前淨重7.48公克，驗前純質 淨重約0.22公克，詳如附表一編號㈠㈡㈢㈣）、附表一編號㈤所 示橘色粉末毒品1 包（驗前淨重146.66公克，檢出微量之3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮，純度未 達1％，詳如附表一編號㈤）、附表一編號㈥所示褐色粉末毒品 1包（驗前淨重131.20公克，驗前純質淨重約3.93公克，詳 如附表一編號㈥），附表二編號㈠㈡㈢㈣所示之空咖啡包分裝袋 共552個、附表二編號㈤㈥所示之夾鏈袋共43個、附表二編號㈦ 所示之電子磅秤2台、附表二編號㈧所示之封口機1台，及手 機1支，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本件扣案物品具有證據能力：
上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人認相關扣押物品 依刑事訴訟法第158條之4規定，無證據能力云云。經查： ⒈本案屬於無令狀搜索：
本案之所以查獲被告，係因苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮 中心，於107年8月1日下午1時15分55秒許，接獲民眾報案稱 在苗栗縣○○鎮○○○路000號7樓有人嗑藥等情，經勤務指揮中 心通報該分局大同派出所，由大同派出所所長張○○率員警劉 ○○，於同日下午1時25分許，至案發地點查看，有苗栗縣警 察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單1紙在卷足憑（見他9 75號卷第39頁）。警方抵達苗栗縣○○鎮○○○路000號7樓之1外 面，被告開門讓警方進入屋內客廳查看，因有味道過於濃郁 ，警方懷疑被告吸毒，要求被告出示身分證資料提供查驗， 被告當場質疑警方無搜索票，警方則告知被告沒有要搜索， 只是來瞭解，被告則謊報其身分證字號，供警方用手持電腦 查驗身分，之後被告向警方表示你要看喔，裡面全部都搬好 了，你要不要順便進來看一下，被告並帶同所長、警員往附 表三所示【房間1】方向前進，被告在【房間1】再向警方表 示，因其跟女友吵架，所有東西都要搬走，其才將全部東西 丟到門口去。接著被告將所長、警員帶離【房間1】，往客 廳方向前進，被告、所長、警員回到客廳後，被告稱我們全 部都要退租啦，這邊是以前一些垃圾、鞭炮啦，警方詢問被 告之姓名，被告謊稱其姓名為「徐志旺」，所長詢問被告： 這是垃圾嗎？這是裝什麼？這個啊（指向放置在客廳地板上 紙箱內物品），被告回答稱這邊有一個包膜機（指向大門外 走廊上物品），接著被告帶同所長、警員往大門外走廊方向
前進，走到被告租屋處 大門外走廊上，被告指向大門外走 廊上物品，稱這裡有一個東西摔壞了，所長稱：我們先瞭解 一下並查看走廊上物品，此時被告走回客廳，所長蹲在走廊 上查看物品，另一名警員站在客廳內，所長持續翻動垃圾桶 內物品，來回查看走廊上物品，突然間所長問被告，你那床 那邊是什麼東西並指向屋內房間，被告、所長、警員則往【 房間2】方向前進，被告稱床那邊沒有東西，並由被告帶同 所長、警員往【房間2】方向前進，抵達後被告稱那個是就 一些東西而已，所長指向放置在房間2床墊上之白色塑膠袋 查看，質問被告白色塑膠袋內物品是咖啡包，被告連忙否認 ，所長從白色塑膠袋取出一包以透明夾鏈袋裝袋之咖啡色物 品，再次從白色塑膠袋內取出一包黑色包裝物品，被告雖回 答稱是營養品，然警員稱這個應該是毒品咖啡包，雙方爭論 是否為營養品之際，被告欲將上開2 樣物品放回白色塑膠袋 ，旋遭所長制止，被告與所長拉扯白色塑膠袋時，一再要求 所長有搜索票再進來，所長向被告表示查到違禁物品，而且 這個味道就是拉K的味道，被告稱警方違反其意願進入屋內 ，警方回應稱是徵得被告同意，叫警方進來看的，被告拿起 白色塑膠袋往窗戶方向前進，而與所長、警員發生拉扯，隨 後遭所長、警員制伏，但白色塑膠袋仍在被告手中，三方繼 續拉扯，被告被警方噴灑辣椒水後，始放棄抵抗將手放開， 警方並呼叫支援警力前來等情，有附表三所示原審之勘驗筆 錄在卷足憑。是員警確係以訪查方式進入被告租屋處，未持 搜索票即執行搜索，屬無令狀搜索，應堪認定。 ⒉本案不屬於同意搜索：
①刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法 警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製 作規定，係於92年2月6日修正公布，自同年9月1日施行，而 第131條之1規定之自願性同意搜索，則係於90年1月12日修 正公布，自同年7月1日施行，該條但書所定「執行人員應出 示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件 ，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為 第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自 願同意搜索筆錄（或稱自願受搜索同意書）」與「搜索、扣 押筆錄」二者分別規定，供執行搜索人員使用；前者係自願 性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當 場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，併將其同意之 意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄 （書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後 補正；至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，
此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品 名目等旨自明。是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或 當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成， 所執行之同意搜索程序，於法即有未合。
②本案雖有員警執行搜索當時在場之被告所簽立之自願受搜索 同意書1 紙（見偵4228卷第85頁）在卷可憑，惟被告稱：員 警當日係在未經其同意下，擅自進入其所在房間搜索，是事 後才簽立自願受搜索同意書等語。然經原審勘驗查獲本案之 員警密錄器攝得之畫面，未見被告於接受警方搜索前即已簽 署自願受搜索同意書等相關文件或以口頭表明同意接受搜索 ，且過程中被告猶一再質疑員警沒有搜索票、並與員警發生 拉扯等情，有附表三勘驗筆錄所載內容在卷可稽。是本案既 係在搜索執行完畢後，方由相關人員簽署自願受搜索同意書 ，自與同意搜索之要件未符，難認本案搜索扣得之物，係經 被告出於自願性之同意而搜索取得。
⒊本案非屬於附帶搜索、緊急搜索：
①按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即附帶搜索。 本案員警係因接獲110電話檢舉而前往被告租屋處查看，業 如前述，則員警入內時，尚未特定被告或犯罪嫌疑人，縱因 在屋內【房間2】床墊上，發現1包可疑之白色塑膠袋，而與 被告發生拉扯，隨後遭大同派出所所長及警員所制伏，顯然 警方係為與被告爭奪該包塑膠袋，始制伏被告之抗拒行為， 顯見警方所為搜索，核與附帶搜索之目的及要件不符。 ②次按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一 、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認 被告或犯罪嫌疑人確實在內者，二、因追躡現行犯或逮捕脫 逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，三、有明顯 事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項定有明文。又檢察官於偵查中確有相當理由認為情 況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或 隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官 或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2項亦有明文 。本案員警係接獲110電話檢舉而到場，斯時勤務並非因逮 捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫 逃人而發動搜索，亦非有相當理由足信有人在內犯罪而情形 急迫，不符刑事訴訟法第131條第1項所定對人緊急搜索之要
件。
③且經原審勘驗到場查獲本案之員警密錄器攝得之畫面，可見 本案員警係因接獲110電話檢舉而前往被告租屋處查看，業 如前述，則員警入內時，尚未特定被告或犯罪嫌疑人，縱 因
在屋內【房間2】床墊上，發現有之1包白色塑膠袋，趨前在 該房間2內拿起該包白色塑膠袋查看，質問被告白色塑膠袋 內物品是咖啡包，被告連忙否認，所長從白色塑膠袋取出一 包以透明夾鏈袋裝袋之咖啡色物品，再次從白色塑膠袋內取 出一包黑色包裝物品，雙方爭執內容物是否為營養品或咖啡 包時，被告拿起白色塑膠袋往窗戶方向前進，而與大同派出 所所長、警員發生拉扯，隨後遭所長及警員所制伏等情，已 如前述，是以在場之人有湮滅、隱匿證據之虞之情狀，本案 固較符合刑事訴訟法第131條第2項所定因情況急迫，非迅速 搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之對物 緊急搜索情狀。然對物緊急搜索，須以檢察官發動或指揮司 法警察為之，司法警察如認有保全證據而有緊急搜索之必要 ，仍應向檢察官報備接受檢察官指示下進行，經原審勘驗上 開密錄器攝得之搜索畫面顯示，本案執行搜索之員警既未在 檢察官指揮下為之，且係嗣後簽立同意搜索文件而非屬同意 搜索，自更無踐行刑事訴訟法第131條第3項應於事後陳報檢 察署檢察官及法院之規定之可能，所為對物緊急搜索，亦不 符法定要件。
⒋本案員警所為搜索，固屬違背法定程序，然所取得之非供述 證據即扣案物（見偵4228號卷第93頁、第95頁），經權衡法 則客觀判斷，仍應認有證據能力：
①按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民 感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院依上開規定於個案審理中，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷。是本案員警執行搜索時所扣押之物， 是否得為證據使用，當就個人基本人權之保障及公共利益之 均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。 ②本案係因苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮中心，於107年8月1 日下午1時15分55秒許，接獲民眾報案稱在苗栗縣○○鎮○○○路
000號7樓發現有人嗑藥等情，經勤務指揮中心通報該分局大 同派出所，由大同派出所所長張○○率員警劉○○，於同日下午 1時25分許，至苗栗縣○○鎮○○○路000 號7樓之1外面，被告開 門讓警方進入屋內查看，警方在被告陪同下，隨後在屋內房 間內床墊上，發現一包白色塑膠袋，內裝有如附表一所示之 毒品，質問被告內容物是否毒品，被告急忙拿走扣案之毒品 ，並走向窗戶欲隱匿滅證，警方在急迫情形下，立即與被告 爭奪該包塑膠袋，縱有前述無票搜索之法定程序瑕疵，然警 方係在查悉疑似毒品物品時質諸被告，被告即上前爭奪，嗣 查獲本案扣案物品。就此過程觀之，員警搜索縱有前述瑕疵 ，尚難謂員警主觀上有明知違法仍故意而為之不法意圖。 ③員警雖係執行搜索完畢後始令被告補具同意搜索之文件，執 行程序確有瑕疵，然警方係因接獲報案前來，且先行徵詢被 告查看及詢問人別資料，並在被告全程陪同下，逐一查看屋 內，並未施以強制力開啟或破壞房門，雖嗣後被告見員警查 獲疑似毒品物品提出質疑，被告見東窗事發，而爭奪警方查 獲之物品往窗戶方向移動，並與員警有肢體接觸等情，此就 附表三原審勘驗內容可知。且被告於警詢時辯稱：其向警方 偽稱假報其弟弟的名字徐志旺，因其想其弟沒有前科，就向 員警偽稱徐志旺比較不會讓警方起疑查獲違禁物；其有習慣 性背弟弟的身分證字號，但沒有拿來做非法用途；其沒想那 麼多，不知道警方會識破其身分（見偵4228卷第43頁）；因 其怕警方誣陷其就在現場摔手機，因為想湮滅證據所以要將 一大袋粉紅色毒品咖啡包往房間窗戶外丟棄，但被警方制止 等語（見偵4228卷第45頁）。是員警雖對被告施以強制力， 就此過程對被告之基本人權非無一定之侵害，然事出有因， 較諸被告持有大批毒品及相關分裝工具而言，其侵害程度尚 非嚴重。
④又查扣如附表一所示毒品，其中包括毒品咖啡包124 包、梅 粉口味毒品1 包、巧克力口味毒品1包、空咖啡包分裝袋552 個、電子磅秤2台、封口機1台，毒品及分裝袋數量甚鉅， 且外觀分別印有「比愛更愛比甜更甜」、「填嘴更甜心」、 四葉草圖案、「世界那麼大帶你吃遍他」、「金瓶梅」等字 樣或圖案等情，有採證照片（見偵4228卷第165 頁至第193 頁）在卷可查，明顯涉及大量毒品犯行，員警若未及時搜索 、查扣，逕自離去再行聲請搜索票並執以搜索，可能導致上 開毒品遭被告以他法再行隱匿致無從發現，徒增事後蒐證之 困難，且上開毒品一旦流通於市面，對社會治安有重大之危 害，況本案搜索扣得之毒品非屬供述證據，具有高度不可變 性，可信度極高，倘遽捨棄該等扣案毒品之證據不用，對於
預防將來違法取證之效果不大，卻將對社會治安之維護產生 重大影響。
⑤綜上，就個人基本人權保障及社會公益之維護，依比例原則 及法益權衡原則，客觀判斷本案員警違法搜索之手段及執行 情形，尚未逾越手段與目的之正當性，且為公共利益維護所 必須，應認本案違背法定程序所取得之證據即如附表一、二 所示之毒品、空咖啡包分裝袋552個、電子磅秤2 台及封口機 1台等物，均有證據能力。故被告及其辯護人主張上開扣案物 品無證據能力云云，並無足採 。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定 。查證人黃○○於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，經被告及其辯護人主張不得作為證據，且核無 得例外有證據能力之情形，故證人黃○○於警詢時所為之陳述 ，無證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立 法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對 詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行 主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法 有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而 對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為 證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係 屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被 告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。又所謂「不可 信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對 質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查 中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事 實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無， 不容混淆。是告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之
情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 證人黃○○於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告而言雖係審 判外陳述，為傳聞證據，然其於偵訊時業經具結，係依法具 結擔保其證述之真實性，且其證述並無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況， 致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，故證人黃○○於 偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且證人黃○ ○於原審審理中已到庭接受交互詰問作證，證人黃○○於偵訊之 證詞具有證據能力。又證人即員警張○○、劉○○係執勤員警， 經110通報前往被告住處查看而查獲本案，復於偵查中亦經具 結，其證述應無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張 或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，本院復 經提示調查，故其等偵查中結證自有證據能力。被告及其辯 護人主張證人黃○○、張○○、劉○○於偵查中結證內容無證據能 力云云，並無足採。
㈣按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。員警密錄器錄 影內容係非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，該錄影內容係員警接獲勤務指揮中心通報前 往查訪時隨身秘錄器所攝錄員警執勤之過程，且經法院於審 理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關 聯性，且係員警執勤過程之錄影，依法自得作為證據。被告 及其辯護人主張無證據能力云云，並無足採。
㈤復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用其 餘被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本 院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力 明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第1 59條之5第1項規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠訊據被告固坦承其有在苗栗縣○○鎮○○○路000號7樓之1居住之 事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：扣
案毒品係綽號「眼鏡」之人在某倉庫所竊取，轉交給綽號「 黑糖」之人，後來東窗事發，「黑糖」怕連累其中，他們2 人一起將毒品帶來給其，黃○○也知道這件事（見原審卷第13 8頁）；扣案毒品不是其的，其有幫人保管，這些毒品是黃○ ○的同事綽號「黑糖」（即乙○○）的朋友綽號「眼鏡」之人 的，東西是「眼鏡」的，物品是「黑糖」與「眼鏡」一起拿 過來的，大概在107年7月中左右拿來的，「眼鏡」和「黑糖 」拿來寄放的時候黃○○也在場，黃○○也知道是「眼鏡」去盜 取別人倉庫，所竊得東西；拿來的時候其沒有很清楚的去看 是什麼東西，他們拿來的時候，說要寄放在其這裡，其有答 應，但不知道裡面是什麼東西云云（見本院卷第147頁）。 被告之辯護人則辯以被告承認有保管，但不知道裡面的物品 是違法的毒品，顯然沒有持有毒品的故意云云。 ㈡經查：
⒈苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮中心於107年8月1日下午1 時 15分55秒許，接獲民眾報案稱：在苗栗縣○○鎮○○○路000號7 樓，其友人黃小姐要搬家但發現有人嗑藥，叫其幫她報案等 語，經勤務指揮中心通報該分局大同派出所，由大同派出所 所長張○○率員警劉○○，於同日下午1時25分許，至證人黃○○ 承租之苗栗縣○○鎮○○○路000號7樓之1查訪，警方隨後在屋內 房間床墊上，扣得甲○○所有如附表一編號㈠㈡㈢㈣所示已分裝完 成之第三級毒品咖啡包共124包、附表一編號㈤所示橘色粉末 毒品1包、附表一編號㈥所示褐色粉末毒品1包、附表二編號㈠ ㈡㈢㈣所示之空咖啡包分裝袋共552個、附表二編號㈤㈥所示之夾 鏈袋共43個、附表二編號㈦所示之電子磅秤2台、附表二編號 ㈧所示之封口機1台等情，有上開扣案物品可證，並有苗栗縣 警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（見他975卷第39頁 ）、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表（見偵4229卷第 93至95頁）、房屋租賃契約書影本（見偵4228卷第125至127 頁）、查獲現場及查獲物品照片（見偵4228卷第129至155頁 ）、原審勘驗如附表三所示警方秘錄器錄影內容之勘驗筆錄 在卷可參（見原審卷第91至101頁）。就此部分事實，首堪 認定。
⒉證人黃○○於偵查中、原審審理中之證述： ①證人黃○○於107年8月2日偵查中結證稱：「（問：科專六路31 6號7樓之1的套房從何時開始租？）7月20日才開始租，這個 房子是我租的，因為我的東西要搬，甲○○先住進去，甲○○也 是20日左右，他已經先住那邊，我們可以先搬東西，甲○○住 進去後，我就搬東西進去，但我待一下就會離開，我沒有住 在裡面，我7月25、26日住進去。」、「（問：你說你有看
到甲○○把黑色咖啡包裡面的毒咖啡粉去分裝？）我原本住的 地方，我原本住○○○鎮○○○街000號那棟二樓，我在大埔五街 就看到甲○○在分裝。」、「（問：分裝的東西跟科專六路查 到的東西是一樣的嗎？）我覺得是一樣的，我看到的是一大 袋的東西，我在科專六路沒有看到甲○○在分裝，我覺得裡面 的東西是一樣的，我在大埔五街看到的咖啡粉他已經分好了 ，在科專六路又看到一大袋看起來是一樣的東西，但沒有看 到他在分裝。」、「（問：你有無問過甲○○那是什麼？）甲 ○○只說是什麼大料，他們的術語我不知道。」、「（問：你 有無看過甲○○去吸他分裝的東西？）我只有看到他在抽K菸 ，他分裝的東西跟他抽的K菸看起來不一樣。」、「（問： 但你怎麼知道甲○○分裝的東西是毒品？）我就覺得是，不然 還能是什麼。」、「（問：你在大埔五街看到是他分裝很多 嗎？）很多，幾十袋。」、「（問：你在大埔五街住多久？ ）我在那邊住1年，我要搬走的最後幾天，他才來住，我就 看到他在分裝。」、「（問：封口機是他的嗎？）對。」、 「（問：你有跟警方說，他有告訴過你分裝好的東西是毒品 咖啡包？）他有說過。」、「（問：你說你在大埔五街看到 是分裝到黃色跟黑色的袋子？）是粉紅色跟黑色的袋子。袋 子也是甲○○拿過去的。」、「（問：你在警詢時說有一個人 叫眼鏡？）是警方問我的。」、「（問：你說除了一個綽號 眼鏡的人偶爾會過去？）對，到科專六路，大埔五街沒有去 過。」、「（問：眼鏡到了都在做什麼？）我不知道，他來 都到甲○○的房間，科專六路是公寓我自己住一間，甲○○有自 己的房間，有二個房間，他進去做什麼我不知道，我沒有問 過。」、「（問：你在科專六路是先看到眼鏡，還是先甲○○ 拿的那一大包毒品？）毒品先。」、「（提示卷內大同派出 所照片編號34，問：那個是你當時看到的封口機？）對。」 、「（提示卷內大同派出所照片編號35，問：這個你在科專 六路看到那一大包毒品？還是照片太小看不清楚？）我看到 是透明的夾鏈袋，白色偏黃的粉。」、「（提示卷內大同派 出所照片編號38、39，問：這在哪裡看到？）粉紅色跟黑色 都在大埔五街看到的。」、「（提示卷內大同派出所照片編 號40，問：這個有看過嗎？）這個我看不清楚。」、「（問 ：就一大包黑色粉？）我沒有看過。」、「（提示卷內大同 派出所照片編號41，問：這個袋子呢？）有看到很多這種袋 子，二邊我都有看過。」、「（提示大同派出所照片編號43 ，問：這一大袋是你當初看到的樣子？）對，二邊我都有看 到的，大埔五街也是從這種袋子分裝出來，在科專六路又看 到一袋。」、「（提示大同派出所照片編號59，問：這個上
面有印一個綠色的葉子有無看過？）沒有。」、「（提示大 同派出所照片編號65，問：印有一個金瓶梅的袋子？）我在 大埔五街看過。」等語明確（見偵4228卷第253頁至第255頁 ）。其於偵查中明確稱：被告確曾居住在其大埔五街及科專 六路租住處，其在大埔五街住處即目睹親見被告分裝毒品咖 啡包，且分裝幾十袋；雖在科專六路未見分裝，但見到一大 袋相同物品；在大埔五街即見很多分裝袋，各該毒品、袋子 均見過，且扣案封口機係被告所有；綽號「眼鏡」之人有去 過科專六路住處，在大埔五街住處並沒去過，在見過「眼鏡 」之前即已看過一大包毒品，且就部分扣案物品亦證稱其不 清楚、沒看過等情。
②證人黃○○復於109年9月30日原審審理中證稱：「（問：妳之 前在警察及在檢察官偵訊時講的內容都有講實話嗎？）有。 」、「（問：當時科專六路316號7樓之1室的房子，就警察 前去的那個房子，當時是誰在住的？）我。」、「（問：被 告有住那邊嗎？）有。」、「（問：被告有說當時在搬家， 是妳的東西都搬走了嗎？）正在搬。」、「（問：當時警方 看到那一袋，就咖啡包那些東西跟粉末是誰的？是妳的嗎？ ）不是我的。」、「（問：那是誰的？）應該是他的吧。」 、「（問：妳在107年8月份檢察官偵訊時說有看過那一袋東 西？）我是之前有看過這種東西，可是那一包我沒看過。」 、「（問：那種東西是說毒品咖啡包這種東西有看過，但是 那一包可能沒有看過？）我沒有看過。」、「（問：現場的 封口機是他的嗎？還是妳的？）他的。」、「（問：在當時 有沒有其他人會去住你們家？）沒有。」、「（問：你們住 在科專六路的時候，甲○○是不是有一個朋友叫「眼鏡」的會 過去？）好像會。」、「（問：妳以前在檢察官面前說他都 會到甲○○的房間？）對。」、「（問：他來的時候有帶什麼 東西，妳知道嗎？）我不知道。」、「（問：檢察官曾經問 過妳，就查扣的東西曾經提示給妳看，妳說妳以前在大埔五 街的時候有看到一個透明的夾鏈袋是白色偏黃色的粉？）我 忘記了。」、「（提示卷內大同派出所照片編號35，妳說『 我看到是透明的夾鏈袋，白色偏黃的粉』，這是妳講的，還 記得嗎？）不記得了。」、「（問：妳講過這些話妳不記得 了？所以我現在提示給妳看，妳想起來了嗎？這句話是妳講 過的？）講過然後呢？」、「（問：妳再看下面，檢察官還 有提示大同派出所照片編號43，這一大袋是妳當初看到的樣 子？妳說『對，這兩邊我都有看到，大埔五街也是從這種袋 子分裝出來，在科專六路又看到一袋』，有看到這段話嗎？ ）有。」、「（檢察官是提示照片編號43，上面的就是照片
編號43，妳剛才說妳在大埔五街和科專六路看到的都是照片 編號43，就是這一個？）對。」、「（問：就是白色偏黃的 ，就剛才上面講的，所以妳以前看到甲○○，看到的東西都是 這個？）就看過幾次而已。」、「（問：封口機的右下方就 是一個黑色的袋子，就是剛才妳說妳沒看過的，接下來在黑 色的右手邊就是妳說的白色偏黃的，妳說妳以前在大埔五街 和科專六路都有看過？）嗯。」、「（問：所以當初檢察官 拿給妳看的也就是這兩個讓妳指認？）嗯。」、「（問：所 以妳只看過白色偏黃的那一個，黑色咖啡色的妳從來沒有看 過？）沒有。」、「（問：妳剛剛有回答辯護人的部分，就 是提到說妳在大埔五街有看到甲○○有一大包白色偏黃的粉末 ？）嗯。」、「（問：妳看到的是他拿著這些粉末在做什麼 ？）我就看到它在那。」、「（問：是他手上拿著，還是說 在哪裡？）就放在那。」、「（問：放在哪裡？）房間裡面 。」、「（問：甲○○的房間嗎？還是妳的房間？）我的。」 、「（提示107年度偵字第4229號卷第167、169、173頁照片 ，問：這有一些包裝袋，上面有印『填嘴更甜心』、『世界那 麼大，帶你吃遍它』、『比愛更愛比甜更甜』，妳有沒有看過 這些包裝袋？）包裝袋有。」、「（問：那妳為什麼會看到 這些包裝袋？）我就看到它跟那個粉一起。」、「（問：看 到這些包裝袋跟妳剛剛說的那一大包白色偏黃的粉末放在一 起？）對。」、「（問：包裝袋跟這個白色粉末都是甲○○帶 來的嗎？）對。」、「（問：妳在大埔五街的時候有沒有看 過甲○○的，剛剛我們在科專六路看到的那個封口機？剛剛檢 察官還是辯護人不是有提示妳封口機嗎？）有。」、「（問 ：在哪裡看過的？大埔五街有沒有？）有。」、「（問：也 是甲○○帶去的？）對。」、「（問：妳除了跟他是男女朋友 關係之外，妳跟他以前有無仇恨過節或金錢糾紛？）沒有。 」等語明確（見原審卷第161頁至第170 頁、第173頁）。 證人黃○○雖於原審審理中證稱看夾鏈袋內粉末一事忘記了、 不記得了，粉末放在其房間云云，然亦自承警詢時、偵查中 所述實在，復經詰問後證稱粉末及包裝袋均係被告帶來且放 在一起，封口機係被告帶去，其在大埔五街時即看過封口機 等情。
③按供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳 述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據 ，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部 不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力；言語 表達、描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作 用；筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然
之理，不待贅言（最高法院100年台上字第2612號判決要旨 可資參照）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其合理之心證 予以審酌，定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時， 仍非不得予以採信（最高法院100年度台上字第824號判決要 旨可資參照）。從證人黃○○上開證詞觀之，其於原審審理中 證述之內容雖與偵查中證述內容稍有出入，或語帶保留，惟 本案查獲時係107年8月1日，證人黃○○旋於107年8月2日偵查 中證述，嗣於109年9月30日原審審理中證述，證人黃○○於原 審審理中證述距查獲時已逾2年，而107年8月 2日之證述離 案發時間較近，當以甫查獲時之證述記憶較為清晰，較不易 受人情壓力影響，較符合實情為可採。被告於警詢時辯以科 專六路316號7樓之1係黃○○於107年7月12日承租，其等一起 搬至該處同居；其與證人黃○○因分手吵架，將其東西搬出云 云（見偵4228卷第41、43頁） ，證人黃○○於偵查中亦自承 其之前與被告係男女朋友等語（見偵4228卷第253頁） ，然 證人黃○○證稱其與被告無任何仇怨，且男女朋友吵架分手， 尚屬男女情感交往互動所常見，縱認證人黃○○與被告因吵架 分手，至多僅堪認有檢舉被告犯罪之動機，尚未足以此即認