臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第284號
上 訴 人
即 被 告 黃文宏
選任辯護人 黃楓茹律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院108年度訴字第1203號中華民國109年12月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第7636號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
丙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之蘋果廠牌IPHONE7行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
丙○○明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基 於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先由丁○○以門號00 00000000號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000000000號行 動電話，雙方再相約於民國108年7月6日上午9時38分後之某 時許，在彰化縣○○市○○路0段000號南興國小前，由丙○○出售 價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命予丁○○施用，並當場 收取現金1,000元。
案經彰化縣警察局少年警察隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察 官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠被告丙○○及辯護人雖主張員警詢問證人丁○○時，於指認犯 罪嫌疑人時是問證人丁○○何人為被告丙○○，此問題有不當 之暗示及不正訊問，而證人丁○○稱被告販賣給其之時間、 次數都不清楚，又證人丁○○於警詢中陳述都是制式的回答 「對」、「嗯」，沒有辦法自主連續完整陳述，且員警未 撥放通訊監察之錄音，另依證人丁○○原審審理時之證述， 其係因擔心懷孕之妻子，且經警方告知認一認就可以趕快 回家，才指認被告販毒，其警詢、偵訊時之證述顯不可信 。此外，證人丁○○並非現行犯，警方未經過合法拘提、逮
捕程序，將證人丁○○從早上7點留置到上午11時21分，其 執行程序有違法定程序，證人丁○○之警詢、偵訊筆錄應無 證據能力。惟查：
⒈證人丁○○之警詢筆錄部分：
⑴按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀 察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言 ；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有 別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定， 非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外 各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳 述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先 前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98 年台上字第3011號判決意旨參照）。又所謂「較有可 信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之 「外部情況」，一般應考量：①證人作證時間之間隔 ：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成； ②有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場， 證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外 力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述 ，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述應較趨於真實；③事後串謀： 即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事， 其陳述具有較可信性；④警詢時有無辯護人、代理人 或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人 為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑤警詢 所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之 構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳 述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係 在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性 不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對 質，仍得承認其有證據能力。
⑵本案偵查機關彰化縣警察局少年警察隊於執行通訊監 察時發現證人丁○○有施用毒品傾向，向臺灣彰化地方 檢察署檢察官聲請許可就證人丁○○之尿液進行鑑定， 經臺灣彰化地方檢察署檢察官於108年7月18日核發鑑 定許可書，許可就證人丁○○之排泄物進行鑑定乙節， 有彰化縣警察局少年警察隊鑑定聲請書、臺灣臺中地 方檢察署檢察官鑑定許可書附卷可參（見本院卷第12 9、133頁）。彰化縣警察局少年警察隊取得檢察官鑑 定許可書後，於108年7月22日7時許至證人丁○○位於 彰化花壇鄉○○東街00巷00號住處，經證人丁○○同意後 於該處進行搜索，另出示上開檢察官鑑定許可書，且 經證人丁○○同意，帶同證人丁○○至彰化縣警察局少年 警察隊採集尿液等情，亦有彰化縣警察局少年警察隊 搜索筆錄、自願受搜索同意書、勘查採證同意書及檢 察官許可鑑定書上證人丁○○之簽名在卷可考（見本院 卷第121、123、127頁）。又警員對證人丁○○製作警 詢筆錄時，有對被告進行權利告知，並於筆錄製作完 成後詢問證人丁○○是否願意接受採尿送驗、是否願意 至臺灣彰化地方檢察署接受檢察官複訊？證人丁○○均 表示願意，並於警詢筆錄簽名確認乙節，亦有證人丁 ○○警詢筆錄、原審勘驗警詢錄音光碟製有勘驗筆錄存 卷可佐（見偵卷第55至59頁、原審卷第483至489頁） 。證人丁○○於本院審理時亦具結證稱：鑑定許可書右 下角「丁○○」簽名是我簽的，警方有跟我講有經過檢 察官許可要採取我的尿液檢驗，警方也有問我是否同 意進到家裡搜索，我當時有同意，因而在同意執行搜 索的地方及自願受搜索同意書簽名，警察沒有搜到東 西，搜索完之後，警察有跟我說檢察官有開許可書， 要對我採尿，請我配合他們到警察局去進行採尿及製 作筆錄，他沒有跟我說可以不用去，但有告訴我可以 找律師，我到警察局後也沒有被上手銬，警察說我可 能涉及毒品相關案件的違法事實等語（見本院卷第23 9至241頁）。故彰化縣警察局少年隊警員依證人丁○○ 與被告之通訊監察譯文，認證人丁○○可能涉有施用毒 品犯嫌，向臺灣彰化地方檢察署檢察官取得尿液鑑定 許可書，在向證人丁○○出示臺灣彰化地方檢察署檢察 官鑑定許可書，且經證人丁○○同意下，至其住處進行 搜索後，帶同證人丁○○返回彰化縣警察局刑事警察大 隊製作警詢筆錄，製作警詢筆錄過程中，有對證人丁 ○○為權利告知，並詢問證人丁○○是否同意製作警詢筆
錄及採尿，證人丁○○均表示同意，完成警詢筆錄後， 證人丁○○亦表示願意至臺灣彰化地方檢察署接受檢察 官複訊，則警方執行搜索、採尿、製作警詢筆錄及移 送檢察官複訊之過程，難認有何違法、不當之情事， 辯護人前揭辯護意旨，難信為真。
⑶證人丁○○於司法警察調查時之證述，就被告是否構成 本案被訴犯罪之重要事項，與原審及本院審判中之證 述顯然不符（見偵卷第57至59頁、原審卷第411至424 、480至482頁、本院卷第217至230、247至248頁）。 證人丁○○於原審及本院審理時雖證稱：其係因妻子懷 孕情緒不穩定，且警方告知趕快認一認就可以回家， 其始於警詢、偵訊時證稱向被告購毒云云（見原審卷 第413頁、本院卷第217至230頁）。然經原審當庭勘 驗證人丁○○警詢之錄影光碟（見原審卷第483至490頁 ），詢問之警員態度平和、語氣平順，其作成筆錄之 方式採一問一答，證人丁○○並無受到強暴脅迫或不當 之詢問，員警於詢問結束時也有詢問證人丁○○所述是 否實在，並告知筆錄看了沒有錯再簽名，證人丁○○於 警詢時神色自若，有時甚至面帶笑容，就警員詢問之 問題均能詳細回答，就警員誤解部分亦能加以澄清， 並表示警方並未以不當方式取供，並無急切回答之情 事，均可認證人丁○○於警詢時並未受到不正訊問，其 證述均為其自由意志之陳述。又員警於指認犯罪嫌疑 人時，雖是詢問證人丁○○哪一位是被告丙○○，然在提 供犯罪嫌疑人照片供證人丁○○指認之前，其前面的詢 問中已確認過通訊監察譯文中「留一千」的意思就是 要跟丙○○買1,000 元的毒品愷他命，是在指認之前即 已確認販賣毒品予證人丁○○之人即為被告，員警提供 照片詢問證人丁○○何人為丙○○，自無不當誘導之情事 。而警詢時雖未撥放通訊監察之錄音檔，然警詢時員 警有先唸譯文之內容後才詢問通話內容何意，已足以 特定問題的範圍並喚起證人丁○○之記憶，其訊問過程 自無何不當之處。且審酌證人丁○○於司法警察詢問時 之證述，係在本案犯罪事實發生後16日作成，相較於 原審審理時據案發時已經過逾1年4月，本院審理時更 已逾3年，當時記憶較新，遺忘的機率較低，而警詢 時被告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述， 所為陳述當較為坦然，又證人丁○○所稱其前後所述不 一致之理由為本院所不採（詳後述），而該警詢筆錄 對被告有關犯罪事實等事項之記載可認完整，再斟酌
證人丁○○之證言為證明被告是否構成本案犯罪所必要 ，且證人丁○○於本院審理時另證稱：製作筆錄完後我 在路上碰到被告，他很不屑的跟我打招呼，我跟他說 那一天真的是我急著想回家，所以才這麼講的等語（ 見本院卷第247、248頁），足見被告與證人丁○○於製 作警詢筆錄之後確有接觸，並就本案案情進行討論， 證人丁○○於原審及本院審理時之證述，顯有遭污染之 可能性，故證人丁○○於警詢時之證述，較其於原審及 本院審理時之證述具有較可信之特別情況，具有證據 能力。
⒉證人丁○○之偵訊筆錄部分：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官 實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之 虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不 可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例 外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（ 最高法院106 年度台上字第75號判決意旨參照）。查被 告與其辯護人雖主張偵訊時未撥放通訊監察之錄音，且 證人丁○○未經合法逮捕及拘提程序，即移送檢察官複訊 ，執行程序有違法定程序，並爭執證人丁○○偵查中證述 之證據能力等語。然證人丁○○製作警詢筆錄及移送檢察 官複訊過程並無違法或不當之情事，已如前述，且證人 丁○○於檢察官偵訊時之證述，業經具結，有證人結文可 證（見偵卷第153頁），並已由檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰。是證人丁○○之證述均經具結而擔保其證 述之真實性，且經原審當庭勘驗證人丁○○之偵訊錄音光 碟（見原審卷第153至156頁），檢察官訊問時態度平和 ，證人丁○○對答正常，並無異常狀況，檢察官於訊問時 亦有確認警詢時證人丁○○所述是否為事實、員警有無用 不法手段詢問、警詢及偵訊時是否會感到恐懼、害怕或 有壓力、有無要求一定要講出或指認上游等有無為不正 方法詢問時加以確認，且偵訊時檢察官亦有先提示通訊 監察譯文供證人丁○○閱覽（見原審卷第154頁），足以 特定問題的範圍並喚起證人丁○○之記憶，其訊問過程自 無何不當之處，並顯示證人丁○○於偵查中並無遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或因警詢時受有 壓力，在影響其心理狀況致妨礙其偵訊時之自由陳述等 顯不可信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部
客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，是證人丁○○於 偵訊之證述本屬有證據能力之證據，自得為認定本案被 告犯罪事實存否之證據。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情 形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該 等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第76 頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力 有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第310 至315頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經 本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦 無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈢以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於 本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均 非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進 行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承原審卷第91、92頁所示之通訊監察譯文係 其與證人丁○○之對話，其與丁○○於當日有在南興國小碰面 ，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵訊及 原審準備程序中先辯稱：108年7月6日8時34分46秒之通訊 監察譯文，內容是丁○○要向我買淨香粉約1,000元云云（ 見偵卷第23、65頁、原審卷第45至47頁），並於證人丁○○ 在原審證述後之最後1次審理期日辯稱：1,000 元是要給
證人丁○○的油錢，油錢是誰先到其就先給誰，只要（出陣 ）那天有開車的，其全部都會給油錢，淨香粉的部分，是 那一天其有放在車上，到那邊主家有很多人跟其買，在警 察局、開羈押庭的時候其身體不舒服，忘記那天有出陣， 所以一直以為是淨香粉的錢，後來回到家其才想到那天是 去出陣，其還問其妻是否有拿錢給（開車的人）他們，其 錢都放在其妻身上，其才想到說那個是油錢，其記錯記成 淨香粉。丁○○跟其去出陣沒有幾次，每次出陣或載其去醫 院，其都會給丁○○油錢，這樣互動大約不到1 年，丁○○只 要沒有油錢，油錢就是其出，丁○○有跟其買過淨香粉，次 數幾次其不記得了，會直接跟其聯絡購買云云（見原審卷 第425 、501 至502頁）。辯護人則為被告辯稱略以：108 年7月26日證人丁○○之體內毒品反應為陰性，且證人丁○○ 已證稱其係因擔心妻子懷孕心情不穩定，才依警方所述趕 快認一認，被告與證人丁○○之通訊監察譯文中亦有提到「 沒加油，沒有問題」，與證人丁○○所述被告給付1,000元 油錢作為出陣報酬相符，證人甲○○、乙○○之證述亦可佐證 證人丁○○之證述內容為真，足認被告所辯可採等語。 ㈡證人丁○○於警詢時證述：其之前有施用K他命（愷他命）的 習慣，使用方法是K他命磨粉放進菸裡面點燃吸食，不太 記得第一次何時用的，大概是106 年間，最近1 次應該就 是那次通聯（108年7月6日），拿到東西在車上邊開停在 路邊用的，譯文中「你留一千給我」的意思是跟丙○○買1, 000元的K他命，其跟丙○○買大概是從去年年初開始，都是 買K他命，每次都1,000 元，總共加起來5 、6次，其自己 絕對沒有販賣毒品，施用毒品是要放鬆心情等語（見原審 卷第483 至490 頁）。於偵查中則證述：其在警詢時講的 都是事實，警察沒有用不法手段詢問或逼其講出上游、指 認他人，現在在偵查中回答也沒有感到恐懼、害怕或壓力 ，其跟丙○○該次的通話就跟筆錄說的一樣，就是其跟丙○○ 購買1,000元的愷他命，「留一千給我」就是留1,000元的 愷他命的意思，一般交易不會講出名稱，是代號，該次有 交易成功，其記得時間是108 年7 月6 日是因為通聯上面 有時間，當日通話完就約在南興國小外交易，是一手交錢 一手交貨等語（見原審卷第154至156頁）。從而，證人丁 ○○於警詢、偵訊時就其於108年7月6日上午撥打電話予被 告，並於電話中向被告稱「可以留一千給我」等語，暗示 其欲向被告購買1,000元之愷他命，被告應允後，於同日 至南興國小交付愷他命予其，並向其收取價金1,000元等 情，證述歷歷，前後一致，證人丁○○曾隨同被告出陣約10
次，並無仇怨，且平常會搭載被告至醫院就醫等情，亦經 證人丁○○於原審及本院審理時證述在卷（見原審卷第411 、417頁、本院卷第231頁），且為被告所自承（見偵卷第 23頁、原審卷第502頁），足見被告與證人丁○○關係良好 ，證人丁○○實無甘冒偽證風險、攀誣被告而為虛偽陳述之 動機。此外，並有被告於108年7月6日8時34分持用門號00 00000000號行動電話與證人丁○○持用門號0000000000號行 動電話聯繫之通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷第92頁） 。又被告於108年7月22日經警於彰化縣○○鄉○○村○○路000 巷00號搜索，扣得蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000 000號晶片卡1張）、愷他命3包（其中1包經鑑定檢出愷他 命）等情，亦有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、衛生福利部草屯療養院108年8月2日草療鑑字第108 0700469號鑑驗書附卷可參（見偵卷第95至97、103至105 頁、第221、223頁），足認被告確有管道可取得愷他命以 供販賣。
㈢證人丁○○於原審審理時雖翻異前詞，證稱：其之前在警詢 、偵查講的都不實在，案發當日其要跟丙○○去東勢出陣頭 ，其要跟丙○○拿1,000元的油錢，「留一千」就是要拿1,0 00元油錢的意思，因為那天是丙○○的場，所以其要跟丙○○ 拿油錢，當日是要去臺中東勢一間叫「池王府」的廟出陣 頭，其是開車去，被告也有去，是各開一台車，其出發前 有在南興國小門口跟丙○○拿1,000元的油錢。其本身沒有 在施用愷他命，警詢其說是要買愷他命，是因為警察說趕 快認一認就可以走了，其太太那時候懷孕情緒很不穩定， 所以其想趕快回去照顧太太，當時沒有考慮偽證罪，只想 趕快回家，事實就是要拿油錢，其回家後才知道販賣毒品 這麼嚴重，所以這次來作證才要趕快釐清，其不知道淨香 粉是什麼東西，也不瞭解丙○○有在做販賣淨香粉的生意， 沒有跟丙○○買過淨香粉，也沒有施用過愷他命或任何一種 毒品，其在警局說其有施用過毒品，是因為警察講的都是 有關毒品案的，為了要認一認，其就也說其有施用等語（ 見原審卷第411至424頁）；於本院審理時另證稱：警員提 示被告賣愷他命被抓，問其那1,000元是不是其跟被告買 東西，警員說其趕快認一認、手續辦一辦，就可以趕快回 家了，要其承認有買那些有的、沒有的，其太太那時候剛 懷孕而已，情緒很不穩定，其想說認一認，趕快回到家裡 ，所以才指證被告販賣毒品給其，其沒有跟警察說那1,00 0元不是跟被告買毒品，是油錢，那時候其也沒想到那一 天出陣，其跟被告拿油錢，到檢察官那邊接受訊問時，檢
察官沒有叫其認一認，沒有不法取供或脅迫其一定要怎麼 講，其單純想照著筆錄這樣唸，就是想要快點結束，其沒 有施用過愷他命，但有在網路上看到要如何吸食愷他命， 其不知道愷他命叫K菸等語（見本院卷第216、223至225、 241至243頁）。經查，證人丁○○之妻劉美淑於109年4月15 日誕下1女，有丁○○全戶基本資料附卷可稽（見本院卷第9 3頁），則證人丁○○於108年7月22日警詢時，其妻確可能 剛懷孕。證人丁○○雖於原審及本院審理時證稱其未施用過 毒品，也沒有跟被告買毒品，警詢時是因為講的都是毒品 案件，其為了趕快回家安撫懷孕之妻子，才會承認自己有 施用毒品及向被告購買愷他命等語。然警詢時警員在詢問 本案案情之前，警員告知證人丁○○「連問也不能給人亂說 喔，做虛偽供述，偽證罪是要7年以下喔，徒刑喔，你知 道嗎？」證人丁○○回稱「我知道」乙節，有原審勘驗警詢 錄音光碟製有勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第483頁）， 故警員已明確告知證人丁○○不得為虛偽證述，否則可能遭 判處7年以下有期徒刑之偽證罪，證人丁○○聽聞後已表示 「我知道」。隨後警員先詢問證人丁○○有無施用毒品的習 慣、如何使用時，證人丁○○自己回答其係吸食K菸，施用 方式是將K他命磨好後，把菸草拿出來，將K他命裝進菸裡 ，不太記得何時第一次施用，2年前的樣子等語，並非由 員警講出如何施用及施用何種毒品再由證人丁○○應和，證 人丁○○如未曾接觸、施用毒品，僅於網路上看過愷他命之 資訊，實無法如此詳細的回應如何施用愷他命及知悉愷他 命之俗稱為K菸，是應認證人丁○○確有施用愷他命之經驗 ，始能於員警詢問時加以回應。再者，警員於詢問證人丁 ○○之初，亦告知證人丁○○三權利及其犯後態度將作為日後 量刑之依據，有原審勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第483 頁），則證人丁○○在法律知識不足，不知道施用第三級毒 品愷他命並不構成施用毒品罪責，於警員告之上開情事後 ，其主觀上應認知如自白施用愷他命極可能構成施用毒品 罪嫌，於此情況下，實難認證人丁○○僅因想盡快返回家裡 ，即甘負自白構成施用毒品罪嫌及或偽證之風險，而虛偽 指認向被告購買愷他命5、6次，及自白其曾施用愷他命犯 行。再者，證人丁○○於本院審理時另證稱：被搜索當天， 其家裡有其父、母、太太，其太太與其父、母之感情尚佳 等語（見本院卷第253、254頁），則證人丁○○至彰化縣警 察局刑警大隊製作警詢筆錄時，證人丁○○之父、母與其妻 同住，如其妻因懷孕有何不適，證人丁○○之父、母仍得為 妥善之照顧，且證人丁○○於製作警詢筆錄之時，態度平和
，於警員詢問開始向被告購買愷他命之時間及次數，主動 澄清係去年（即107年）年初、總共5、6次，甚而於警員 詢問過程中多次微笑，亦有原審勘驗筆錄可資佐證（見原 審卷第483至490頁），實無慌張、急切或附和警員問話而 回答之情形，檢察官偵訊時詢問「警察有沒有逼你們講出 上游，有沒有逼你們一定要指認誰誰誰？」，證人丁○○亦 答稱「沒有」（見原審卷第154頁），以上各情，亦與證 人丁○○證述其因擔心懷孕之妻子，而依警方指示指認向被 告購買愷他命等情不符。證人丁○○另證稱其警詢不知道指 稱他人販賣毒品是重罪，後來才知道，所以審理時作證趕 快釐清等語。然販賣毒品為重罪一事，實為一般成年人甚 至是國中以上學生之基本常識，且觀之整份警詢筆錄，員 警自始至終都是詢問證人丁○○本身施用毒品之經歷、與被 告通聯內容及交易過程、之前有無跟其他人購買過毒品等 ，並未提及或詢問證人丁○○是否有販賣毒品給他人，證人 丁○○卻在警詢最後自己澄清說其絕對沒有販賣毒品，只是 好奇、放鬆心情等語，顯然證人丁○○確實知悉販賣毒品為 重罪，為避免自己也被員警認為有販賣毒品之嫌疑，始在 最後向員警澄清自己並無販賣毒品，是證人丁○○稱不知販 賣毒品為重罪才會誣指被告販毒，顯然是為被告脫免罪責 之詞。又偵訊時檢察官訊問證人丁○○為何不講出名稱是要 買愷他命，這樣被告怎麼知道是什麼意思，是否被告說不 要講出名稱等語時，證人丁○○回答「留一千」是代號，一 般交易不會講出名稱等語。此情亦與一般毒品交易之通訊 監察譯文中，販毒者與購毒者之間幾乎不會說出要購買之 毒品名稱，而只會以代號稱之，或是直接約定見面之時間 地點，以防電話被監聽時被查獲販毒之實務常態相符，且 「留一千是代號」亦為證人丁○○自己回應檢察官之用語， 並非檢察官詢問之問題或是暗示所得之答案，可見證人丁 ○○確實有施用及購買毒品之經驗，始能知悉購毒者之習慣 。且證人丁○○於本院審理時另證稱：製作警詢跟偵訊筆錄 後，其在路上碰到被告，其跟被告說那一天急著想回家， 所以才這麼講的等語（見本院卷第248頁），則被告與證 人丁○○於證人丁○○製作警詢、偵訊後曾碰面，並就證人丁 ○○警詢、偵訊筆錄內容有所討論，則證人丁○○於原審及本 院審理時之證述，顯係承受來自被告之壓力而更改證述內 容，而證人丁○○所述係向被告要油錢等情，亦與被告於原 審最後1次審理前，歷次辯稱是購買淨香粉等語不一致， 證人丁○○於原審及本院審理時之證述，顯係迴護被告之詞 ，不足採信。
㈣被告雖以前詞置辯，並於本院審理時聲請傳喚證人甲○○、 乙○○為證。然查：
⒈被告於108年7月22日接受警詢、偵訊及羈押庭訊問，警 詢時稱該「留一千」是證人丁○○要向其購買淨香粉大約 1,000元的意思；偵訊時則稱1,000元是指淨香粉，其是 拿來賣給丁○○，當天跟丁○○約在南興國小是要去出陣， 其要帶其子去報到；羈押庭時亦稱當日其帶其子去新生 報到，下午要去東勢出陣頭，當天只有帶出陣的東西， 譯文提到的1,000元是其在做香料直播買賣等語。原審1 08年11月27日準備程序時則稱當日丁○○打電話請其保留 淨香粉，一罐是1,000元，淨香粉的使用方法是倒在香 爐裡點火焚燒，供奉給神明聞的，證人丁○○與其一起去 臺中東勢出陣頭，早上其先帶其子去新生報到，報到完 其與證人丁○○約在南興國小碰面一起出發，但早上沒有 完成交易，是當天出完陣頭之後，晚上回來的路上，其 才將淨香粉交給證人丁○○等語（見偵卷第23、165 至16 6 頁、原審聲羈卷第26頁、原審卷第46至47頁）。而證 人丁○○於警詢、偵訊均稱該「留一千」是指購買愷他命 的錢，至109年10月27日原審審理時始改證稱該「留一 千」是指當天其要跟被告去臺中東勢的池王府出陣頭， 那是被告的場子，其要跟被告拿1,000元的油錢去加油 ，要出陣時身上也沒錢，只好先跟被告拿等語。而由被 告歷次供述可知，被告於接受偵訊、羈押訊問，及原審 準備程序中，均明確說出其當日是與丁○○約在南興國小 要去台中東勢出陣頭、丁○○是購買1,000元的淨香粉， 並無被告所述因其接受羈押庭訊問時因身體不適，故忘 記案發當日其與丁○○是去出陣頭之情。被告於原審審理 時另供稱：當天有去開車的，其都有給1,000元油資， 丁○○只要有開車載其去出陣、醫院，其都會給丁○○油錢 等語（見原審卷第501頁）。則果如被告所稱，只要出 陣有開車的人，其全部都會給油錢，且丁○○跟其出陣或 載其去醫院，其也都會給油錢的話，給油錢之行為既已 成為慣例，依被告的回答可知，被告也明知當日與證人 丁○○相約在南興國小的目的是要出陣，自無可能在警詢 、偵訊、羈押庭訊問及原審準備程序時均誤認該1,000 元是購買淨香粉。且證人丁○○證稱其從未跟被告購買過 淨香粉，其不太知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解被告 有在做販賣淨香粉的生意等語（見原審卷第421頁）， 此與被告所稱證人丁○○曾向其購買過幾次淨香粉亦不相 符。
⒉108年7月6日8時34分之通訊監察譯文中。證人丁○○先說 ：「你可以留一千阿給我」，被告：「什麼東西」，證 人丁○○：「你可以留一千給我」，被告：「留什麼給你 」，證人丁○○：「一千」，被告：「一千？」，證人丁 ○○：「一千」，被告「好」、「沒加油啦、沒有問題」 ，證人丁○○則有笑聲回應（見原審卷第92、492 頁）。 由上開通訊監察譯文可知，證人丁○○係向被告稱「你可 以留一千給我」，並非「給我一千元」，且雙方就到底 要1,000元的什麼東西，來回確認了好幾次，證人丁○○ 都未明講要留的1,000元是什麼東西，如確實是要1,000 元的油錢，且如被告所說證人丁○○只要跟其出陣或載其 去醫院，其都會給油錢的慣例，證人丁○○大可直接於電 話中明講是要油錢，且2人在同日即上一通8時28分的電 話中已相約在南興國小見面（見原審卷第91至92頁通訊 監察譯文），證人丁○○亦無必要在見面之前再次打電話 向被告要油錢。而2人對話中可能跟「油錢」相關之用 語，亦只有被告在對話最後所說的「沒加油啦、沒有問 題」，此亦非證人丁○○所說，應認被告所稱的「沒加油 啦」為雙方之默契或暗語，與油錢並不相關。
⒊被告辯護人雖提出「山城邱家池王府祈安繞境大典海報 」1 張（見原審卷第441頁），為被告辯護稱被告與證 人丁○○案發當日相約於南興國小見面是為了要一起去臺 中東勢之「池王府」出陣，並非要交易毒品等語。證人 丁○○於本院審理時證稱：通訊監察譯文中被告說「沒加 油，沒有問題」，當時是被告叫其跟他們一起出陣，其 身上也沒錢，車子又沒油，要跟被告索取油錢，其是在 到南興國小跟被告碰面之前，在電話裡面就跟被告說其 要1,000元加油，9點38分再跟被告通話時，其與被告還 未碰面，甲○○騎車到其住處，其與甲○○一起到南興國小 跟被告會合，現場約有2、3輛車、6、7人，當時其跟甲 ○○在準備出陣的鼓，忘了去跟被告要1,000元油錢，開 車的時候，其看到油已經沒了，在路上隨便選一個加油 站會合，被告在彰化市中山路加油站給其1,000元，當 時還有甲○○在場，被告拿1,000元給其後就離開，之後 其等在東勢池王府會合等語（見本院卷第218至222、23 4至235、249至250頁）；證人甲○○於本院審理時另證稱 ：其因出陣頭認識被告約3、4年，從認識被告之後，幾 乎每個禮拜六、日都出陣，大概出陣過上百次，其碰到 丁○○一起出陣約10至20次，其負責打鼓；其於108年7月 6日有到東勢池王府出陣，其是騎機車到集合點南興國
小與丁○○碰面讓他載，到集合點的有其、被告、丁○○、 被告太太及「柏偉」（音譯），被告是讓他老婆載來的 ，現場約3、4輛車，之後其、丁○○一台車及被告、他老 婆一台車去加油站，從南興國小出後發，發現車子沒油 了，丁○○有問其身上有沒有錢，其回說只剩下2、300元 ，還沒有到加油站的時候，丁○○有與被告電話聯絡，說 要跟被告拿1,000元，就是原審卷第92頁109年7月6日8 時34分46秒通訊監察譯文，丁○○跟被告說「你可以留1, 000元給我」（後改稱時間過太久了，其記不清楚丁○○ 何時打電話給被告），其與丁○○排隊加油的時候，其有 看到被告拿1張1,000元鈔給丁○○加油，其跟被告出陣時 ，習慣上，被告會給出陣的人500元或1,000元車馬費， 金額不一定，要看廟方給的紅包大小，金額是被告決定 的，加完油之後，就直接前往東勢池王府等語（見本院 卷第257至278頁）。證人乙○○於本院審理時則證稱：其 跟被告常常出陣頭，每星期約1、2次，約有10幾年了， 出陣時被告都會給開車的人車子油錢，500至1,000元， 看路途多遠，在彰化縣內大概給500元，出彰化縣外有 時會給1,000元，被告每次都會給，其不會事先跟被告 確認會不會給油錢，其有參加原審卷第441頁所示海報